31296(09-12-09) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena Proceso n° 31296 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 382 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria adoptada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de la misma Ciudad, quien lo condenó como autor de los punibles en concurso de homicidio agravado y porte ilegal de armas.

H E C H O S En la ciudad de Cali, el día 11 de enero de 2004, aproximadamente a la 1:10 de la mañana, en el barrio Tierra Blanca sector de Siloé (calle 6ª oeste con carrera 48), Yerson David Jalbin Marmolejo, junto con su hermano Jonathan y su amigo Edwin Enrique Sánchez Mamian, alias “limonada”, quienes regresaban de una tienda de venta de licores luego de haber adquirido algunas bebidas, fueron interceptados por tres sujetos quedando Yerson David encerrado en una calle –sus dos acompañantes alcanzaron a huir-, motivo por el cual recibió graves heridas craneoencefálicas causadas por proyectil de arma de fuego, que le ocasionaron laceración cerebral y su inminente deceso.

El procesado GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, fue condenado por estos hechos debido a las acusaciones lanzadas por el hermano de la víctima Jonathan Jalbin, quien afirmó que él fue uno de los tres agresores. Además lo despojaron de sus zapatillas. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. La Fiscalía 113 Seccional adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata “URI” de Cali, el día de los acontecimientos realizó la inspección del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Yerson David Jalbin Marmolejo, en la morgue del Hospital Departamental de Cali; ciudadano de 17 años de edad (nació el 18 de abril de 1986), ayudante de construcción, indocumentado y soltero.

En la misma diligencia declaró su hermano Jonathan Jalbin Marmolejo, mostrando total desconocimiento del homicidio; sin embargo, incriminó por ese suceso contra la vida a alias “El Pablito”, quien hacía parte de una pandilla denominada los Play Boy. 2. El 13 de enero de 2004, La Fiscal Seccional 13 (E), decretó la apertura de investigación previa.

Días después, se allegó tanto el álbum fotográfico (040072) como la necropsia en donde se diagnosticó laceración cerebral, herida craneoencefálica y se concluyó: “El caso se trata de un menor de edad el cual fallece por lesiones por proyectil de arma de fuego, se recupera proyectil el cual se envía para estudio de balística, la muerte se produce en forma rápida por la lesión cerebral y la herida cardiaca”. 3.

El 23 de febrero del mismo año, nuevamente el hermano del hoy occiso Jonathan Jalbin Marmolejo testificó, cambiando en forma radical su declaración. En la nueva diligencia, le imputó el deceso de su consanguíneo tanto a Luis Anderson Quiroz Urcuqui como a Gino Fary Martínez Gerena. 4. El 14 de abril de 2004, el Fiscal 13 Seccional profirió resolución de apertura de instrucción y en el mismo auto ordenó practicar allanamiento a la casa de Gino Fary Martínez Gerena, diligencia que se llevó a cabo el 27 de octubre de 2004, en donde una vez se realizó el registro se dejó como constancia: “ no se encontraron elementos constitutivos de delito ”.

Luego le resolvió la situación jurídica al inculpado, decretándole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 5. El 28 de enero de 2005, se profiere contra Gino Fary Martínez Gerena, resolución de acusación como presunto coautor responsable de los punibles de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con el de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones de defensa personal. 6.

El Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali, avocó el conocimiento del asunto (7—04-05), además llevó a término tanto la audiencia preparatoria como la de juzgamiento (en donde le recibió declaración jurada a Pedro Antonio Jiménez Vidal, mencionado por el procesado como Toño); luego, el 2-08-05, condenó a Gino Fary Martínez Gerena, a la pena de 26 años de prisión, como coautor de los delitos consumados en concurso de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso de defensa personal. 7.

Tanto la defensa material como la técnica interpusieron recurso de apelación contra la providencia aludida, en donde el defensor además allegó una copia del fallo absolutorio proferido por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali, el 24-10- 06, por los mismos hechos- a favor de Luis Anderson Quiroz Urcuqui. 8. La alzada en relación a la condena elevada contra Gino Fary Martínez Gerena fue resuelta por el Tribunal Superior de Cali, quien “confirmó en su integridad la sentencia recurrida”. 8.1.

Una de las magistradas salvó su voto y entre sus argumentos divergentes, plasmó el siguiente: “Es por lo anterior que el ánimo de esta funcionaria queda en la perplejidad propia de la duda respecto de la responsabilidad penal del señor MARTINEZ (sic) GERENA, el mismo que le impone apartarse de la decisión mayoritaria pues participa del criterio harto enarbolado por el inmolado Maestro Reyes Echandia (sic) de que ante la disyuntiva planteada por la duda es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.

En este orden de ideas, en sentir de esta funcionaria, debió absolverse al acusado en aplicación del apotegma in dubio pro reo”. 9. El procesado inconforme con la referida decisión, la impugnó al momento de su notificación y, a su turno, el defensor mediante la presentación del respectivo escrito, sustentó el recurso de casación, el que fue admitido por la Corte el 4 de marzo de 2009, a pesar de los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos que exhibía, por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, en tanto los superó con el fin de constatar si se había o no, vulnerado la ley sustancial.

D E M A N D A Sin ninguna temática casacional, el profesional del derecho, quien actuó a nombre del inculpado, plasmó un resumen de los hechos (en donde se refiere a la primera versión de Jonathan Jalbin, hermano de la víctima), de la actuación procesal (antecedentes y sentencia impugnada); luego hizo expresa mención al fallo absolutorio proferido por el Juez 20 Penal del Circuito de Cali a favor de Luis Anderson Quiroz Urcuqui, para acto seguido, en atención a esa actuación, afirmar: “Mediante colaboración con los agentes policiales se logró ubicar y acercar al juzgado de conocimiento al señor alias “limonada”, presencial de los hechos y expone bajo la gravedad del juramento no haber reconocido a los atacantes, porque estos estaban enmascarados.

El señor JONATHAN JALVIN MARMOLEJO, único testigo presencial de los hechos, hermano del occiso, no quiso, ni se hizo presente al Juzgado después de su segunda versión a pesar de que este seguía viviendo y tenía familiares por el sector donde sucedieron los hechos, no colaboró con los diferentes Despachos a fin de confirmar su segunda y única prueba con las cuales fue condenado GINO FARY MARTINEZ (sic) GERENA, deja mucho que pensar para la defensa este solo hecho, ya que como quedo escrito al inicio de la investigación que su hermano pertenecía a la pandilla denominada ‘La cañada’ ”.

Concluyó: “ya que se estarían violando el artículo 13 y el… 29 de nuestra Constitución”, en sede de casación, debería declararse inocente a su pupilo “tal como aconteció con el señor LUIS ANDERSON QUIROZ URCUQUI”, una vez enumeró –sin ninguna conexión sustancial con lo solicitado- varios medios probatorios, como la necropsia, el dictamen de balística y el testimonio incriminatorio.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante, (iii) de la demanda y (iv) luego de exponer sus argumentos lógico-argumentativos, sugirió: “(…) a la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE el fallo objeto de impugnación, para en su lugar, emitir fallo de reemplazo absolutorio.

Acorde con lo anterior, me permito sugerir que compulse copias penales contra JONATHAN JALBIN MARMOLEJO para que las autoridades competentes investiguen la posible comisión del punible de falso testimonio y decidan lo pertinente”. Estas fueron sus motivaciones: A manera de preámbulo indicó el Delegado: “Ciertamente, el lacónico y deshilvanado escrito que a manera de alegato de instancia procura la casación del fallo impugnado no se ocupa siquiera de enunciar la causal de casación en que apoya su disenso y tampoco desarrolla algún sentido de error.

Sin embargo, como la admisión de la demanda supone aceptar que esos defectos fueron superados y, la argumentación de la censura evidencia la presencia de eventuales errores de raciocinio e identidad en la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación, con incidencia directa y determinante en el sentido del fallo y en la vigencia efectiva de presupuestos constitucionales tales como la presunción de inocencia y el principio que indica que toda duda debe ser resuelta a favor del procesado (artículo 7º de la Ley 600 de 2000), se impone el estudio de fondo de la demanda… En estricto sentido, tal como lo anotó la H. Corte Suprema de Justicia en auto del 4 de marzo de este año por cuya virtud admitió la demanda, ésta no cumple las exigencias técnico jurídicas mínimas inherentes al recurso extraordinario de casación”.

Después de advertir que la sentencia se fundamentó en el testimonio único de Jonathan Jalbin Marmolejo, en su calidad de testigo directo, afirmó el Procurador que debe resolverse la disyuntiva de si existió la certeza para condenar a Gino Fary Martínez Gerena, sobre la base de las opuestas versiones entregadas por el referido testigo; por ello, anunció que abordaría el estudio de las sentencias recurridas para cotejarlas con las declaraciones disímiles del hermano de la víctima y el resto del material probatorio.

