CASACIÓN 32000 UNIDAD TEMÁTICA DIRECTA IX CASACIÓN RAD. No. 31306 WILLIAM LINARES POLOCHE PAGE 3 CASACIÓN RAD. No. 31306 WILLIAM LINARES POLOCHE Proceso No 31306 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 127 Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS Resuelve la Corporación sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado WILLIAM LINARES POLOCHE contra la sentencia dictada el 26 junio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la proferida el 7 de abril del mismo año por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de igual ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado.

HECHOS El 18 de febrero de 2004 Olga Sandoval Vásquez denunció que en el apartamento 207 del inmueble ubicado en la Calle 86 No. 95A-16 de Bogotá, donde residía en arriendo, su hija María Sonia Pinto Sandoval de 18 años de edad y con retardo metal, fue accedida carnalmente el día 11 del mismo mes y año por WILLIAM LINARES POLOCHE, compañero de la propietaria de la vivienda.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la información, la Fiscalía Doscientos Veinticinco Seccional de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación de WILLIAM LINARES POLOCHE mediante indagatoria, a quien finalmente declaró persona ausente y resolvió situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, tanto por concurrir el proceder de acceso carnal según lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 210 del Código Penal, como la conducta de acto sexual, acorde con lo señalado en el inciso 2º de la misma norma, ambos comportamientos agravados de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 211 ibídem.

Evacuadas algunas pruebas, decretó el cierre de la investigación y el 25 de julio de 2007 calificó el sumario con resolución de acusación en contra del inculpado por su presunta responsabilidad en los comportamientos que sustentaron la medida cautelar personal, tras lo cual se logró su captura. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, el cual, agotadas las audiencias preparatoria y pública, con decisión del 7 de abril de 2008 condenó a WILLIAM LINARES POLOCHE a la pena principal de setenta (70) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, al hallarlo autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, pero sólo en relación con la conducta descrita en el inciso 1º del artículo 210 del Código Penal, agravada por la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 ibídem.

De otra parte, lo obligó a pagar por concepto de perjuicios una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por la defensora y el acusado, con decisión del 26 de junio de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su totalidad.

Contra la sentencia la apoderada judicial del procesado interpuso oportunamente recurso extraordinario y presentó en tiempo el respectivo libelo. LA DEMANDA Cargo único (violación directa) Con fundamento en el cuerpo inicial de la causal primera de casación, la actora denuncia el fallo por cuanto en su concepto incurrió en la falta de aplicación del artículo 8º del Código Penal.

Expresa que el principio de non bis in idem recogido en la norma en cita impide “usar en más de una oportunidad y con fines distintos las mismas circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible”. Asegura sobre el particular que el postulado en mención resulta comprometido cuando las circunstancias que sirven para tipificar la conducta, a su turno se utilizan para determinar la pena.

Aduce que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal el juez puede transitar dentro del respectivo “ámbito de movilidad” al individualizar la pena, teniendo en cuenta para el efecto los distintos aspectos allí consagrados, en todo caso las “razones” que le sirvan de fundamento deben ser distintas a las empleadas al tipificar la conducta, en orden a no quebrantar el principio de non bis in ídem.

Señala que en el sub judice se dedujo en la sentencia el delito descrito en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000, es decir, “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconciencia o que o padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir ” y, posteriormente, al individualizar la pena, se argumentó en el fallo que no se aplicaba la más benigna por cuanto “el hecho se cometió respecto de una joven que estaba en incapacidad de resistir ”, lo cual comporta vulneración de la garantía contenida en el artículo 8º del Código Penal (negrillas en el original de la demanda).

En consecuencia, advierte que fruto de lo anterior la pena se incrementó en seis meses por encima del límite mínimo del primer cuarto de movilidad. Añade que si bien no era perentorio fijar la pena en el extremo inferior del primer cuarto de movilidad, en todo caso se debió exponer una razón distinta a la que sirvió para tipificar la conducta, acudiéndose en tal sentido a cualquiera de los distintos aspectos contemplados en el artículo 61 del Código Penal.

Finalmente, sostiene que de no haberse incurrido en el error denunciado, la pena principal no habría sido de 70 meses sino de 64, por lo tanto, pide casar la sentencia para fijarla en este último guarismo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando se discute la violación directa de la ley de carácter de sustancial, de manera inveterada ha sido dicho por la Sala, el debate se circunscribe al escenario exclusivamente jurídico y de ahí el deber del demandante de asumir incondicionalmente la apreciación de los elementos de convicción conforme fue precisada por el fallador e, igualmente, plegarse a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ahora, tres son los sentidos o conceptos mediante los cuales puede llegarse a la violación directa de una norma de derecho sustancial, cada uno de los cuales exige composiciones argumentativas claramente definidas. Si se persigue demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente de una norma, se debe comprobar el error acerca de su existencia o validez.

Si lo pretendido es evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo debe orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la hipótesis contemplada en el precepto. Pero si lo buscado es poner de presente la interpretación errónea de la norma, la tarea se concentra en confirmar habérsele conferido un efecto limitado o excedido al que se desprende de su contenido.

