31294(20-11-07) — Corte Suprema

31294(20-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » DEVOLUCIÓN DEL RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Al empleador que continuó cancelando la totalidad de la mesada de la pensión de jubilación compartible con la de vejez corresponde el pago del retroactivo pensional -pago anticipado- Tesis: «Las normas que se acusan como transgredidas en el fallo de segundo grado son del siguiente tenor literal: Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año: "Artículo 36. Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios". El artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, reza: "Artículo 16. De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos. Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes". En un caso de similares condiciones al que ahora ocupa su atención, la Sala recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. N° 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social. Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago. Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. En la sentencia de 15 de junio pasado ya citada, señaló la Corte que “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado”. “Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen, y en consecuencia, no prosperan los cargos». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » FINALIDAD - La compartibilidad pensional pretende la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » DEVOLUCIÓN DEL RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - El pago del retroactivo pensional al empleador que continuó cancelando la totalidad de la mesada de la pensión de jubilación compartible con la de vejez, no constituye cesión de las prestaciones del ISS PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad pensional permite a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, librarse de esa obligación, o disminuir su cuantía, cuando el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo de vejez, invalidez o muerte, porque previamente han afiliado a sus servidores al sistema asegurador de esas prestaciones económicas y han efectuado las cotizaciones de rigor Tesis: «Para contestar estos dos cargos basta referirse a lo anotado por esta Sala de la Corte en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311 varias veces citada, en la que frente a idénticas acusaciones en un caso muy similar al sub examine, dijo lo siguiente: “Estos dos últimos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a que el Instituto de Seguros Sociales subroga a los patronos en el pago de prestaciones económicas y asistenciales, entre las que se cuenta la pensión legal plena de jubilación, empero tratándose de pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, como lo es la reconocida al actor, procede su compartibilidad siempre y cuando se cumplan adicionalmente los requisitos de la Ley marco del Seguro Social, esto es, los artículos 9°, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, luego desarrollados por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, valga decir, respecto de los trabajadores afiliados que tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de 10 años y menos de 20 años al servicio del empleador, y cuando otorgada la pensión de jubilación, se siga pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir el afiliado con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez”. “Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada el 30 de junio de 2005 radicado 24938, sobre el tema la Corte precisó: (...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: 3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior... De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha ‘ley’, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior...’. Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.” (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”. “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. 2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. 3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S. Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la CORTE ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados. De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la CORTE, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales[…]”. “En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966. En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal". En estas condiciones, el Juzgador Ad quem no cometió los yerros jurídicos enrostrados y por ende estos cargos no prosperan». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Dada la vía de ataque seleccionada, se impone la aceptación de la conclusión del Tribunal en el sentido de que la pensión de jubilación extralegal del actor reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá mediante Resolución N° 672 de 3 de agosto de 1988, es compartible con la de vejez otorgada por el I.S.S. a partir de febrero de 2000, a través de la Resolución N° 024276 de ese año». CONSIDERACIONES I: En los primeros cargos dada su orientación jurídica, se tienen por admitidos los siguientes supuestos fácticos del Tribunal: Que al actor la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció pensión extralegal de jubilación, a través de la Resolución N° 672 de 3 de agosto de 1988, por 25 años de servicios y a los 48 de edad. 2) Que el I.S.S. le otorgó pensión de vejez a través de Resolución N° 024276 de 2000, a partir de febrero de ese año. Con estos dos cargos encaminados por la vía directa, en los que se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, busca el censor demostrar que el Juzgador Ad quem incurrió en un yerro jurídico al haber dispuesto que el valor de las mesadas causadas por concepto de la pensión de vejez del actor fuera girado a la Empresa de Energía de Bogotá, entidad a la cual prestó sus servicios y que le venía pagando la pensión de jubilación, en razón a que estimó que dichas prestaciones eran compartibles. En criterio del recurrente aún en el evento de que se considerara que efectivamente las pensiones eran incompatibles, no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez. Dada la vía de ataque seleccionada, se impone la aceptación de la conclusión del Tribunal en el sentido de que la pensión de jubilación extralegal del actor reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá mediante Resolución N° 672 de 3 de agosto de 1988, es compartible con la de vejez otorgada por el I.S.S. a partir de febrero de 2000, a través de la Resolución N° 024276 de ese año. Puestas así las cosas, la controversia jurídica en estas dos acusaciones gira en torno a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante, razón por la cual dicho sea de paso, se estudiarán en forma conjunta. Las normas que se acusan como transgredidas en el fallo de segundo grado son del siguiente tenor literal: Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año: \"Artículo 36. Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios\". El artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, reza: \"Artículo 16. De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos. Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes\". En un caso de similares condiciones al que ahora ocupa su atención, la Sala recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. N° 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social. Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago. Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. En la sentencia de 15 de junio pasado ya citada, señaló la Corte que “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado. “Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen, y en consecuencia, no prosperan los cargos. CONSIDERACIONES II: Para contestar estos dos cargos basta referirse a lo anotado por esta Sala de la Corte en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311 varias veces citada, en la que frente a idénticas acusaciones en un caso muy similar al sub examine, dijo lo siguiente: “Estos dos últimos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a que el Instituto de Seguros Sociales subroga a los patronos en el pago de prestaciones económicas y asistenciales, entre las que se cuenta la pensión legal plena de jubilación, empero tratándose de pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, como lo es la reconocida al actor, procede su compartibilidad siempre y cuando se cumplan adicionalmente los requisitos de la Ley marco del Seguro Social, esto es, los artículos 9°, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, luego desarrollados por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, valga decir, respecto de los trabajadores afiliados que tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de 10 años y menos de 20 años al servicio del empleador, y cuando otorgada la pensión de jubilación, se siga pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir el afiliado con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez. “Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada el 30 de junio de 2005 radicado 24938, sobre el tema la Corte precisó: ‘(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: ‘3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. ‘Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. ‘En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: ‘Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. ‘Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: ‘1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...’ ‘A su vez, el artículo 76 dispuso que ‘El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...’. ‘De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha ‘ley’, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior...’. ‘Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. ‘Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). ‘De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ‘En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. ‘De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que . (Subrayado fuera del texto). ‘Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. ‘Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 37 Casación Rad. N° 31294 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 31294 Acta No. 96 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARTINIANO PIÑEROS PIÑEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de julio de 2006, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamado como litisconsorte la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P..