Para ello, transcribió los relatos expuestos por Jonathan Jalbín Marmolejo, dejando claro que los falladores articularon sus explicaciones con el fin de brindarle credibilidad a la segunda versión del citado testigo, en la cual acusó de los hechos ilícitos al hoy condenado Gino Fary Martínez Gerena, con fundamento en el miedo que le pudo generar los integrantes de la pandilla denominada los Play Boy; además, por su afán de obtener justicia por el deceso de su hermano Yerson David.

Es así como el Juez de conocimiento apoyó su tesis con la sentencia de casación del 15 de junio de 1999, en donde se dijo que la retractación sólo será admisible por un acto espontáneo y sincero de quien la realiza en ilación verosímil y creíble con los demás medios probatorios aportados legalmente, los cuales deben corroborarla. Por tanto, el Juez de conocimiento, anunció que el declarante realizó un acto espontáneo y sincero al presentarse de manera voluntaria ante la Fiscalía: “pues lo expuesto por él, compagina y concuerda con aquellos resultados de verosimilitud que arroja el proceso de convicción al que se arriba producto de la aplicación de aquellas fuentes relativas a la lógica y la experiencia, que ligado con otros medios probatorios permiten la construcción de un fallo de condena en contra del acusado justiciable”; que le permitió imprimirle una “prevalencia y credibilidad absoluta”.

El Tribunal, cuando desató la apelación, le dio gran importancia al “miedo” como condicionante para haber mentido en la primera declaración: “cada persona maneja su miedo de acuerdo a las circunstancias en las que se ha desarrollado su vida y como le haya tocada (sic) sortear algunos hechos traumáticos”. En criterio del Ad quem ‘cuando un testigo se retracta de su versión inicial, no siempre significa que está mintiendo y que deba desecharse su declaración … De igual manera, estimó que la calidad de testigo presencial del hermano del occiso deviene de la forma precisa en que relata los sucesos de aquel fatídico día”.

(Subrayado fuera de texto ) Rememoró el Delegado el pensamiento jurisprudencial frente a la valoración de la retractación, en la cual deberá acudirse al artículo 277 de la ley 599 de 2000, “de tal forma que la confrontación de las versiones contradictorias del testigo se realice con apoyo en postulados de racionalidad y logicidad que permitan establecer cuál de ellas ofrece serios motivos de credibilidad, porque la rectificación del testimonio no necesariamente le brinda plena autenticidad a éste, ni destruye lo sostenido por el deponente en sus afirmaciones precedentes”.

Fue imprescindible para el Ministerio Público, investigar el motivo fundamental que llevó al declarante a transformar su inicial versión, confrontada, desde luego, con los demás elementos procesales, pues para los funcionarios judiciales resultó “nítido que cuando los juzgadores dieron crédito a la justificación aducida por… JHONATHAN… -miedo a las represalias- para que en su primera declaración negara cualquier percepción directa de los hechos, emprendieron una metodología aprehensiva que pretendió pasar el tamiz de la sana crítica… No obstante, para la Delegada existen serios reparos que impiden consolidar la conclusión valorativa efectuada por los jueces de instancia”.

Por ende, es imperioso “indagar y probar” el motivo que condujo al testigo Jonathan Jalbín a retractarse, pues el miedo a las posibles agresiones a su integridad física generado por los miembros de la pandilla Play Boy, fue el motor fundamental para ocultar la verdad. Siendo ello así, “constituye un hecho cierto que la delación entre partícipes y autores de delitos suele verse restringida por el temor lógico a las represalias de los integrantes de los grupos criminales, sin embargo, para la apreciación de las diferentes versiones no basta la valoración de la simple manifestación de temor para mentir sino que también resulta indispensable que las razones por las que el sujeto resuelve decir la verdad, estén demostradas aún persistiendo tal condición. Y es precisamente esta última motivación la que carece de soporte probatorio en el caso que nos ocupa, falencia que pretendió ser erróneamente remediada por los juzgadores al suponer las razones por las que el testigo decidió comparecer para variar diametralmente su declaración. En esas condiciones, la instancia realizó juicios especulativos al deducir motivos insalvables en el comportamiento del declarante, enlazándolos a “ su propia conciencia, en aras de salvaguardar un interés justificado de hacer justicia, ya que el asesinado vilmente era su propio hermano ”.

El mismo yerro cometió el Tribunal al analizar la segunda versión del hermano de la víctima: “ puede ser, que aún sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que se hiciera justicia o que la muerte de su hermano quedara impune ” Si se estudia en forma detenida la aludida declaración del 5 de febrero de 2004, en ninguna parte el testigo refirió algún “ánimo de obtener justicia o… un llamado de conciencia para evitar la impunidad; mucho menos aduce que el referido miedo hubiera sido superado, omisión de no menor talla, pues al no explicar por qué cesó la intimidación supuestamente causada por vivir en medio de los victimarios de su hermano -sin que nada indique que las circunstancias temporo espaciales variaran o fueran a variar- en un corto lapso de tiempo –menos de un mes-, se dificulta sustancialmente la posibilidad de creer en su relato” Siendo ello así, los funcionarios de instancias, con el único fin de deducir credibilidad a la segunda declaración de Jonathan Jalbin Marmolejo, jamás podían –como lo hicieron- “complementar el medio de prueba y hacerlo decir algo que su sentido literal no expresa”, al adecuarle los motivos base de su retractación, por ello, “los falladores incurrieron en una indiscutible violación indirecta de la ley sustancial por la ruta del falso juicio de identidad por adición, defecto que adquiere especial relevancia cuando se advierte que precisamente recae sobre el medio de prueba en el que de forma exclusiva se apuntala la decisión de condena y que existen otros testimonios que descartan la presencia del enjuiciado en el lugar de los hechos”.

Para ahondar más en el asunto analizó los testimonios de Maria Piedad Zúñiga Restrepo y Pedro Antonio Jiménez Vidal, los que fueron desechados por los funcionarios, toda vez que en su visión judicial, solo era una coartada más del encartado. La narración de la señora la descartó el Juez por el paso del tiempo –un año-, quien en su criterio jamás puede ser “puntual y, si bien confirma la enfermedad aducida por MARTÍNEZ GERENA –dengue-, ‘no le acredita la permanencia del mismo en su residencia en el preciso instante de los hechos’, pues ésta solo estuvo en la casa de él entre las 9:00 p.m y las 11:00 p.m”.

El Juez Colegiado, efectuó el mismo razonamiento, respecto de la misma deponente: “no puede atestiguar sin lugar a equívocos que éste no salió de la residencia pasada la media noche, o a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos: 1:20 a.m. ”. En atención al testimonio de Pedro Antonio Jiménez Vidal, las instancias, bajo el mismo rasero le negaron credibilidad, por el paso del tiempo en tanto que “las contradicciones existentes entre lo afirmado por el procesado y la señora ZÚÑIGA RESTREPO y aquel, relativas a los comentarios sobre la enfermedad de GINO la noche de los hechos y la ubicación del cuarto del procesado respecto de la casa de su vecino”.

Por ello, la valoración de los medios de prueba inmediatamente destacados se encuentra “afectada de errores de raciocinio e identidad que impiden descalificar su contenido suasorio”. Así mismo, para el Ministerio Público, el hecho de que los falladores hubiesen cuestionado la credibilidad de las afirmaciones de Zúñiga y Jiménez por ser precisas, no es un argumento para descartarlos de tajo; piénsese en lo aseverado por el representante de la sociedad: “Aunque generalmente el paso del tiempo suele difuminar los recuerdos sobre los acontecimientos vividos pues la actividad síquica cognoscitiva de la memoria puede desvanecerse según la distancia temporal aumente, no se debe desconocer que los estados emocionales o los sucesos trágicos que rodean a las personas suelen servirles de referente para recordar con mayor exactitud los detalles de lo ocurrido en una fecha anterior, toda vez que logran fijar la evocación y narración posterior del suceso.

A ese efecto, es claro que la muerte violenta de una persona a manos de individuos del sector, puede afirmar los recuerdos relacionados con el asunto. Por manera que no resulta extraño que los testigos de viso recuerden los detalles que rodearon la muerte de su vecino, concretamente el día en que ocurrieron los hechos, lo que hicieron ese día, la enfermedad gripal que afligió al procesado durante la noche del 10-11 de enero de 2004 y la preocupación manifestada por la madre del enfermo con ocasión de las imputaciones injuriosas que escuchó en contra de su hijo al día siguiente sobre su responsabilidad en la muerte de YERSON DAVID JALBIN MARMOLEJO”.

No es acertado, entonces, descartar el testimonio de la señora Zúñiga Restrepo, por cuanto el homicidio ocurrió a la 1:10 a.m., y si ella lo vio en su casa a las 11:00 p.m., enfermo y arropado de pies a cabeza, no debe pasar desapercibido este hecho, el que junto con lo narrado por el otro testigo, cobra significativa importancia, porque corrobora el “estado gripal” del procesado.