Adicionalmente, como el concepto de interpretación errónea supone que el precepto vulnerado fue correctamente seleccionado, no debe confundirse esta situación con los casos en los cuales dependiendo del alcance otorgado al precepto legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente. En efecto, “la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley, bien pueden presentarse independientemente de las razones que tuviere el sentenciador para llegar a dicha conclusión, por manera que si las mismas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea, pues lo que importa, se repite, son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo.

Por ello, si el juez la interpreta y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presentan, pues lo primero equivale a que siendo la que correctamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que corresponde, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener.

En cambio, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos —selección y aplicación— no se discuten”. Dicho lo anterior, se evidencia que en el sub judice se escogió como sentido o concepto de violación de la ley sustancial la falta de aplicación del artículo 8º del Código Penal, lo cual no despierta reparo alguno. Tampoco surge inquietud frente a la causal seleccionada, pues si bien la Corte ha señalado que la vía expedita para denunciar la vulneración del principio de non bis in ídem es la tercera, igualmente ha señalado que resulta viable hacerlo con fundamento en la primera.

Conviene agregar sobre el particular que como la garantía anotada tiene carácter sustancial, la composición de un ataque en procura de su restablecimiento, en todo caso, debe contener predicados propios de la causal primera si se elige la tercera, pues en desarrollo del cargo por esta vía corresponde determinar la naturaleza jurídica del aspecto frente al cual se hace la valoración inicial, para luego identificar aquel en donde se repite la misma ponderación con efectos negativos.

Ahora, como la causal escogida en este caso es la primera, de entrada se observa que la impugnante desconoce la realidad fáctica declarada en la sentencia, por cuanto deduce la existencia de la conducta punible consagrada en el artículo 210 del Código Penal con base en la “incapacidad de resistir” de la víctima, a pesar de que tal situación no fue contemplada en la decisión. En efecto, conviene recordar que en el fallo, al realizar el análisis de la tipicidad de la conducta, se trajo el contenido del dictamen de psiquiatría forense donde se concluyó: “la examinada presenta un retardo mental moderado severo.

Por su patología no tiene capacidad adecuada para comprender la naturaleza, magnitud y consecuencias de lo que realmente es una relación sexual”. Igualmente, el Tribunal sostuvo que el “retraso mental” de la víctima “fue corroborado por cada uno de los deponentes, quienes convivieron con la joven, se comunicaban con ella e incluso ayudaban con su cuidado en ausencia de la progenitora”.

Así mismo, concluyó que “conforme el acervo probatorio no es correcto afirmar que por el retraso mental la víctima mintió y sindicó a WILLIAM LINARES como el autor de los hechos, pues esta clase de personas carecen de su total capacidad de raciocinio y por ende, no les es predicable que tengan malicia y el potencial para crear una mentira, fantasear o tener algún interés particular de causar perjuicio al enjuiciado”.

Así las cosas, se concluyó que debido al retardo mental de la víctima no tenía la capacidad para comprender una relación sexual. Ahora, es oportuno mencionar que como el tipo penal de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir consagrado en el artículo 210 del Código Penal contiene varios supuestos, es decir, el acceso carnal “a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno metal o que esté en incapacidad de resistir”, era necesario precisar en el fallo cuál de ellos concurría para garantizar el debido proceso en punto de una imputación fáctica y jurídica, razón por la cual se hizo expresa referencia a que la ofendida padecía “trastorno mental”.

Así las cosas, es evidente el desacierto de la demandante por cuanto se aparta de los presupuestos de la causal seleccionada, en este caso la violación directa de la ley sustancial, pues desconoce la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria y de suyo los fundamentos esenciales de la decisión. Entonces, lo que en realidad se evidencia es que la libelista contrae su discurso a describir su propia visión de las conclusiones del fallo y, sin más, señala las consecuencias derivadas del presunto yerro de juicio, olvidando que la causal escogida por ella exige un ataque exclusivamente en derecho a la sentencia respecto del tema que se estime condujo a la vulneración inmediata de la norma de carácter sustantivo.

Por lo tanto, de cara al caso concreto se observa que si el principio de non bis in ídem implica la prohibición de la doble valoración de un mismo aspecto con consecuencias en la configuración de la conducta punible o en la punibilidad, se precisaba identificar dónde inicialmente se había concretado dicha ponderación y posteriormente entrar a enseñar que ésta no podía reiterarse debido a la identidad jurídica que comportaba frente a la inicial.

En síntesis, como el cargo no tiene en cuenta la base fáctica contenida en el fallo, ni ofrece la argumentación jurídica anotada, se impone su inadmisión. Casación oficiosa En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, procede la Sala a examinar el eventual desconocimiento del principio de non bis in ídem al momento de individualizar la pena en este asunto.

Inicialmente se ofrece oportuno señalar que en la sentencia se expresa en el capítulo de la punibilidad, haberse reunido las exigencias para proferir condena por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, el cual está consagrado en el artículo 210 del Código Penal cuya pena es de 4 a 8 años, conducta punible que se estimó estaba agravada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 211 del mismo estatuto, razón por la cual los extremos anotados se incrementaban de una tercera parte a la mitad.