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante, pretende que se ordene al I.S.S. el pago en su favor de las mesadas pensionales que por la pensión de vejez le corresponden, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento expuso que no obstante haberle reconocido el I.S.S. pensión de vejez, ordenó sin que mediara su autorización, el pago de las mesadas pensionales causadas a favor de la Empresa de Energía de Bogotá que había sido su empleador y que le había reconocido pensión de jubilación, con el argumento de que se trataba de prestaciones compartibles. 2.- El I.S.S. en la respuesta al libelo propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica de reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal.

Adujo en su defensa que la pensión de vejez reconocida al actor era compartida con la de jubilación que le pagaba la Empresa de Energía, por lo que el retroactivo generado por la primera de las prestaciones citadas debía ser girado a la entidad jubilante que le había continuado pagando la prestación. Al proceso fue llamada como litisconsorte la Empresa de Energía de Bogotá, que contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; expuso que la pensión de jubilación otorgada al actor era compartible con la de vejez del ISS, toda vez que fue concedida con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.

Esgrimió como medios exceptivos prescripción, pago, buena fe, compensación e inexistencia del derecho reclamado. 3.- Mediante fallo de 15 de septiembre de 2005, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al Instituto demandado y a la Empresa de Energía de Bogotá, de todos los cargos elevados en su contra y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que conoció en virtud de medidas de descongestión, en sentencia de 6 de julio de 2006, confirmó la de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a la casación, señaló el Juzgador Ad quem que al actor la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció pensión de jubilación convencional a través de la Resolución N° 672 de 3 de agosto de 1988 “conforme a las leyes 4 de 1.966 y 5 de 1.969 y al literal c) del artículo 47 de la convención colectiva vigente, por haberle prestado sus servicios de marzo 5 de 1.963 a junio 10 de 1.988 y porque para entonces tenía 48 años de edad (f. 77 a 79)”.

Sostuvo el fallador que al proceso no se allegó la convención colectiva aplicable al demandante, por lo que “al no esta probado que en la convención colectiva de 1.988 se hubiere acordado que las pensiones reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, como lo exige el parágrafo de la disposición legal transcrita (artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año), deberá aplicarse lo previsto por el legislador en ese tema, es decir, la compartibilidad de la pensión …”.

Luego precisó que la pensión de vejez era compartida con la de jubilación reconocida por el Empresa de Energía de Bogotá, que pagará únicamente el mayor valor que existe por ser el monto de la primera inferior al de la segunda. Y como la empresa una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, continuó sufragando la de jubilación en forma completa mientras el ISS hizo el respectivo reconocimiento, correspondía girarle a aquélla el retroactivo por concepto de la de vejez como procedió el Instituto demandado “por cuanto no son dineros del trabajador en razón a que ya recibió completamente las mesadas pensionales independientemente de quien hubiera efectuado el pago”.

Finalmente sostuvo que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 no resultaba aplicable “por cuanto no se da ninguno de los eventos que la norma contempla ya que no se trata de una cesión, embargo o retención de la pensión y tampoco se trata de que el demandante no hubiere recibido la totalidad del valor de las mesadas pensionales a que tiene derecho …”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante la casación total del fallo gravado y que en sede de instancia, la Corte revoque el de primer grado y acceda a las pretensiones del libelo inicial.

Para tal fin formuló cuatro cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, en el concepto de infracción directa del “Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en relación con el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el Artículo 33, 1°, 2°, 3° y 5° de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53, 58, 228 y 230 de la Carta Política de 1991".

En su demostración aduce el recurrente que el Tribunal pasó por alto lo normado en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de acuerdo con el cual el I.S.S., aún en el evento de que se entendiera que la pensión pretendida fuera compartida –que no lo es-, no podía trasladar al empleador jubilante el valor de las mesadas causadas y atrasadas por pensión de vejez, pues “la pensión la causa el trabajador asegurado, es para el trabajador y por ende a su favor se debe reconocer y pagar.

En tal virtud, no podría haber pasado por alto que al Instituto le estaba vedado ceder por mandato legal a un tercero lo que al trabajador, y solamente a él, correspondía. Es que es el trabajador quien se encuentra afiliado al Ente de seguridad social y no la Empresa empleadora, y en virtud de tal afiliación es el trabajador quien tiene derecho a los beneficios que las normas del trabajo y la seguridad social otorgan, aún bajo la condición de compartibilidad de la pensión que se alega, la cual reitero no lo es”.

Añade que la sentencia olvida que existen una serie de normas que debe cumplir el Seguro Social según las cuales las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto, “no son susceptibles de cesión, embargo o retención, además no tuvo en cuenta el sentenciador que es aplicable para el caso, lo dispuesto en el artículo 38 del mismo acuerdo, que se refiere a los descuentos de las pensiones que puede efectuar el ISS válidamente.

Es que no podía precisamente el Seguro Social por expresa prohibición de la norma inconsulta, proceder de la manera en que procede.” El ISS replica el cargo argumentando que el Tribunal sí estudió el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no resulta atinada la acusación por infracción directa. La Empresa de Energía de Bogotá a su turno sostuvo que el Juzgador no se rebeló contra la disposición acusada.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del “Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en consonancia con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en consonancia con el Artículo 1°, 2°, 3° y 5° de la misma Ley 90 de 1946; en consonancia con lo dispuesto en el arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991".