Aún hay más: los juzgadores no analizaron otra afirmación elevada por la referida declarante, respecto a los padres de Gino, cuando dijo que eran “muy jodidos” al no dejar salir al hijo que ingresara a su casa; sin que se advierta algún ánimo especial de la testigo por favorecer al procesado, hasta el punto de haber asegurado también que no le constaba nada más después de las 11:00 p. m., cuando salió del inmueble donde vive el hoy condenado.

El señor “PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL ofrece una visión razonable y armónica con los descargos del acusado y la referida testigo, cuando de manera hilada y coherente dice haber escuchado toser a GINO FARY MARTÍNEZ GERENA y desplazarse al baño durante la noche de los hechos, concretamente desde las 11:00 p.m., al punto de impedirle conciliar el sueño”.

Las inconsistencias traídas por las instancias no tienen la potencialidad de descartar este testimonio, como aquella respecto a la ubicación del cuarto donde pernoctaba el procesado, pues entendieron los funcionarios que la declarante había anunciado que él dormía en la Sala y el otro indicó al final de la casa. Sin embargo, confrontado el testimonio de la señora ZUÑIGA con lo expresado por el juzgador se observa que éste incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación por cuanto no es cierto que la testigo haya dicho que el cuarto de GINO FARY queda en la sala, pues lo que dijo fue que ‘queda junto la sala y las camas todo junto’, descripción que en nada se aparta de lo referido por JIMÉNEZ VIDAL: ‘Conozco la parte donde duermen los esposos, es decir la mamá de GINO y el esposo de ella, esa pieza queda en la parte de adelante, y donde duerme GINO es en la parte de atrás que da al patio en donde yo vivo’.

Una nueva contradicción halló el Juez, en torno a lo expresado por el enjuiciado quien dijo que Toño ( Jiménez Vidal ) le había comunicado que él no lo había dejado dormir por la “tocedera”, cuando el declarante concretó que ese comentario se lo refirió a la mamá de Gino. Inconsistencia para nada relevante al no descartar la molestia que el inculpado le ocasionó al testigo –tos constante y el abrir y cerrar la puerta trasera- con lo cual no pudo armonizar su descanso.

Aseguró el Delegado, que “en cambio, si es realmente relevante aquel aparte de la declaración de JIMÉNEZ VIDAL, que inexplicablemente fue excluido de la valoración probatoria en el que afirma haber escuchado y visto que MARTÍNEZ GERENA era quien tosía al otro lado de la pared, porque hay una rendija que le permitía darse cuenta de ello. Dijo sobre el particular: “ Yo lo escuché, yo lo miré, porque en la pared hay un hueco y yo vi que era él, por la tos sabía que era él. Eso fue como después de las 11 de la noche, él se levantaba a cada rato.

La imposibilidad de dar crédito absoluto al testimonio del hermano de la víctima, aunado a la valoración conjunta de los testimonios de descargo de MARIA PIEDAD ZÚÑIGA RESTREPO y PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL y la indagatoria del procesado, que lo ubican fuera de la escena de los acontecimientos delictivos, no puede más que afirmar la idea de la existencia de duda sobre la responsabilidad del enjuiciado en la comisión de las conductas punibles”.

Con base en lo precedente y aunado al efímero poder persuasivo de la prueba incriminatoria, no se puede arribar a una condena, pues la responsabilidad del inculpado bajo la óptica de los errores por vía indirecta en los que incurrió el Tribunal Superior de Cali, los que lo llevaron a una falta de aplicación del artículo 7° del Código Penal, el cual indica “resolver toda duda probatoria en favor del procesado… como lo sostiene el demandante… Y es que como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia, se erigen como piedras angulares del proceso debido las garantías constitucionales y legales encaminadas a dar prevalencia a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo cuando quiera que surtida la valoración conjunta de los medios de prueba no sea posible llegar a la convicción sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal del enjuiciado en la comisión del mismo.

Compartió, entonces el Delegado, el criterio expuesto en el salvamento de voto de la magistrada del Tribunal de Cali, que cuestionó la sentencia de segunda instancia al no haber aplicado el in dubio pro reo a favor del procesado. Por tanto, solicitó “casar la sentencia impugnada para en su lugar, emitir fallo de reemplazo absolutorio”. Por otro lado, el Procurador indicó que es imposible valorar la sentencia absolutoria impartida a favor de Luis Anderson Quiroz Urcuqui, aportada por el defensor en el trayecto de la apelación del fallo condenatorio contra Gino Fary Martínez Gerena, la cual se surtió en otra actuación -así se trate de los mismos hechos-, toda vez que si ello se hace así, viola de manera flagrante los postulados de igualdad y contradicción, habiendo finiquitado -para tales fines- el término probatorio en la audiencia de juzgamiento.

“En efecto, si bien la aludida providencia obra en la actuación, esta no puede ser apreciada como medio de prueba porque no fue controvertida, máxime si se observa que los elementos de convicción en que se funda no son exactamente los mismos que fueron practicados en esta actuación (ampliación de testimonio de JONATHAN JALVIN MARMOLEJO y declaración de EDWIN ENRIQUE SÁNCHEZ MAMIÁN alias “limonada”).

Con todo, llama la atención de esta Delegada que el testimonio de EDWIN ENRIQUE SÁNCHEZ MAMIÁN alias “limonada” vertido en el proceso seguido contra LUIS ANDERSON QUIROZ URCUQUI, según el cual no pudo reconocer a los victimarios porque estaban encapuchados, haya sido precisamente el que soportó la sentencia absolutoria proferida a su favor, y que no se hubiera podido lograr su comparecencia en esta actuación, pese a que según lo refiere el informe policial que obra en el expediente, rendido para establecer las circunstancias en que se presentó la muerte de JERSON DAVID JALVIN MARMOLEJO, aquel también fue testigo presencial de los hechos”.

Por último, consideró el Delegado que existe incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia toda vez que no hay referencia fáctica de cara a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, con irrespeto total de la unidad fáctica y jurídica de los actos procesales mencionados.

“En verdad, la lectura atenta de la resolución de acusación permite establecer que en parte alguna se alude a los supuestos fácticos que se adecuan a la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 7º ibídem, pues ella se reduce a fijar la responsabilidad penal del acusado en calidad de coautor del homicidio y el porte ilegal de armas, más nada dice sobre cuáles son los hechos que condicionan la comisión del primer ilícito por colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad”.

Aunque de conformidad con la sugerencia formulada por el suscrito Delegado en el sentido de casar la sentencia, el error… carece de trascendencia, bien valía la pena reseñarlo a efecto de destacar la violación al principio de legalidad por parte de los sentenciadores”. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Acotaciones previas: La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al cargo elevado, se superaron los múltiples, complejos y significativos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2.

Sobre la retractación: En las sentencias de casación del 9 de noviembre de 1994 ( Rad. 8.887 ), del 25 de mayo de 1999 ( Rad. 12.855), del 4 de abril de 2003 ( Rad. 14.636 ), del 27 de julio de 2006 ( radicados: 25.503 y 24.679); esta Sala viene disciplinando: “La retractación no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes.

En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso (….) si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas.

No se trata de una regla de la lógica, la ciencia o la experiencia, en consecuencia, que cuando un declarante se retracta, todo lo dicho en sus distintas intervenciones pierda eficacia demostrativa…” En una nueva decisión del 21 de febrero de 2007 ( Rad. 23.164 ), la Corte afirmó: “De acuerdo con el sistema racional de apreciación probatoria, la retractación por sí sola no anula las afirmaciones que en apariciones procesales precedentes haya realizado el atestante, por el contrario, es necesaria una exigencia valorativa adicional a fin de comparar o cotejar sus contradicciones.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, en lo que respecta al juicio establece en el numeral tercero del principio trigésimo tercero que: “En el ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba los jueces en los supuestos de testigos de referencia; declaración de arrepentidos y situaciones análogas, tendrán en cuenta que sólo con otras pruebas corroboradoras de tales testimonios podrá dictarse sentencia condenatoria” (Realce ajeno al texto).

En consecuencia, como la retractación se encuentra íntimamente ligada a la valoración ponderada del testimonio, su análisis no puede ser aislado o apartado del mismo, por el contrario, es una dualidad de expresión donde siempre habrá una versión que se opone, enfrenta o contradice otra. Los funcionarios que administran justicia deben seleccionar –si a ello hay lugar- una de las dos o excluirlas ambas –según el caso-, pero no por capricho, tozudez o aquiescencia evidente con alguna; se requiere, entonces, un proceso de cotejo entre ellas, el estudio detallado de las explicaciones presentadas en cada una con el fin de imprimirle certeza o incertidumbre, el análisis de los motivos obligatorios o voluntarios para haberla rendido, las razones que lo llevaron a cambiar diametralmente de parecer, junto con la observación del tiempo transcurrido entre ellas y, el descarte, de incoherencias sustanciales en la versión que se acogerá, pues cuando existe choque de aserciones, es deber de la colegiatura sopesar los medios testimoniales bajo una hermenéutica individual y de conjunto, a fin de difundir credibilidad o no a alguna de las dos declaraciones o quizás desecharlas, si ninguna se aviene con los hechos jurídicamente relevantes y el plexo probatorio en general, pero siempre con fundamento en el estudio racional del testimonio, relevado por los criterios de la sana crítica.

Por tanto, jamás podrá ser fundamento incontrovertible, ni menos aún se puede pensar que quien revoca, invalida o rescinde su dicción, plasma la verdad real en su novísima versión y, por sustracción de materia, debe creérsele contra cualquier contingencia, para de contera, eliminarle, suprimirle o prescindir su anterior declaración; tal proceder jamás será una regla de la lógica, postulado de la ciencia, pauta de la experiencia o del sentido común, para concluir que cuando una persona se retracta, todo lo expresado en sus diversas manifestaciones cognoscentes pierda validez o eficacia probatoria.

Deberá, por lo tanto, campear un discernimiento judicial objetivo y puntual, extractado de los diversos medios, a fin de determinar con cuál de ellos concuerda, coincide y se aviene la realidad procesal, excluyendo –como es natural- aquellas circunstancias o aspectos divergentes. 3. Aspectos sobresalientes de los testimonios rendidos por el hermano de la víctima. 3.1.

El 11 de enero de 2004, la Fiscalía 113 Seccional de Cali, realizó inspección del cadáver de Yerson David Jalbin Marmolejo y en el acto de la diligencia aludida le recibió declaración jurada a Jonathan Jalbin Marmolejo, quien sostuvo: “Cómo se enteró de la muerte de su hermano? Estaba en la casa durmiendo y la tía nos aviso. Sabe por qué y quién lo asedió? No sabemos, estaban en una fiesta y llegaron una pandilla de la Pley Boy, y dispararon, la fiesta era en la calle y esta pandilla hizo unos tiros y uno de estos lo alcanao (sic)… Se pudo determinar quién conforme (sic) es la pandilla… No, es un poco de muchachos… Qué personas fueron testigos presenciales de este hecho? Nsdie (sic) por que (sic) estaban ahí, había mucha gente por que (sic) estaban en una fiesta… A qué horas ocurrió el homicidio? fue a la una de la mañana… A qué distancia era la fiesta del lugar de su residencia? Es cerca de la casa… Su hermano hacía pare de alguna clase de pandillas o gallada del sector… Sí, por los lados de la cañada, la pandilla de la cañada, a él lo habían amenazado de muerte entre pandillas… Quién o (sic) había amenazado? como son muchas pandillas en ese barrio no sé cuál de ellas, la persona que lo amenazó le dicen el PABLITO”. 3.2.

El 23 de febrero del mismo año, nuevamente testificó Jonathan Jalbin Marmolejo, pero esta vez, mudó en forma radical su versión; éstas fueron sus palabras: “ El día del levantamiento de mi hermano yo (sic) una declaración que no era real, dado a que (sic) yo tenía miedo a que me pasara algo contra mi vida, pues los agresores son de una gallada bastante peligrosa.

El día de los hechos 11 de enero de 2004 a la una de la mañana aproximada, estabamos (sic) nosotros yo (sic) y mi hermano el finado y otro pelado a quien no le se el nombre, pero le dicen EL DIABLO estando en la fiesta en la calle y salimos a comprar aguardiente, ibamos (sic) por la carrera 48 con calle 6, íbamos yo (sic) mi hermano YERSON DAVID y el DIABLO, aparecieron de frente a nosotros tres muchachos con armas y nos hicieron unos tiros, entonces yo y el DIABLO cogimos hacia atrás y mi hermano YERSON se fue por un callejón que fue donde lo encerraron, nosotros corrimos y mi hermano quedó en el callejón, allí le cayeron a mi hermano, le robaron las zapatillas y ahí fue cuando lo mataron, estabamos (sic) ya a una cuadra de mi hermano cuando escuchamos tiros, de ahí al rato cuando fuimos a ver que había pasado y vi a mi hermano tirado en el suelo.

De los tres muchachos que nos salieron con armas conozco a dos, uno de ellos estudio (sic) conmigo en el Colegio La Juana éste se llama LUIS ANDERSON QUIROS URCUQUI que le dicen alias CACATÚA, el otro GINO FARID MARTÍNEZ GERENA que le dicen alias “ZAMBOMBA ó GINO”, a ese lo distingo por ahí por la cuadra donde mantenía inclusive a veces nos saludábamos, y el otro sujeto no lo distingo muy bien no lo reconocería si lo vuelvo a ver, nunca lo había visto, ellos pertenecen a la gallada PLAY BOY.

Yo no vi cuando dispararon contra mi hermano, pero si vi cuando ellos salieron detrás de mi hermano y al momentico sonaron los tiros ”. 4.1. Resumen de los razonamientos probatorios realizados por los Juzgadores con base en el testimonio de Jonathan Jalbin Marmolejo. a) El Juez 19 Penal del Circuito de Cali, expuso sobre el particular, lo siguiente: “Jonathan, comparece voluntariamente a la ya iniciada investigación penal, y de manera verbal solicita directamente al despacho fiscal que adelanta el caso de su hermano, se le reciba una nueva declaración, respaldando justificadamente sus iniciales dichos, en el ‘miedo’ que le producían los integrantes de aquella pandilla denominado (sic) los Play Boy, responsables varios de sus integrantes de la muerte de Yerson David Jalbin Marmolejo.

(…) Analizadas y valoradas las dos narraciones testimoniales que arrima el deponente… bajo presupuestos comparativos en cuanto a lo fundamental de sus dichos, decanta la instancia que existe un motivo insalvable que motivó al declarante a contarle a la justicia lo que sus sentidos (visión y audición), percibieron aquella nefasta noche del 11 de enero de 2004; motivos que giraron en torno a su propia conciencia, en aras de salvaguardar un interés justificado de hacer justicia, ya que el asesinado vilmente era su propio hermano ”.

Añadió el juzgador que por “físico miedo” el testigo buscaba su “protección”, motivo especial para no relatar “la totalidad de su personales vivencias, dejando entrever entornos fácticos que para él ya eran conocidos (fiesta en la calle, disparos de la pandilla play boy, en contra de los presentes) y sobre todo no identificando a plenitud, a quienes él observó perseguir a Yerson para hurtarle sus zapatillas, concomitantes con disparos y con el hallazgo del cuerpo inerte del victimado, todo ello en una secuencia temporo modal, que le permitió llegar a la conclusión lógica, de que quienes persiguieron al obitado, son los mismos que le dispararon ”.

(Subrayado por la Sala). En el contexto del proveído en análisis, el Despacho judicial referido, realiza las siguientes aseveraciones sobre el declarante Jonathan Jalbin Marmolejo: (i) Con valentía expuso los hechos ilegales, (ii) justificó sus mentiras por el miedo que le generaban los miembros de la pandilla Play Boy, (iii) la muerte de su hermano, le animó el interés de hacer justicia (iv) era “conocedor de la peligrosidad de quienes conformaban la pandilla ” y (v) sostuvo que su consanguíneo en vida pertenecía a la pandilla denominada la cañada, “y había sido amenazado”.

Por otro lado, la instancia advirtió sobre las inconsistencias exteriorizadas en la primera diligencia cuando, por ejemplo, adujo que no fue testigo presencial, pero en la segunda versión, admite que si estuvo al momento del homicidio. Los anteriores fueron motivos suficientes, según el Juez, para que el declarante guardara “un parcelado silencio, y por físico miedo” omitiera contar la verdad de lo ocurrido a la justicia. Bajo los presupuestos anteriores concluye la instancia: “Prevalencia y credibilidad absoluta le brinda al suscrito juez, la final atestación jurada que rindiera Jonathan Jalbin Marmolejo a folio 23 del cuaderno original, pues lo expuesto por él, compagina y concuerda con aquellos resultados de verosimilitud que arroja el proceso de convicción al que se arriba producto de la aplicación de aquellas fuentes relativas a la lógica y la experiencia, que ligado con otros medios probatorios permiten la construcción de un fallo de condena en contra del acusado justiciable.

Frente a la injurada rendida por Gino Fary Martínez Gerena, dijo el Juez que: (1) se declaró inocente, (2) adujo para su defensa el estado de enfermedad que padecía, (3) no se movió de su casa el día y hora de los sucesos, (4) indicó que se enteró al otro día que los autores del homicidio fueron los integrantes de la “gallada de los paperos” y (5) señaló a un “Carlitos’, a quien le vio las zapatillas del victimado e inclusive decir que él era el que había matado al propietario de las mismas”.

“Observamos con crítica valoración, que la declaración de Martínez Gerena, contiene elementos de juicio, que antes de fortalecer la presunción de inocencia, inherente a su estado como cliente del derecho penal, la debilitan, dándole así pábulo a las sindicaciones coautoraales que se le asignan en la muerte de Yerson David Jalbin Marmolejo.

Gino Fary, en los inicios de su intervención injurada, indica conocer solamente la existencia de una ´’gallada’ conocida como los ‘paperos’, señalando a sus componentes como los que mataron (sic) Yerson pero desconociendo en forma precisa quien es el responsable del acto homicida. Posteriormente al avanzar el interrogatorio fiscal, ya acepta que además de la pandilla de los ‘paperos’ también existe y conoce a la de los ‘play boy’.

Rematando sus contradictorias alocuciones, al predicar que conoce e identifica a quien mató a Jalbin Marmolejo, pues al día siguiente de los hechos, al pasar por un sector por donde ‘Carlitos’ conversaba con un tercero (que no sabe quien es), pudo escucharlo decir que las zapatillas que portaba se las había quitado al victimado. De verdad que las pretendidas justificantes que plantea el procesado Martínez Gerena, contienen manifestaciones que no encajan bajo la aplicación de situaciones lógicas, pues no logramos (sic) explicar el por qué a Gino Fary, la comunidad le iba a atribuir la autoría en la muerte de Yerson, si tal y como él lo predica, se encontraba en su residencia acostado y enfermo.

Por qué razón, motivo o circunstancia, el fantasmal “Carlitos”, al día siguiente de haber asesinado a Yerson, iba a predicar a todo pulmón, para que los transeúntes lo escucharan, que era él, el autor, no solamente del hurto de las zapatillas de Jalbin Marmolejo, sino de su muerte violenta. La experiencia nos enseña que los anteriores interrogantes, se develan en su respuesta bajo la predica simple, llana y concluyente de que Gino Fary miente, y obviamente que su falacia argumentativa en pro de su defensa la estructura precisamente, para evitar su castigo y lograr la impunidad de sus actos ”.

(Subrayado fuera de texto). Afirmó también el funcionario de primera instancia que los testigos ( María Piedad Zúñiga Restrepo y Pedro Antonio Jiménez Vidal ) presentados por el procesado, son una coartada más. En lo atinente a la primera declarante, ella “de una manera inusual, recuerda con pasmosa facilidad y puntualmente los mismos (sic), inclusive refiriendo que la muerte del ‘joven JEFFERSON al cual distinguía con el apodo del SIMIO… ocurrió un día sábado amanecer domingo el próximo lunes era festivo”.

Si la señora Zúñiga informó que vio al inculpado “enfermo, acostado y arropado en la habitación donde este duerme, la cual queda ubicada junto a la sala”, hasta las 11 de la noche, ello “se torna insuficiente, pues si bien María Piedad confirma su presunta enfermedad… no le acredita la permanencia del mismo en su residencia en el preciso instante de los hechos”, pues los hechos ocurrieron “entre la una y las dos de la mañana del día siguiente”.

En lo que tiene que ver con Pedro Antonio Jiménez Vidal, conocido como ‘Toño’, ratificó su condición de vecino del procesado, y un año y medio después –en la audiencia pública- afirmó que del homicidio lo enteró la madre de Gino quien además le dijo que por esos hechos estaban señalando a su hijo, “ante lo cual él (Pedro Antonio) reaccionó y le dijo a la citada dama, que le daba mucha pena, pero que su vecino (Gino) no era el autor del homicidio, pues lo había escuchado toser toda la noche y que inclusive, por ese motivo no pudo dormir”.

En esas condiciones aseguró el Juez: “No soportan las dicciones juradas rendidas por los atestantes María Piedad Zúñiga Restrepo y Pedro Antonio Jiménez Vidal, elementos de juicio que sirvan para ubicarlas en el campo de la credibilidad probatoria que certifiquen a plenitud los dichos injurados (sic) del procesado, pues mientras la dama (María Piedad) señala que vio (a Gino) acostado y enfermo en la pieza que queda al lado de la sala hasta las 11 de la noche; el señor Jiménez Vidal señala que lo escuchó toser y hace ruidos desde su pieza ubicada al fondo de la edificación. Ambos si coinciden en que fue la madre del procesado, la que los comentó al otro día de los episodios, que estaban imputándole a su hijo (Gino) la muerte de Yerson David Jalbin Marmolejo (hecho publico (sic) y notorio que efectivamente Gino Fary había participado en la muerte del victimario.

Finalmente, la instancia concluyó con las siguientes afirmaciones: “Si bien, el presencial Jonathan Jalbin Marmolejo, no señala ser testigo del momento en que los agresores de Yerson, disparaban en contra de su humanidad lesionándolo mortalmente, si se logra decantar por lógica deducción, que quienes perseguían a Yerson, encerrándolo en un callejón, fueron los mismos que activaron las armas que portaban (38) en su contra, pues ello se deduce de las condiciones temporales y espaciales, respecto de las cuales Jonathan refiere haber escuchado los impactos, y concurrir al lugar de donde provenían los mismos, encontrando el cuerpo de su hermano tirado en el piso.

La participación entonces de Gino Fary Martínez Gerena, en la muerte de Yerson David Jalbin Marmolejo, se infiere razonadamente a titulo de coautor, pues el hoy procesado hacía parte de aquel grupo delincuencial, que con armas 38 en sus manos… perseguía bajo móviles conocidos (amenazas de muerte y desposesión de sus zapatillas) al victimado, no siendo mucho el esfuerzo neuronal que hacemos para concluir lo pertinente”.

Puesto que por el delito de porte ilegal de armas de fuego, la Brigada Militar, no expidió permiso alguno, también subsiste contra el inculpado responsabilidad penal. b) El Tribunal Superior de Cali, realizó el siguiente análisis probatorio: “Desde este momento diremos que esta Colegiatura confirmará la sentencia recurrida, porque compartimos, en su integridad, las argumentaciones de hecho y de derecho en que se fundó”.

Las razones por las cuales acreditó la segunda versión del hermano de la víctima fueron: “Está plenamente justificado que el testigo de cargo, en su primera versión, guardara silencio, debido al temor o miedo que le generaba, en ese instante de zozobra y confusión (diligencia de levantamiento del cadáver), delatar a los individuos que, momentos antes, habían asesinado a su consanguíneo; es entendible, desde todo punto de vista, su posición, porque cada persona maneja su miedo de acuerdo a las circunstancias en las que se ha desarrollado su vida y como le haya tocado sortear algunos hechos traumáticos, como el aquí juzgado; entonces, no podemos, a raja tabla, desconocer su versión rendida a los pocos días, cuando compareció ante el instructor a narrarle de una manera más sosegada y calmada, lo que sus sentidos percibieron el día de autos, puede ser, que aún sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que se hiciera justicia o que la muerte de su hermano quedara impune ”.

(Subrayado fuera texto). En el presente caso no se le puede restar credibilidad al testigo como lo sugiere el defensor, -lo cual puede suceder en algunos eventos, aclara el Juez Colegiado, pero en este no-, “pues el día de la diligencia de levantamiento del cadáver, el declarante calló la verdad por temor a represalias dada la peligrosidad de la pandilla que acabó con la vida de su hermano; por consiguiente, cuando un testigo se retracta de su versión inicial, no siempre significa que está mintiendo y que deba desecharse su declaración”.

“No creemos que por el simple hecho de haberse retractado JHONATAN (sic) JALBIN MARMOLEJO sea un testigo sospechoso… estamos seguros que… fue testigo presencial de los hechos, no de otra forma habría podido narrar con tanta precisión el desarrollo de los mismos, incluso, refiere que cuando fueron sorprendidos por ese grupo de tres personas, entre los cuales se encontraba el acusado, no vio cuando le dispararon a su hermano, debido a que cada uno huyó del lugar para colocar a salvo su vida, pero sí vio cuando ellos salieron detrás de su hermano y luego sonaron los disparos, es decir, que no estamos frente a un testigo fantasioso, sino frente a una persona que se limitó a contar a la justicia la verdad”.

Respecto al ataque sobre la credibilidad del testigo fundada por la defensa en atención al informe policivo, donde se dijo que “nos entrevistamos con el señor JHONATAN JALVIN (sic) MARMOLEJO… quien nos manifestó que el día de los hechos se encontraba en una fiesta en compañía de los jóvenes DIEGO ARMANDO MARULANDA MENDOZA, EDWIN conocido con el apodo de LIMONADA y su hermano el hoy obitado, cuando decidieron dirigirse al sector conocido como casa grande a comprar licor… en el momento que se dirigían nuevamente al sitio donde se estaba celebrando la fiesta fueron sorprendidos por tres sujetos a uno de los cuales reconoció como GINO al cual le logró observar un arma de fuego”.

Con base en ello, sostuvo el Tribunal que resulta insustancial si iban o venían del sitio de comprar bebidas embriagantes cuando los atacaron: “Se le precisa a la defensa que lo consignado en el informe policivo no es una entrevista, sino lo que escribieron los investigadores producto de lo narrado por el testigo, es decir no se trata de una transcripción textual de lo dicho por éste.

Por consiguiente, esas aparentes contradicciones son irrelevantes”. Por tanto, “las dicciones” del testigo de cargo, “desvirtúan por completo la presunción de inocencia del acusado, quien se declaró inocente, al señalar que para el día de los hechos se encontraba en su casa, respaldándose en las declaraciones de MARÍA PIEDAD ZÚÑIGA RESTREPO y PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL; empero dichos testigos no alcanzan a enervar la credibilidad del denunciante”.

A la primera testigo sólo le consta que el procesado estuvo “hasta pasadas las 11 de la noche… empero, no puede atestiguar sin lugar a equívocos que éste no salió de la residencia pasada la media noche, a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos: 1:20 a.m…. De otro lado, PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL señala que, el día en que tuvieron ocurrencia los hechos, se percató de la presencia del acusado en su vivienda, debido a que lo escuchó toser toda la noche, además, éste entraba y salía”.

Por último, afirmó el juez colegiado: “Llama la atención que el declarante recuerde con tanta exactitud la fecha en que supuestamente el encartado estuvo enfermo, si su declaración la rindió diecisiete meses después de acaecidos los hechos, situación que coloca en entredicho su credibilidad, aunado a que tal afirmación se encuentra controvertida por el testigo de cargo… Como colorario de lo anterior… se confirmará la sentencia recurrida”. 5.

Aspectos específicos: Para la Corte resulta claro que las decisiones de instancia fueron abiertamente desacertadas, las cuales vulneraron de manera evidente el postulado de in dubio pro reo, pues desconocieron la persuasión racional de los restantes medios probatorios allegados a la actuación y le brindaron credibilidad a la segunda versión del hermano de la víctima, con base en presupuestos no acreditados por el mismo testigo.

Lo más paradójico de todo fue el hecho de avalar los falladores sus tesis en busca de responsabilidad penal del acusado, con base en jurisprudencia, descontextualizando sus sentidos hermenéuticos o aplicándolos de manera insular, a fin de sostener una sentencia condenatoria en un caso donde se mantiene la duda de comienzo a fin, al no existir ningún otro medio –diferente a los atrás señalados- que descarte de tajo o certifique el compromiso punitivo del hoy procesado.

La primera declaración de Jonathan Jalbin Marmolejo, fue recibida de manera voluntaria –pues se encontraba en la morgue a la espera de los resultados de la necropsia- bajo la gravedad del juramento –le comunicaron el contenido de los artículos 266 y 269 de la Ley 600 de 2000 y 442 del Código Penal-, allí expuso sus nombres y apellidos, la relación familiar con la víctima, su dirección, el barrio donde residía, e indicó que se enteró del deceso de su consanguíneo cuando estaba durmiendo en su casa y una tía le avisó, que no sabía quién lo mató o por qué circunstancia fue ultimado, toda vez que supo que el hoy occiso se encontraba en una fiesta la cual se realizaba en la calle, cuando llegaron al sitio los integrantes de la pandilla denominada Play Boy, y dispararon, alcanzando –los proyectiles- la humanidad de su hermano. Aseguró, así mismo, que no sabía quién o cuál de los agresores disparó “un poco de muchachos”, sin mencionar algún testigo presencial de los actos ilícitos porque había mucha gente, ocurriendo el homicidio a la una de la mañana; por último, comunicó que su pariente hacía parte de una gallada “la pandilla de la cañada”, y a “él lo habían amenazado de muerte entre pandillas”, alias “El Pablito”.

Veinticinco (25) días después, el mismo deponente, también en forma espontánea y voluntaria, pero esta vez se dirigió a la Fiscalía con el propósito de ampliar su declaración jurada y una vez instalada anunció que mintió en la anterior por miedo a su vida teniendo en cuenta que la pandilla era muy peligrosa. Acto seguido, se ubicó como testigo presencial de los hechos ilícitos, comunicando que se encontraba con su hermano (víctima) y otro amigo a quien le dicen el “diablo” en una fiesta, cuando en un momento determinado decidieron ir a comprar licor y en el trayecto aparecieron frente a ellos tres muchachos, quienes les “hicieron unos tiros”, por ello, su consanguíneo se metió a un callejón y al momento le cayeron, lo ultimaron y le hurtaron sus zapatillas.

En el entretanto, él y el “diablo ” se devolvieron y una cuadra después, escuchó los tiros. Informó que de los tres jóvenes conocía a dos, uno de ellos lo identificó como Luis Anderson Quiroz Urcuqui, alias “Cacatúa” quien estudió con él y el otro es Gino Fary Martínez Gerena, “Zambomba o Gino”, con el que de vez en cuando se saludaba, aseverando que ellos pertenecían a la pandilla de los Play Boy; aclaró que él no se dio cuenta quién le disparó a su hermano, pero si vio cuando lo persiguieron; no sabe dónde se ubica su amigo alias el “diablo” e informó que portaban armas calibre 38, sin especificar cuantas.

Como se puede apreciar, en los dos relatos existen algunos puntos afines: 1) el joven declaró en forma voluntaria y espontánea, 2) bajo la gravedad de juramento, 3) su identificación, 4) generales de ley, 5) el hecho de estar en una fiesta y 6) acusar a los miembros de la pandilla denominada los Play Boy; de resto, ambas diligencias, son opuestas, contradictorias y disímiles, con el agravante de denunciar en la primera versión a una persona cuyo remoquete es alias “El Pablito ” –circunstancia totalmente olvidada en la instrucción y por las instancias- y en la segunda responsabilizar directamente con nombres y apellidos a Gino Fary y Luis Anderson, por el sólo hecho de ser miembros de la mencionada pandilla de los Play Boy –que tampoco se demostró-, pues ese aunado al hurto de las zapatillas fueron los motivos que adujo para haber acabado con la vida de su hermano. ¿Cómo se puede seleccionar una de las dos versiones?, ¿cuáles motivos tienen la virtualidad de concentrar la verdad de lo realmente sucedido?, ¿cuál es veraz y cuál mendaz?, si ambas gozan de unos elementos propios que vistos aisladamente, por ejemplo, en dos procesos separados, servirían a la judicatura tanto para corroborar una condena, sentenciar al tal alias “El Pablito” o archivar una actuación por falta de identidad de sujeto activo.

Esa distancia hermenéutica entre verdad y mentira debe ser despejada y corregida en forma diáfana mediante la acreditación de las demás pruebas, para a partir de ahí, constatar la coherencia sustancial del medio que será excluido o desacreditado por ilusorio. Por otro lado, uno de los principales interrogantes que la administración de justicia en instancias dejó sin resolver, es ¿por qué si lo expuesto en la primera diligencia no se asimila a la realidad, el testigo se inventó a un tal “Pablito”, como el autor del execrable crimen –como si lo hubiese visto o sabido de forma concreta- y cuál fue su motivación para afirmar que su hermano estaba amenazado por otra pandilla, sin especificar el motivo.

En otras palabras: ¿por qué circunstancia mintió descaradamente sobre la autoría del injusto –hecho aceptado por él- y si ello es así, ¿por qué habría de creérsele en la segunda versión donde involucra a otras personas y no le brinda a la administración de justicia más elementos de juicio para aprehender su dicho como un criterio de verdad o por lo menos de proximidad a ella? De otra parte el fundamento para aceptar la retractación por parte de los juzgadores, en la segunda versión del “testigo”, por el miedo que sintió al considerar que la pandilla era altamente peligrosa y su vida podría estar en riesgo, es una más de las grietas que se detectan en los fallos.

Estúdiese en detalle la situación; primero, las dos versiones fueron sinceras y espontáneas, sólo que la última, era falaz según su protagonista, en tanto, la argumentada verosimilitud en punto de la credibilidad con los demás medios, no es acertada, al incurrir el Tribunal en errores de hecho por falsos juicios de identidad, por adición en la construcción de la prueba incriminatoria, tal y como también lo advirtió el Delegado, quien además, fue preciso en afirmar, que el miedo no fue superado; en otras palabras, el temor que dijo sentir el declarante por cuanto su vida corría un inminente peligro, no fue motivado, jamás anunció las razones por las cuales el mismo ya había sido despejado.