Igualmente, se tiene que la conducta contenida en el en el referido artículo 210 se dedujo con base en que la víctima “presentaba retardo metal”. Así mismo, con fundamento en el ámbito punitivo de movilidad de la infracción antes señalada, se procedió a establecer los respectivos cuartos acorde con lo estipulado en el inciso 1º del artículo 61 del Código Penal.

Cumplido lo anterior, se siguieron las pautas del inciso 2º del artículo 61 y, por consiguiente, fue seleccionado el cuarto correspondiente, es decir, el primero, pues no se presentaban circunstancias de mayor punibilidad pero sí de menor punibilidad, en concreto, la carencia de antecedentes. Ahora, al dar aplicación a lo previsto en el inciso 3º de la norma en cita, se expresó que al procesado se le imponía una pena de 70 meses de prisión dada la gravedad de la conducta punible en atención al “retraso mental ” de la víctima.

De lo anterior se sigue que tanto al momento de establecerse el comportamiento atribuido al procesado como cuando se individualizó la pena se tuvo en cuenta el “retraso mental ” de la víctima, razón por la cual se produjo la doble valoración de tal circunstancia, lo cual llevó a incrementar la pena de prisión en 6 meses. Tal situación en efecto quebranta el principio de non bis in ídem, por cuanto la referida circunstancia fue objeto de doble valoración en perjuicio del procesado, en particular frente a la privación de la libertad.

En este sentido es preciso acotar que la Corte ha sosteniendo que el postulado en cita comprende varias hipótesis, a saber: “Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado.

Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada”. Así las cosas, es evidente que el caso particular encaja dentro de la segunda hipótesis, la cual ha sido sometida a estudio de la Sala en varias oportunidades con fundamento en supuestos de hecho semejantes al que concita la atención, señalando en uno de ellos: “Luego de recordar [el Tribunal] que la sanción por la conducta punible de homicidio agravado en la nueva codificación oscila entre 25 a 40 años y que el juzgador debía dividir el ámbito punitivo de movilidad en 4/4, expresó: «Para ello se tendrá en la cuenta exclusivamente el art. 104 del Código Penal, numeral 7°, en cuanto que «Ramoncito» fue colocado mediante la ingesta de droga, en situación de inferioridad o indefensión… ».

Enseguida estableció los dos extremos punitivos (25 y 40 años) señalados en el artículo 104 del Código Penal, dedujo los cuartos de movilidad así: «1/4 de 28.9; 2/4 de 32.6; 3/4 36.3 y 4/4 40» años, y al fijar la sanción a imponer a los dos procesados señaló: «Aplicando el artículo 61-2, la Sala observa, que a los coautores no se les puede aplicar, el cuarto mínimo, ni los dos cuartos medios, dado que no les concurren exclusivamente circunstancias de atenuación o circunstancias de agravación y atenuación, sino únicamente circunstancias de agravación. Si ello es así, se irá al inciso 3° del artículo citado, para ponderar la gravedad de la conducta, porque “Ramoncito” recibió 71 puñaladas, con sevicia y colocado en estado de indefensión o inferioridad … Esta motivación explícita de orden cuantitativo, conlleva a aplicar 40 años de prisión, que en todo caso rebaja la sanción en 2 años, en comparación a la aplicación que traía la normatividad anterior». 2.3.

Esta determinación punitiva resulta contraria a la ley… porque el ad quem transgredió el principio del non bis in ídem pues la circunstancia agravante de que trata el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal vigente fue objeto de doble valoración: una, como aspecto configurante de la conducta punible de homicidio agravado, y la otra, como fundamento para la individualización de la pena que en esas condiciones se llevó al extremo máximo (40 años de prisión)” (subraya fuera de texto).

En estas condiciones, como en el caso particular el quebranto del principio de non bis in ídem trajo como consecuencia que la pena de prisión se fijara en 70 meses de prisión, siguiendo el criterio fijado en la sentencia, se procederá a restaurarla y, por lo tanto, el incremento punitivo fundado en la doble valoración debe desaparecer con el efecto que la acompañó, es decir, se debe disminuir la sanción privativa de la libertad en seis (6) meses.

Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe correr igual suerte, por cuanto su duración está ligada a la principal de privación de la libertad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de WILLIAM LINARES POLOCHE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia y, en consecuencia, ajustar la pena principal de prisión en sesenta y cuatro (64) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo término respecto del procesado WILLIAM LINARES POLOCHE. 3. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia del 20 de agosto de 2002, Radicado No. 14747, entre otras. � Cfr. Auto del 12 de mayo de 2004, Radicado No. 19543. � Cfr. Auto del 21 de marzo de 2007Auto Radicado No. 26591. � Cfr. Sentencia del 25 de julio de 2007, Radicado No. 21528. � Cfr. Sentencia del 19 de enero de 2006, Radicado No. 19814.

En igual sentido véanse Fallos del 25 de julio y del 10 de octubre de 2007, radicados números 21528 y 24781. _1097413356.doc