Al sustentar la acusación adujo el censor que con arreglo al artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, la pensión la causa el trabajador y por lo tanto a él le corresponde y “bajo ningún pretexto, puede ser trasladada o entregada a favor de un tercero como ha sucedido en el presente caso”. Afirma que ni siquiera siendo la pensión de carácter compartida que no lo es en este caso, puede el ISS disponer el pago de la misma al empleador jubilante y dice textualmente: “La pensión es del trabajador y para el trabajador, pues no existe normatividad alguna que indique o siquiera deje entrever la mediana posibilidad de que el patrono sea causante de una pensión por VEJEZ.

Esta pensión, la causa y por ende la debe recibir el trabajador asegurado, pues es el fruto de su trabajo y el ahorro forzoso por un largo período de aportaciones”. Finalmente transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1990, rad. N° 3546. La réplica tanto del ISS como de la Empresa de Energía se refiere a que el censor dejó incólume el soporte de la sentencia que avaló el proceder del Instituto porque la pensión de vejez era compartida con la Empresa de Energía de Bogotá, por lo tanto ero lo adecuado que el retroactivo se cancelara a la empleadora.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En los primeros cargos dada su orientación jurídica, se tienen por admitidos los siguientes supuestos fácticos del Tribunal: 1) Que al actor la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció pensión extralegal de jubilación, a través de la Resolución N° 672 de 3 de agosto de 1988, por 25 años de servicios y a los 48 de edad. 2) Que el I.S.S. le otorgó pensión de vejez a través de Resolución N° 024276 de 2000, a partir de febrero de ese año. Con estos dos cargos encaminados por la vía directa, en los que se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, busca el censor demostrar que el Juzgador Ad quem incurrió en un yerro jurídico al haber dispuesto que el valor de las mesadas causadas por concepto de la pensión de vejez del actor fuera girado a la Empresa de Energía de Bogotá, entidad a la cual prestó sus servicios y que le venía pagando la pensión de jubilación, en razón a que estimó que dichas prestaciones eran compartibles.

En criterio del recurrente aún en el evento de que se considerara que efectivamente las pensiones eran incompatibles, no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez.

Dada la vía de ataque seleccionada, se impone la aceptación de la conclusión del Tribunal en el sentido de que la pensión de jubilación extralegal del actor reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá mediante Resolución N° 672 de 3 de agosto de 1988, es compartible con la de vejez otorgada por el I.S.S. a partir de febrero de 2000, a través de la Resolución N° 024276 de ese año. Puestas así las cosas, la controversia jurídica en estas dos acusaciones gira en torno a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante, razón por la cual dicho sea de paso, se estudiarán en forma conjunta.

Las normas que se acusan como transgredidas en el fallo de segundo grado son del siguiente tenor literal: Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año: "Artículo 36. Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios".

El artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, reza: "Artículo 16. De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes". En un caso de similares condiciones al que ahora ocupa su atención, la Sala recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.

N° 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.

Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. En la sentencia de 15 de junio pasado ya citada, señaló la Corte que “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen, y en consecuencia, no prosperan los cargos. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del "Artículo 9° numeral 2°, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con los arts. 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con los arts. 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y en relación con el art. 66 de la Ley 446 de 1998".

Para sustentar el cargo aseveró que ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos, pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un Acuerdo Convencional, pues el Artículo 9° numeral 2° de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley.

Esto es, el Seguro Social, fue creado para subrogar a los patronos particulares en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales; pero las legales y no las convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente. Agrega que el sentenciador no aplicó tampoco los artículos 72 y 76 de la Ley marco referenciada, los cuales indican que el ISS al desarrollar los reglamentos debía estarse a lo dispuesto en la mentada Ley, que autoriza las pensiones compartidas, pero sólo aquellas que tuvieren el carácter de pensiones plenas de jubilación, pues solamente respecto de ellas le correspondía su reconocimiento al empleador por haber prestado sus servicios el trabajador por un espacio igual o superior a los 20 años y una edad mínima de 50 años y/o 55 años de edad según se trate de mujer o varón respectivamente.