¿Qué hecho, circunstancia o razón hizo cesar la intimidación?, pues la motivación siempre debe ser razonada, lógica y real en el análisis de la prueba, si ello no es así, pasa a ser una entelequia propia de elaboradas conjeturas. Nótese que el Juez complementó la declaración expuesta por el testigo al decir: “ Analizadas y valoradas las dos narraciones testimoniales que arrima el deponente… bajo presupuestos comparativos en cuanto a lo fundamental de sus dichos, decanta la instancia que existe un motivo insalvable que motivó al declarante a contarle a la justicia lo que sus sentidos (visión y audición), percibieron aquella nefasta noche del 11 de enero de 2004; motivos que giraron en torno a su propia conciencia, en aras de salvaguardar un interés justificado de hacer justicia, ya que el asesinado vilmente era su propio hermano ”.

(Subrayado fuera de Texto). A la valoración del testimonio de Jonathan Jalbin Marmolejo, le añadieron las instancias un estado de conciencia que jamás demostró, anunció o dijo en la segunda versión –ni mucho menos en la primera-; “un interés justificado de hacer justicia”, quien jamás sostuvo tal afirmación. Entre otros aspectos, exhortaron que era “un motivo insalvable ”, que insólitamente no era el miedo alegado por él. Ahora: el Juez –aspecto tampoco modificado por el Tribunal- unió las dos versiones en una para sacar mayor provecho, ello fue así cuando adujo que el miedo no le dejo narrar “la totalidad de su personales vivencias, dejando entrever entornos fácticos que para él ya eran conocidos (fiesta en la calle, disparos de la pandilla play boy, en contra de los presentes) y sobre todo no identificando a plenitud, a quienes él observó perseguir a Yerson para hurtarle sus zapatillas, concomitantes con disparos y con el hallazgo del cuerpo inerte del victimado”; como se puede apreciar, el funcionario ató dos momentos diferentes y discordantes “disparos… en contra de los presentes”, afirmación sostenida en la primera diligencia rendida bajo juramento, como si el momento de los hechos –según la segunda versión- hubiese sido en la fiesta y ese “no identificando a plenitud, a quienes él observó perseguir a Yerson”, rendido inicialmente pero refiriéndose a un tal “Pablito”, que por ningún lado es ni Gino Fary y menos aún Luis Anderson, pues a los dos los equiparó con otros apodos, desde luego, en el último testimonio que rindió. Y, cuando sostuvo también el Juez: “todo ello en una secuencia temporo modal, que le permitió llegar a la conclusión lógica, de que quienes persiguieron al obitado, son los mismos que le dispararon”.

Si ello es así, también en la primera diligencia tuvo una continuidad lógica, al decir que su hermano estaba amenazado de muerte entre pandillas e identificando, varios renglones adelante, a “El Pablito”, como la persona que realizó tal acto. Como se puede apreciar, dejaron las instancias de analizar las dos declaraciones en todo su contexto y como lo tiene establecido la ley y la jurisprudencia, pues si bien se puede deducir que quien ve a varias personas armadas y persiguiendo a otra, la cual aparece muerta, serán coautores propios o impropios por inferencia; cuestión diversa es saber con plena certeza quiénes componían el grupo; si en la primera diligencia se inventó la autoría en cabeza de una hombre (El Pablito) que para nada identificó en la segunda, surge de inmediato el siguiente interrogante: ¿a cuál de las dos versiones se le debe creer?, si tampoco terció un análisis del miedo en su inicial intervención y si puso a la luz jurídica un nombre de un posible miembro de la pandilla los Play Boy, sin puntualizar específicamente si tal acto fue producto del temor por su vida o para indeterminadamente componer un rompecabezas sobre una subjetiva hipótesis; es aquí donde la duda, viene ganando más terreno probatorio, hasta terminar con el examen de los otros dos testimonios descartados por los funcionarios encargados de administrar justicia. En estas condiciones, jamás podrá como lo sostuvieron las instancias, guardar la segunda versión del hermano de la víctima, “ prevalencia y credibilidad absoluta… que rindiera Jonathan Jalbin Marmolejo…, pues lo expuesto por él, compagina y concuerda con aquellos resultados de verosimilitud que arroja el proceso de convicción al que se arriba producto de la aplicación de aquellas fuentes relativas a la lógica y la experiencia, que ligado con otros medios probatorios permiten la construcción de un fallo de condena en contra del acusado justiciable.

(Negrillas y subrayado fura de texto). En ningún aparte de las sentencias se percataron los funcionarios de mencionar un fundamento relativo a la experienci a –como se expuso atrás- y, el de la lógica, se extrajo de la aplicada por el testigo, sin comentario jurídico adicional sobre el particular. Por ello, surge evidente que el enfoque sobre el raciocinio también fue un nuevo yerro y agregado por los juzgadores quienes jamás desarrollaron alguna pauta de la mentada experiencia para corroborar la responsabilidad penal contra Gino Fary.

Como si lo precedente fuera poco, se manifiesta una nueva afirmación –sin base jurídica sostenible- la cual se identifica con otras pruebas con las que supuestamente edificaron el fallo condenatorio, sin advertir que sólo existe un medió incriminatorio –la retractación vertida en la segunda declaración del “testigo”-, pues las dos declaraciones traídas por el procesado fueron desechadas, por estimar que eran una coartada más de él para librarse del compromiso penal.

Poco a poco los juzgadores le fueron adicionando argumentos a los fallos, vilipendiando la ley sustancial por vía indirecta, en compuestos y misceláneos falsos juicios de identidad y raciocinio. Para no redundar más en la materia objeto de estudio, el Juez Colegiado, de la misma manera erró su juicio al consignar las mismas apreciaciones que el juez, por ejemplo, cuando afirmó: “entonces, no podemos, a raja tabla, desconocer su versión rendida a los pocos días, cuando compareció ante el instructor a narrarle de una manera más sosegada y calmada, lo que sus sentidos percibieron el día de autos, puede ser, que aún sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que se hiciera justicia o que la muerte de su hermano quedara impune”.

No explicó el testigo si en los 25 días, fecha en la que rindió su nueva versión de los hechos, ¿cómo se curó del miedo?, y si fue así, ¿cuál acontecimiento logró, en ese lapso, recuperarle su equilibrio emocional?, ¿qué pasó específicamente para cambiar radicalmente de sensaciones?, pues el temor por el temor, sin ninguna explicación adicional para entender cómo se disipó, no puede ser el pilar fundamental para construir una sentencia de condena contra una persona.

Afirmó el Tribunal, a su turno, que en la inicial diligencia el testigo calló la verdad por temor a represalias de la pandilla agresora, pero se quedó corto, dicho sea de paso, en el entendido que no es la mentira aquella que suplante el miedo, máxime si la diligencia se hace –como en efecto se realizó- bajo la gravedad del juramento, advirtiendo al testigo los riesgos jurídicos de una actividad contra derecho, ni menos tratando de enredar a la justicia brindándole información falsa de supuestos autores.

Además, si era tan grande el temor por su vida, por qué en tan poco tiempo -25 días- se retractó de su versión anterior, tampoco explicó el declarante esta situación; véase como sigue campeando la duda. Para el Juez Colegiado no es un testigo sospechoso, por cuanto da por sentado que fue presencial de los hechos, los narró con gran precisión y su sinceridad fue avasalladora tanto que anunció no saber cuál de los tres individuos disparó contra la humanidad de su hermano. No es cierto que hubiese relatado los acontecimientos en detalle, jamás indicó, por ejemplo, a qué distancia iniciaron los disparos, si todos tenían armas, como estaba vestidos, las calles qué tan alumbradas se encontraban, qué licor habían consumido y cuál iban a comprar, desde qué horas estaban en la fiesta, con qué personas habían compartido allí, y así sucesivamente hasta aclarar en debida forma todos los pormenores que dice el A quo están satisfechos.

Un nuevo yerro se concretó en los fallos de instancia cuando sostuvieron que las declaraciones celebradas en el juicio por los testigos citados por el inculpado María Piedad Zúñiga Restrepo y Pedro Antonio Jiménez Vidal, eran una coartada más de él, sin ni siquiera haberlos valorado en sus diversos contenidos, pues el sólo hecho de ser vecinos no los hace inaceptables o inadmisibles.

La señora María Piedad, narró que el día de los acontecimientos se dirigió a la casa de su vecina para pedirle prestado el teléfono, allí encontró a su hijo -hoy condenado- acostado, arropado de pies a cabeza y con un cuadro gripal fuerte, dejándolo a las 11 de la noche. Pero los hechos ocurrieron entre la 1 y 1:30 de la madrugada, no siendo de recibo la citada declaración para los juzgadores, por esa circunstancia temporal.

El señor Pedro Antonio, en su diligencia jurada, sostuvo que el muchacho no lo dejó dormir en toda la noche, por la constante tosedera, el abrir y cerrar las puertas de forma continua y porque además lo veía por un hueco en la pared que había entre su habitación y donde se hallaba el enfermo. Pero esta declaración también fue desechada por el Tribunal, por cuanto no es posible que después de 17 meses él tuviera tan buena memoria.

Con excelente criterio jurídico el Ministerio Público aquí también acertó respecto a la fijación de los recuerdos, los cuales no se pueden rechazar, bajo sofísticos argumentos, descartando los sucesos que marcan la vida a las personas. Si bien es cierto, existen acontecimientos de pronto olvido, otros –por el contrario- dejan huellas indelebles en la sique de las personas, desde luego no cotidianas.

Piénsese en el hueco en la pared, el cual es de una real importancia probatoria y sorprendentemente olvidada por las instancias, cuando Pedro Antonio anunció en juicio que vio al inculpado Gino Fary toda la noche: testimonio que bajo el tamiz del derecho de contradicción no fue objetado desde ningún punto de vista por las partes. “ Yo lo escuché, yo lo miré, porque en la pared hay un hueco y yo vi que era él, por la tos sabía que era él. Eso fue como después de las 11 de la noche, él se levantaba a cada rato.

Quiero aclarar que la casa donde yo vivo es de dos plantas, mi habitación queda en el segundo piso y pude ver por una rendija que GINO era el que estaba tosiendo y cada vez que él abría la puerta se escuchaba, ya que esa puerta traqueaba mucho ”. (Resaltado por la Sala). A todas luces el cercenamiento de este nuevo aparte del testimonio rendido en el juicio por el testigo citado, constituye un trascendente error de hecho, el cual jamás fue incorporado al análisis razonado de los diversos medios probatorios por los funcionarios encargados de administrar justicia, motivo suficiente y válido para aceptar la presencia del procesado, no en los actos antijurídicos, sino en su residencia, por el cuadro gripal que padecía, la forma como lo vieron los testigos, la secuencia en el tiempo –la primera hasta las 11 p.m. y el segundo toda la noche-, las constantes paradas al baño, la reticencia cotidiana de sus padres a no dejar salir de la casa al que a ella arriba y, sobre todo, el motivo, que aunque expuesto por el hermano de la víctima, jamás fue corroborado por algún otro medio de prueba, atendiendo que ninguna de las dos versiones brindadas por él puede ser fundamento para hincar credibilidad, como en el transcurso de la presente decisión se demostró. Ignoraron los juzgadores el cuadro gripal que presentaba el hoy condenado, lo pasaron por alto, cuando dos personas confirmaron su dicho, sólo por el transcurso del tiempo y por los puntuales detalles informados a la judicatura, lanzados a manera de conjeturas, pues se repite –no existió una valoración ponderada de los testimonios- sino unas afirmaciones en contra de ellos, que los descalificó, sin ningún argumento central.

En derecho, cada acontecer fáctico-jurídico debe ser decantado con puntual cobertura, brindando todos los elementos de juicio para acoger o no una postura, de forma tal, que la objetividad en las tesis dogmáticas y la critica probatoria sean la conclusión persuasiva de una verdadera aplicación del derecho a los hechos y los medios que los constatan.

Un nuevo olvido se concretó en los fallos de instancia, al desconocer que la testigo María Piedad, narró que los padres del procesado eran “ muy jodidos”, en el sentido que cuando llegan a su casa no los dejan salir: cercenó de tajo tal afirmación el Tribunal y para el Juez no fue de importancia, pues también la ignoró; y como lo anunció el Delegado, sin que se advierta algún ánimo especial de la testigo por favorecer al procesado, hasta el punto de haber asegurado que no le constaba nada más después de las 11:00 p. m., cuando salió del inmueble donde vive el inculpado.

Finalmente, el declarante Pedro Antonio, en su relato realizado de manera clara, uniforme y objetiva –sin que tampoco aquí se perciba ánimo de parcialidad o coartada como lo sostuvieron los falladores- narró en pocas palabras el motivo por el cual se dio cuenta que su vecino estuvo toda la noche en su casa –quien se trasladaba constantemente al baño-; siendo insignificante, por otro lado, como lo adujo el Procurador, si el cuarto del reo se encontrara en la sala o al final, duda que se despejó, por una pésima persuasión de la valoración de la prueba, en el sentido que la anterior declarante de ningún modo lo ubicó como parte del inmobiliario de la sala.

Por tanto, las inconsistencias traídas por las instancias no tienen la potencialidad de descartar este testimonio, pues entendieron los funcionarios que la declarante había anunciado que él dormía en la Sala y el otro indicó al final de la casa: así lo enunció el Delegado: Sin embargo, confrontado el testimonio de la señora ZUÑIGA con lo expresado por el juzgador se observa que éste incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación por cuanto no es cierto que la testigo haya dicho que el cuarto de GINO FARY queda en la sala, pues lo que dijo fue que ‘queda junto la sala y las camas todo junto’, descripción que en nada se aparta de lo referido por JIMÉNEZ VIDAL: ‘Conozco la parte donde duermen los esposos, es decir la mamá de GINO y el esposo de ella, esa pieza queda en la parte de adelante, y donde duerme GINO es en la parte de atrás que da al patio en donde yo vivo’.

Siendo ello así, el contenido esencial de la injurada rendida por Gino Fary, fue corroborado por sus vecinos, sin que pueda apreciarse algún elemento extraño para favorecerlo, sino la simple y llana narración de unos hechos, vividos por los declarantes. Teniendo en cuenta los complejos y significativos errores de hecho, detectados por la Sala en el fallo de segunda instancia y actuando de manera inmediata en garantía de los derechos fundamentales constitucionales que le asisten al acusado GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, por vigencia plena del postulado de in dubio pro reo, se ordenará absolver al inculpado de los cargos imputados por los que fue penado, casando la sentencia impugnada pero no por los motivos traídos por el defensor quien de manera errada adujo como prueba un medio que en si no tiene esa entidad, al no haber sido controvertido en instancias, pues la sentencia absolutoria proferida por los mismos hechos y contra otra de las personas señaladas por Jonathan Jalbin Marmolejo, identificado como Luis Anderson Quiroz Urcuqui, alias “limonada” quien sí declaró en ese juicio, en calidad de testigo presencial, afirmando –entre otras cosas- que los tres agresores estaban encapuchados o enmascarados, no puede ser tenida en cuenta en esta decisión, por vulnerar los postulados de igualdad y contradicción al haber sido aportado en forma extemporánea. 6.

Cuestión final: Las consideraciones elevadas por el Ministerio Público respeto a la posible vulneración del postulado de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia de segundo nivel, no será motivo de pronunciamiento alguno, por cuanto, con la decisión adoptada se supera el yerro detectado por el representante de la sociedad.

Por encontrar ajustada a derecho y acorde con lo expuesto en página precedentes, también se ordenará en la parte resolutiva del presente proveído, conforme lo solicitó el Delegado, compulsar copias penales con destino a la Fiscalía General de la Nación, contra Jonathan Jalbin Marmolejo, a fin de que se investigue la posible comisión del punible de falso testimonio.

Así las cosas, de la mano de los reflexivos y juiciosos planeamientos jurídicos expuestos por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, se casará el fallo motivo de impugnación, a favor de GINO FARY MARTÍNEZ GERENA. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar la sentencia impugnada de fecha 15 de septiembre de 2008, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó el fallo proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad, quien condenó a GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, a la pena principal de veintiséis (26) años de prisión, como autor de los punibles en concurso de homicidio agravado y porte ilegal de armas, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: En su lugar, absolver a GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, de los cargos que como autor del delito de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas formuló en su contra la Fiscalía General de la Nación en resolución de febrero 28 de 2005. Tercero: Ordenar la libertad inmediata e incondicional de GINO FARY MARTÍNEZ GERENA.

Cuarto: Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, hubiese adquirido por razón exclusiva de las infracciones por las que hoy la Sala absuelve al inculpado e informará sobre la nueva situación jurídica del mismo, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

Quinto: Compulsar copias penales con destino a la Fiscalía General de la Nación, contra Jonathan Jalbin Marmolejo, a fin de que se investigue la posible comisión del punible de falso testimonio. Sexto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 2 de agosto de 2005 y el 15 de septiembre de 2008, respectivamente. � Aquí ya actuó como titular un nuevo Fiscal. � Ver folio 38, c.o. � Por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones y hurto calificado. � “Para apreciar el testimonio el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y a las singularidades que puedan observarse en el testimonio”. � Ver folio 166 ibídem. � Ver folio 222 ibídem. � Ver folio 140 ibídem. � Ver folio 140 ibídem. � También se advirtió en esta última decisión: "Cuando un testigo modifica su versión bien puede el juzgador, dentro de la amplia discrecionalidad que le otorga la ley en la apreciación de las pruebas, sólo limitada por el respeto de los principios de la sana crítica, determinar cuál de las versiones del declarante es la que dice la verdad”.

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