“Sólo éstas y ninguna otra, podían ser las de índole compartido, precisamente por cuanto la Ley no podía como así aconteció, señalar o indicar que también lo serían las extralegales, si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieren como consecuencia obligada la Ley”.

El ISS a su vez sostiene que el Tribunal fundó su fallo en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, preceptos que se encuentran vigentes y que contemplan la compartibilidad de pensiones extralegales. La Empresa de Energía de Bogotá contesta el cargo y aduce que el Juzgador sí aplicó la norma acusada porque declaró la compartibilidad pensional.

CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del "Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991.

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9°, numeral 2° ibídem". En la sustentación del cargo el censor esgrimió lo siguiente: "Es indudable que el texto del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 es claro y preciso, en señalar en que eventos se estructura la subrogación parcial por parte del Instituto de Seguros Sociales del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de esa anualidad en adelante, pero, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata ésta normativa, es decir, siempre y cuando entre otros, el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem.

“Y ello debe ser así, habida cuenta que precisamente en la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía serlo con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el Artículo 9° numeral 2° de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco”.

Luego de referirse a la sentencia de esta Corte de 14 de mayo de 1992, radicación 4869, concluyó: "Es que el Acuerdo 029 de 1985, modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, por lo que, necesariamente como ya lo dijimos, se requiere de todas maneras que se cumpla con el requisito del tiempo de servicios en tratándose inclusive del mentado Acuerdo 029 de 1985".

El ISS opositor manifiesta que la providencia de segundo grado se encuentra ajustada a lo establecido en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, los cuales no contemplan el requisito que pretende incluir el censor. La Empresa de Energía de Bogotá alude a que el Ad quem dio por probado que las pensiones de jubilación y de vejez concedidas al actor eran compartibles, y como ese argumento no fue desvirtuado, la sentencia conserva plena validez.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para contestar estos dos cargos basta referirse a lo anotado por esta Sala de la Corte en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311 varias veces citada, en la que frente a idénticas acusaciones en un caso muy similar al sub examine, dijo lo siguiente: “Estos dos últimos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a que el Instituto de Seguros Sociales subroga a los patronos en el pago de prestaciones económicas y asistenciales, entre las que se cuenta la pensión legal plena de jubilación, empero tratándose de pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, como lo es la reconocida al actor, procede su compartibilidad siempre y cuando se cumplan adicionalmente los requisitos de la Ley marco del Seguro Social, esto es, los artículos 9°, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, luego desarrollados por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, valga decir, respecto de los trabajadores afiliados que tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de 10 años y menos de 20 años al servicio del empleador, y cuando otorgada la pensión de jubilación, se siga pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir el afiliado con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.

“Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada el 30 de junio de 2005 radicado 24938, sobre el tema la Corte precisó: ‘( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: ‘3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. ‘Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. ‘En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: ‘Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. ‘Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: ‘1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ’ ‘A su vez, el artículo 76 dispuso que ‘El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ’. ‘De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha ‘ley’, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior ’. ‘Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. ‘Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). ‘De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ‘En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. ‘De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). ‘Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. ‘Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: ‘ ‘. ‘La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:. ‘Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ‘En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. ‘Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. ‘2-.

Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. ‘Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa.

A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. ‘Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. ‘3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. ‘Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”. ‘Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas.

Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. ‘Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados. ‘De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ’.

“En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966.

“En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: "En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal".

En estas condiciones, el Juzgador Ad quem no cometió los yerros jurídicos enrostrados y por ende estos cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de seis (6) de julio de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso seguido por MARTINIANO PIÑEROS PIÑEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el que actuó como litisconsorte la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria