31288(01-02-12) — Corte Suprema

31288(01-02-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2012

Magistrado ponente: José Leonidas Bustos Martínez

Decreto 2170 de 2002Decreto 855 de 1994Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos: motivación Tesis: «Tal y como ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, la resolución de acusación constituye pieza fundamental del proceso, en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda de ellos en el juicio. Por esto, la construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido de dicha pieza procesal, pueden dificultar o imposibilitar la labor defensiva y, de contera, cualquiera de dichos eventos daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado. » SERVIDOR PÚBLICO - Deben ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución y la ley Tesis: «La realiza la Sala con el sólo propósito de denotar la carencia de fundamento y razón, cuando no de trascendencia, en los errores noticiados, en términos que a continuación se indican, no sin antes reiterar, tal cual ha sido dicho por la Corte, que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2, 123 -inciso 2º- y 209 de la Carta Política, los servidores públicos no sólo están al servicio del Estado y la comunidad, sino que deberán ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley, de manera que su actividad ha de orientarse a promover la prosperidad general, asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Estatuto Superior, y el cumplimiento de los deberes sociales que al Estado corresponden » . CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principios Tesis: «Los contratos administrativos, como manifestación de ejercicio de la función pública, han de orientarse a salvaguardar los intereses generales, y por ende tramitarse, aprobarse, celebrarse o liquidarse siguiendo estrictamente los principios de interés general, legalidad, transparencia, objetividad, igualdad, moralidad, eficacia, planeación, economía, celeridad, imparcialidad, responsabilidad y publicidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), que como principios se contraponen a la arbitrariedad, el subjetivismo, la improvisación y los sobrecostos que pueden llegar a afectar negativamente el bien jurídico institucional de la administración pública. Corresponde entonces la contratación estatal a una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya transgresión no solamente compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que puede dar lugar a configurar responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares que en ella intervienen (arts. 50 y ss. de la Ley 80 de 1993). Por esto, es de concluir que el principio de estricta legalidad que viene de destacarse, obliga necesariamente al interviniente en la contratación estatal a cumplir la totalidad de las exigencias normativamente previstas de manera general para cualquier tipo de contratos en la constitución, la ley o el reglamento» . CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concurso con peculado por apropiación Tesis: «En el contexto de la normativa vigente, los principios de interés general, transparencia, economía, planeación y conmutatividad que rigen la contratación estatal, imponen que en el trámite, celebración o liquidación de los contratos estatales la administración no sólo perciba los bienes o servicios requeridos para su correcto funcionamiento, sino que en guarda del patrimonio estatal, el objeto contractual sea real, determinado, lícito, cierto y ajustado a los precios del mercado, sin que resulten admisibles elementos dolosos de distorsión que puedan redundar en beneficio ilícito para el funcionario, el contratista o un tercero y en detrimento del patrimonio estatal, u otro tipo de comportamientos que afecten negativamente el erario; o que inclusive, a través del contrato de apariencia legal, se dé una destinación diversa de aquella a la cual están asignados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en él “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, según la configuración típica contenida en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000.» FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Principio de trascendencia Tesis: «Se ofrece destacar que la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que para la prosperidad del reparo no basta denunciar que en la sentencia se le hubiere negado a la prueba el valor que la ley le atribuye, o atribuido un mérito o una eficacia demostrativa distinta al que la ley le otorga, sino que resulta indispensable acreditar que de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido ostensiblemente distinto y opuesto al que es objeto de censura, nada de lo cual en este caso la libelista cumple» . INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Sirve como criterio orientador de la investigación Tesis: «Contrario al planteamiento de la recurrente, la sentencia no tuvo como fundamento el informe de policía (pese a que hizo alusión al mismo), ni le confirió el mérito que la libelista dice censurar, sino que, con total apego a la legalidad, en especial lo dispuesto por el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, se lo tomó como criterio orientador de la investigación, a tal punto que la fiscalía instructora escuchó en diligencia de indagatoria a las personas involucradas en el proceso de contratación y que mediante tal documento aparecían mencionadas, así como que recibió las declaraciones de los testigos allí referidos, eso sin dejar de oír a la funcionaria investigadora de policía judicial que realizó la averiguación, y recaudó la documentación relativa al contrato celebrado entre (...) y (...), así como lo relativo a la adquisición de la tubería por parte de (...), de donde surge que la queja de la casacionista, formulada en el segundo cargo de su demanda, es absolutamente infundada» . VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No la constituye la discrepancia de la apreciación probatoria Tesis: «La Corte, en decantada jurisprudencia, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio. Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de la Corte» . PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente Tesis: «La congruencia -ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte- se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena. (...) Al revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor no imputó ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad, ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica; tampoco se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal. (...) Lo anterior indica, que el Tribunal aplicó una circunstancia de mayor punibilidad no imputada expresamente en la acusación y así decidió ubicarse en el ámbito de los cuartos medios de movilidad para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente. A este respecto es de advertir que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad y, como ha sido dicho por la Sala, según de ello se da cuenta en la sentencia de casación proferida el veintinueve de junio de dos mil cinco dentro del radicado 18401, es precedente judicial consolidado que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que ante determinada circunstancia, el sólo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación. Resulta por tanto evidente que en el presente caso, el Tribunal al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordó el marco de la imputación jurídica contenido en la resolución acusatoria al incluir una circunstancia de mayor punibilidad no prevista en ella. Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos, en el delito base se partió de los cuartos medios por considerar la concurrencia de circunstancias tanto de atenuación como de agravación punitiva, cuando al no haberse imputado éstas en la acusación, lo procedente era ubicarse en el ámbito del cuarto inferior» . PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva Tesis: «En principio, el ámbito punitivo para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, definido por el artículo 397, inc. 2, de la Ley 599 de 2000, oscila entre seis (6) y veintidós años y medio (22.5 años) de prisión, o lo que es lo mismo entre setenta y dos (72) y doscientos setenta (270) meses de prisión. Cuando la conducta la realiza un interviniente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 599 de 2000, la pena debe ser rebajada en una cuarta parte. En tales condiciones, con respecto al delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de ciento noventa y ocho (198) meses (270-72=198) -o lo que es lo mismo dieciséis años y medio (16.5 años)-, que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 49.5 meses (198/4=49.5), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre setenta y dos (72) a ciento veintiún meses y medio (121) de prisión; los cuartos medios de ciento veintiún meses y medio (121.5) y un (1) día a doscientos veinte (220) meses y medio (220.5); y el cuarto máximo de doscientos veinte meses y medio (220.5) más un (1) día a doscientos setenta (270) meses » . CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dosificación punitiva: cómplice Tesis: «Para el otro punible, vale decir, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de que trata el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, la pena oscila entre cuatro (4) y doce (12) años (o lo que es lo mismo entre 48 y 144 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (144-48=96/4=24): El cuarto mínimo queda delimitado entre cuarenta y ocho (48) a setenta y dos (72) meses; los cuartos medios de setenta y dos (72) meses y un (1) día a ciento veinte (120) meses; y el cuarto máximo de ciento veinte (120) meses y un (1) día a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. - Cuando la conducta de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se realiza bajo la forma de complicidad, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, de modo tal que la pena se disminuye de una sexta parte a la mitad, o lo que es lo mismo oscila entre la mitad del mínimo (en este caso 4/2=2) y las cinco sextas partes del máximo (12/6=2x5=10), de manera que la pena para el cómplice del delito de estafa agravada por la cuantía, será entre dos (2) y diez (10) años de prisión, o lo que es lo mismo, entre veinticuatro (24) y ciento veinte (120) meses. - En tales condiciones, con respecto al CÓMPLICE del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de noventa y seis (96) meses (120-24=96), que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 24 meses (96/4=24), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre veinticuatro (24) a cuarenta y ocho (48) meses de prisión (24+24=48); los cuartos medios de cuarenta y ocho (48) meses y un (1) día a noventa y seis (96) meses (48+48= 96); y el cuarto máximo de noventa y seis (96) meses más un (1) día a ciento veinte (120) meses (96+24=120). » CONCURSO - Dosificación punitiva: Alcance de la expresión suma aritmética Tesis: «Dado que el artículo 31 del Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 60 años para los eventos en que resulta aplicable la Ley 890 de 2004; en este caso, habida cuenta que el delito más grave es el de peculado por apropiación agravado por la cuantía por el cual los procesados se harían acreedores a setenta y siete meses y siete días de prisión, éste será el quantum punitivo a partir del cual se establecerá la pena por razón del concurso con los demás delitos imputados a los procesados». CASACIÓN - Redosificación punitiva: concurso de conductas punibles Tesis: «Cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal. Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidamente individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción» . PRISIÓN DOMICILIARIA - Análisis del factor subjetivo Tesis: « Pese a que en relación con (...) podría afirmarse que se cumple el requisito de índole objetiva para acceder a la prisión domiciliaria, pues la pena mínima prevista en la ley para el interviniente de peculado por apropiación es inferior a cinco años, es lo cierto que la modalidad y gravedad de la conducta realizada y por la cual se le condena en el presente asunto, patentizan la necesidad de ejecución de la pena a fin de que a través del tratamiento penitenciario pueda lograr su reinserción social; y permiten inferir fundadamente que colocará en peligro a la comunidad, para el caso de suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena o permitírsele purgarla en su domicilio. No puede olvidarse que la conducta llevada a cabo como reveladora de su personalidad, muestra al procesado como una persona especialmente peligrosa para la sociedad, en cuanto formando parte de una bien montada organización criminal para defraudar patrimonialmente el erario del municipio de La Jagua de Ibirico, se dio a la tarea de participar activamente en un proceso de contratación administrativa aparentemente legítimo y genuino pero sustancialmente espurio, a fin de que la entidad que representaba resultara beneficiada con la adjudicación de un multimillonario contrato que no estaba en capacidad técnica y financieramente de cumplir, intervenir en la casi simultánea apertura de cuentas bancarias para depositar en ellas los recursos oficiales provenientes de la defraudación, y luego materializar el torcido propósito perseguido, sin siquiera dejar rastro contable oficial sobre la presunta contratación sino solo de una inexistente asesoría para la adquisición a cambio de una cifra dineraria que resulta insignificante frente a la realmente recibida, con lo cual no solamente afectó patrimonialmente al ente territorial sino la transparencia, credibilidad y confiabilidad que deben regir los procesos contractuales con la administración, por ende, la imagen de ésta y la normalidad del tráfico jurídico, lo que obliga a la medida en centro penitenciario, no sólo con carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización por parte de este procesado, al menos durante el tiempo que permanezca en prisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 31.288 VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA Y O. CASACIÓN. RADICACIÓN: 31.288 VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA Y O. Proceso nº 31288 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 21 Bogotá, D. C., primero de febrero de dos mil doce. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA y EDINSON FIDEL LIMA DAZA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de junio de 2008, por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “El 26 de enero de 2006 el entonces Alcalde (e) de La Jagua de Ibirico contrató con la Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios –Coopemun- con sede en Bogotá, la compra de 6050 mts. de tubo de hierro dúctil de 18 pulgadas para transporte de agua potable, por valor de $3.037.000.000.oo.

Intervinieron en la contratación interadministrativa, además el entonces Secretario de Planeación Municipal –Jhon Harol Gutiérrez de Arco- y por el contratista, su representante legal, Vladimir Roldán Umaña. “Aparte de que la empresa que vendió los tubos a Coopemun y los transportó hasta La Jagua cobrando por cada metro lineal menos del 50% del valor pagado por el municipio, el contratista no realizó el suministro en el plazo acordado, no lo hizo directamente y ni siquiera recibió todo el dinero pactado a la entrega, puesto que aún es acreedor de $623.000.000.oo”. 1.2.- Con fundamento en el informe 3249 del 6 de junio de 2006 rendido por un investigador criminalístico del Cuerpo Técnico de Investigación, el 7 de julio de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Valledupar declaró formalmente iniciada la fase de instrucción, en desarrollo de la cual se vinculó mediante indagatoria a VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA, EDINSON FIDEL LIMA DAZA y JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO, a quienes les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Posteriormente, previa la clausura parcial del ciclo instructivo (lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación de la investigación en relación con OLVER ENRIQUE LÓPEZ VEGA y EFRAÍN PEREA MAESTRE), el 30 de enero de 2007 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA como presunto autor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; de VLADIMDIR ROLDÁN UMAÑA como presunto interviniente penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; y de JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO, como presunto autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros e interés indebido en la celebración de contratos, mediante decisión que cobró ejecutoria en esa instancia al declararse desierto el recurso de apelación contra ella interpuesto. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, en donde se llevó a cabo la audiencia pública, y el 6 de diciembre de 2007, se puso fin a la instancia absolviendo a los procesados EDINSON FIDEL LIMA DAZA, VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA y JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO, de los cargos que les fueron formulados. 1.4.- Recurrida esta decisión por el Ministerio Público y la Fiscalía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por medio del fallo proferido el 11 de junio de 2008 resolvió revocarla y en su lugar condenar a los procesados “ EDINSON FIDEL LIMA DAZA con prisión de 156 meses y multa de $1.420.189.676 como autor de peculado por apropiación a favor de terceros y de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales;

JHON HAROLD GUTIÉRREZ DE ARCO a prisión de 144 meses y multa por valor de la anterior en condición de coautor de peculado por apropiación a favor de terceros y cómplice de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y, VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA a penas de prisión de 99 meses y multa por $1.065.142.257, como interviniente en peculado por apropiación” (se destaca).

Los condenó asimismo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión y les negó la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA y la defensora del acusado VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y los respectivos defensores presentaron las correspondientes demandas, siendo admitidas por la Corte. 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- A nombre del procesado VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA. Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber incurrido en errores de derecho por falso juicio de legalidad por exclusión de prueba pericial (primer cargo) y de convicción por haber sido emitido con apoyo en informes de policía judicial a los que se les confirió el carácter de prueba (cargo segundo).

En la primera censura, sostiene que la violación indirecta de la ley encontró realización al haber excluido la pericia sobre estudio de mercado efectuada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, contenida en el informe número 64868 rendido por la funcionaria Adriana Saltarín Gallardo, pese a que debía ser objeto de valoración por ser esencialmente legal.

Manifiesta que si la prueba se hubiere valorado en forma correcta, junto con las demás válidamente practicadas, “tenían la entidad jurídica necesaria y suficiente para confirmar el fallo de primera instancia, es decir, confirmar la sentencia absolutoria”. Después de reproducir los argumentos expuestos por el Tribunal para dejar de considerar la pericia en mención, recuerda que en la audiencia preparatoria el juez de conocimiento oficiosamente ordenó un peritaje, el cual debía ser practicado por el CTI, Seccional Bogotá, con el fin de realizar un estudio de mercado a fin de establecer el valor real de la tubería en hierro dúctil de 18 pulgadas.

Con dicho propósito, el referido estudio debía tomar en cuenta el precio de los citados bienes en el comercio, incluyendo impuestos y otras erogaciones, tales como el transporte, fletes y demás gastos desde Bogotá hasta La Jagua de Ibirico, librándose al efecto el oficio número 1130 del 31 de mayo de 2007 dirigido al Director Seccional del CTI en Bogotá. Anota que con fundamento en lo anterior, la funcionaria del CTI Adriana Saltarín Gallardo, rindió la pericia requerida mediante informe de laboratorio No. 64868 en el que concluyó que “el costo total del contrato estaría entre 2.879.257.013 y $3.004.442.100”.

Agrega que la pericia en mención “es clara y precisa, y explica los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, además determina el protocolo o método o procedimiento utilizado y su grado de aceptación”; y anota, además, que respecto de dicha prueba se surtieron los traslados establecidos en el Código de Procedimiento a los sujetos procesales, sin que se hubiere presentado objeción alguna.

Señala que al contrario de lo sostenido por el Tribunal, el referido dictamen no requería ratificación judicial ni corroboración mediante testimonio; tampoco era necesario el aval del jefe inmediato y además la perito cumplió estrictamente con lo ordenado por el Juzgado, al punto de reunir los requisitos contemplados en el artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, de tal modo que al no ser ilegal, no podía ser excluido por el Tribunal.

Sostiene que si el Tribunal hubiere apreciado la pericia en mención, la sentencia habría sido absolutoria por atipicidad de la conducta, por no haber existido apropiación ilegal de bienes del Estado. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados.

En el segundo cargo, subsidiario del anterior, la demandante manifiesta que el Tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto la sentencia se elaboró con apoyo en informes de policía judicial rendidos en cumplimiento de labores previas de verificación, en este caso los informes 3249 del 6 de junio y 31 de mayo de 2006, elaborados por el Cuerpo Técnico de Investigación, de modo que “si el Tribunal no hubiese dado el carácter de prueba a los informes y los hubiese tomado como criterio orientador de la investigación (Defecto in iudicando) los medios cognitivos, todos juntos valorados, tenían la entidad jurídica necesaria y suficiente para confirmar el fallo de primera instancia, es decir confirmar la sentencia absolutoria”.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y absolver a su representado de los cargos formulados en la acusación. 2.2.- A nombre del procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA. El profesional del derecho que asiste a este procesado, en el libelo que presenta comienza por identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como por resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, después de lo cual, apoyado en las causales tercera, primera y segunda de casación, respectivamente, tres cargos formula contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (cargo primero), de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho en la apreciación probatoria (cargo segundo) y, finalmente, de falta de congruencia entre el fallo y la acusación (tercera censura).

En el primer cargo, sostiene que la nulidad de lo actuado deriva de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, toda vez que “la resolución acusatoria no está debidamente motivada”. Sostiene que la acusación incumplió los requisitos sustanciales y formales de que tratan los artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2000, pues repite cinco veces lo consignado en el informe de policía aportado en la fase de indagación preliminar, pero sin argumentar nada en relación con las pruebas, la tipicidad de la conducta y la responsabilidad.

Agrega que pese a tratarse de un peculado “ni siquiera informa la cuantía del desfalco al patrimonio público”. Señala que “en resumen, el pliego de cargos CARECE DE MOTIVACIÓN, y como ese fue el marco de la actividad del juicio, mi representado no tuvo la posibilidad real de rechazar los cargos con argumentaciones que se opusieran a los hechos o los fundamentos jurídicos de la acusación, porque tales argumentaciones no existieron.

Tampoco pudo guiar su actividad defensiva hacia enervar la atribución delictiva ni menos de aceptarla, por inexistencia absoluta de exposición de motivaciones sobre los hechos, la tipicidad y la responsabilidad”. Anota que su asistido “se quedó ante la imposibilidad de atacar la acusación mediante la interposición del recurso de apelación y a la larga en imposibilidad de preparar para la etapa del juicio una defensa completa y coordinada sobre los hechos imputados.

Lo primero porque no habiendo argumentos que atacar, tampoco emergen argumentos para exponer en contra (…); lo segundo, porque debo saber qué dinero es el que se considera esquilmado al Estado para justificar su pago o el gasto, o para exponer que no hubo tal gasto, o en últimas para pagarlo, si fuese realidad el desfase”. Sostiene que es de tal entidad la perplejidad que genera la resolución de acusación, “que sólo hasta cuando escucharon las intervenciones de la fiscalía y el representante del Ministerio Público, en audiencia, los procesados y la defensa pudieron enterarse de que la fiscalía enrostraba en su contra la ausencia de prueba de la declaratoria de urgencia manifiesta como fundamento para endilgar el punible del artículo 410 sustancial porque ‘no existe dentro del plenario acto administrativo motivado por el cual se declaró la urgencia manifiesta’ y sólo hasta entonces encaminaron los esfuerzos a traer las pruebas del caso”.

Añade que la incertidumbre en la determinación de la cuantía del peculado incidió en la sentencia de primera instancia, cuyas cuentas, realizadas por el juzgador a quo, habrían podido evitarse si la acusación hubiera fijado el monto por el cual se cumplía el elemento objetivo del peculado. Con fundamento en estas y otras consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado, a partir inclusive, de la calificación del sumario para que la fiscalía profiera una decisión acorde a derecho.

En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, manifiesta que la violación indirecta de la ley sustancial encontró realización debido a que en el fallo se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión y por falsos raciocinios, en la apreciación probatoria. Sostiene que toda la versión sobre lo ocurrido ofrecida por el acusado EDINSON FIDEL LIMA DAZA, fue materia de comprobación como lo concluyó el juez de primera instancia, “pero esa evidencia fue rechazada sin razón alguna por parte de Tribunal”.

Comienza por manifestar que ante la suspensión provisional por tres meses del titular, su asistido se posesionó como Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico por dicho término, y en la misma fecha de su posesión, esto es el 18 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió una acción popular por el derecho colectivo a un ambiente sano y concedió un término de 3 meses para que la Alcaldía adelantara las gestiones necesarias tendientes a mejorar la potabilización del agua que se suministra a la población. Añade que el cumplimiento de cada uno de los actos administrativos que conforman la ritualidad y la naturaleza de la contratación directa, se hallan acreditados en la actuación, pese a lo cual, “con desconocimiento de las pruebas que demuestran que la versión de LIMA DAZA es cierta y que por tanto no es constitutiva de delito, el Tribunal encontró que la sentencia absolutoria (que sí valoró todos los elementos de convicción), fue desacertada y la revocó”.

Entre las pruebas que según el demandante fueron omitidas por el Tribunal dando lugar al error de hecho por falso juicio de existencia, señala las relacionadas con “la diligencia y cuidado que tuvo el entonces alcalde EDINSON FIDEL LIMA DAZA, para contratar en la forma como lo hizo ”, tales como las comunicaciones dirigidas al Departamento Nacional del Planeación informando que la inversión de las regalías incluiría 3.300 millones de pesos para la optimización del sistema de acueducto; el acta de visita del 1º de noviembre de 2005 de la comisión de funcionarios del Departamento Nacional de Planeación y de la Procuraduría General de la Nación, en lo relacionado con la imposibilidad de implementar medidas de corto plazo para potabilizar el agua, la invitación para asesoría en el proceso de constitución de la empresa de servicios públicos y para ajustar el presupuesto, así como la recomendación de declarar la urgencia manifiesta.

Copia del acta de visita realizada por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, y el Departamento Nacional de Planeación al Municipio de La Jagua el 1º de diciembre de 2005 en la que se hizo seguimiento a la función administrativa y presupuestal del municipio, sin constancia de irregularidad alguna. Copia del anteproyecto de ingresos y gastos que presentó el Alcalde al Concejo Municipal, certificación de que el proyecto fue radicado en el banco de Programas y Proyectos de Inversión y certificado de registro presupuestal para 2006.

Considera que estos documentos “prueban que el señor LIMA no obró de manera inconsulta o a espaldas de las autoridades de control, sino que más bien, frente a la necesidad de obedecer la orden del Tribunal Administrativo se asesoró de las autoridades que estimó competentes para que lo asistieran en su empeño de solucionar el problema de salud del municipio”.

“También evidencian –dice- que la decisión de contratar en la cuantía del negocio discutido no fue sorpresiva ni afectó los intereses del municipio, toda vez que presentó un anteproyecto al Concejo. Eso, por supuesto indica que LIMA permitió y propició que el órgano político consultor de su administración, tuviera conocimiento previo de su propósito”.

Como otras pruebas desconocidas por el Tribunal, menciona el informe de avance del contrato en el que se da cuenta de la existencia de diseños previos; la carta de necesidad suscrita por el Secretario de Planeación; el análisis de conveniencia y oportunidad para la contratación directa; el concepto sobre la viabilidad del proyecto; la certificación de radicación del proyecto en el banco de programas y proyectos, el concepto emitido por el Gerente de Planeación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Barranquilla; la resolución mediante la cual se dispuso la apertura del proceso de contratación directa, se ordenó la publicación de los pliegos de condiciones y se conformó el comité evaluador; el acta de evaluación de las propuestas y el cuadro comparativo de las mismas; la copia de la póliza de seguro que ampara cumplimiento y buen manejo del anticipo; el acta de suspensión de los suministros; la queja que Coopemun formula a la Procuraduría por incumplimiento en los pagos y la resolución mediante la cual la Alcaldía comunica la exclusión de un contrato de la lista de contratistas.

Anota que la consulta de estas pruebas, le hubiera servido cuando menos al Tribunal, “para anidar una duda que necesariamente habría recaído a favor del procesado, dando como consecuencia una razón válida para la confirmación de la sentencia”. En cuanto al acápite que en la demanda se destina a la “ignoración de pruebas que evidencian que no hubo sobre costo en el precio de los tubos contratados ni mala fe en su tasación”, menciona el informe No. 02733 del 8 de septiembre de 2006 suscrito por un investigador del CTI de Barranquilla, en donde indica que no se cuenta con información sobre tubos de hierro dúctil de 18 pulgadas, aporta una cotización tentativa y sugiere designar un investigador en Bogotá donde cree que sea posible conseguir las cotizaciones requeridas.

Señala que el Tribunal también dejó de considerar la copia del expediente en el cual la Contraloría General de la República analizó el caso en cuestión y contiene múltiple documentación relacionada con el contrato y la entidad contratista; la declaración de Olver López Vega, tesorero municipal y un recorte de periódico aportado como prueba por el Ministerio Público.

Manifiesta que si el Tribunal hubiera evaluado todas estas pruebas, habría razonado de manera diversa a como lo hizo, hallado más evidencia de inocencia que de responsabilidad y “resuelto, en caso de duda, confirmar la sentencia absolutoria”. Con respecto al error de hecho por falso raciocinio, sostiene que el Tribunal violó el principio lógico de razón suficiente e incurrió en una petición de principio, pues “despreció el valor suasorio del informe técnico No. 64868” que se produjo por orden del juez de conocimiento, y que de haber sido comparado con el resto de los medios probatorios, “habría arrojado certeza de que el valor pagado por el municipio se ajusta al promedio del mercado”.

No obstante, el haber valorado negativamente el referido informe, le permitió al Tribunal rechazar la posibilidad de que el precio del contrato no comporta sobre costo, “y así, equivocado y convencido erradamente de que la diferencia de precios constituye peculado, pudo deducir la existencia de este delito contra la administración pública”.

Según el demandante, “el error del Tribunal es de lógica y está en considerar que un hecho se prueba a sí mismo. Por ese rumbo del absurdo el Tribunal concluyó que el informe 3249 dice la verdad porque lo que se dice en ese informe es la verdad; en tanto que el informe 64868 es mendaz porque lo que se dice en él es falso o acomodaticio”. En punto de la trascendencia de los errores probatorios, manifiesta que las razones expuestas por el Tribunal en la sentencia para fundar la condena, se oponen de manera irracional a las pruebas que militan en el proceso, toda vez que si hubiera realizado un estudio valorativo completo, habría concluido que no obra prueba de la existencia del punible de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y que más bien la hay de que sí se cumplieron tales formalidades.

De igual modo, sostiene que si el Tribunal hubiera analizado una a una y en conjunto todas las pruebas practicadas, distinta sería la conclusión en relación con el peculado, pues habría tomado en consideración que LIMA DAZA dijo la verdad y, en tal medida, ante esa duda, decidirse confirmar la sentencia absolutoria. Considera que “la solución al error denunciado está en consultar todas las pruebas militantes en el proceso y extraer de ellas la evidencia de que EDINSON FIDEL LIMA DAZA duró seis meses como alcalde encargado.

Se retiró después de culminar el segundo encargo. Recién llegado se encontró con la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, así que la decisión de contratar no partió de su iniciativa caprichosa. En cumplimiento de esa orden declaró la urgencia manifiesta para la contratación de los bienes y servicios que se requerían. Hizo las consultas del caso y recorrió todos los pasos que un acto administrativo de esa naturaleza exige.

Finalmente contrató el suministro por el precio justo”. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. Frente al tercer cargo, sostiene que la sentencia no guarda armonía con la acusación, “pues mientras la pieza enjuiciatoria convoca a juicio por el punible de peculado sin informar ninguna circunstancia agravante ya específica, ya genérica de aumento de pena, el Tribunal dedujo dos accidentes que jurídicamente considerados el uno determinante de agravación específica y por tanto incidente en el quantum del ámbito de movilidad de la pena, y el otro de aumento de la punibilidad como circunstancia genérica, dieron como resultado una pena mayor de la que realmente le correspondía al sentenciado”.

Señala al efecto que en la sentencia se aplicó erradamente la causal genérica de mayor punibilidad definida por el artículo 58.10 del Código Penal, que no había sido deducida en la resolución de acusación, y también se cometió el error de fijar la pena para el delito de peculado dentro del inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que aumenta la pena hasta en la mitad por razón de la cuantía de lo apropiado, desbordando los límites del pliego de cargos que no consideró dicha eventualidad.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia materia del recurso extraordinario, reajustando la pena privativa de la libertad y la multa, impuestas a su representado. 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, con respecto a las demandas presentadas y los cargos formulados en ellas, conceptúa de la manera siguiente. 3.1.- Demanda a nombre de EDINSON FIDEL LIMA DAZA.

En relación con el primer cargo, manifiesta que al contrario de lo pretendido por el defensor de este acusado, no se advierte la absoluta falta de motivación referente a las conductas delictivas contra la administración pública atribuidas a su defendido, pues, si bien es cierto que la resolución de acusación proferida en el presente asunto no es un modelo de pieza acusatoria, de todos modos de su contenido se puede concluir el cumplimiento de los juicios de hecho y de derecho.

Después de reproducir apartes de la resolución de acusación, el Procurador Delegado considera que el cargo debe ser desestimado, pues “aunque la decisión cuestionada no se caracteriza por la profusión argumental, sí contiene los mínimos elementos de fundamentación a partir de los cuales verificar que en lo sustancial referenció las razones fácticas, probatorias y jurídicas que soportan la resolución acusatoria”.

En cuanto al segundo cargo, cuando aborda el estudio de los errores de hecho en la apreciación probatoria denunciados por el casacionista, advierte que realizará el análisis conjunto con el formulado en el cargo primero por la defensora de Vladimir Roldán Umaña, en relación con el informe 64868 del 18 de julio de 2007. Sostiene que en la actuación se halla acreditado que el 27 de enero de 2006 los acusados suscribieron el contrato de suministro de 6050 metros lineales de tubería de hierro dúctil de 18” para transporte de agua potable por valor de $3.037.000.000.00, en el que se desconocieron las normas que gobiernan la contratación estatal (celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales); ilicitud que a su vez sirvió de medio para que un tercero resultara favorecido económicamente con dineros de la administración pública, con lo cual los acusados habrían incurrido igualmente en el delito de peculado a título de autor e interviniente.

Manifiesta que la realización de la conducta definida por el artículo 410 del Código Penal, se acredita a partir de la documentación relativa al convenio de suministro, también con el informe de policía número 3249 del 6 de junio de 2006, no así con el informe número 64868 del 18 de julio de 2007, que fuera desechado por el juzgador de segunda instancia, luego de analizar el acervo probatorio a la luz de la sana crítica y no por ser considerada prueba ilícita, como erradamente se considera por parte de la defensora de ROLDÁN UMAÑA. Seguidamente el Procurador Delegado se refiere a la indagatoria rendida por el alcalde LIMA DAZA y anota que “de acuerdo con lo expresado por el sindicado, en primer término se deduce que dicho convenio interadministrativo (contrato de suministro) con la Cooperativa ‘Coopemun’ significaba su celebración con el municipio de manera directa, como una de las excepciones al proceso licitatorio, previsto en el artículo 24-1 de la Ley 80 de 1993”.

Señala que por razón de su objeto y cuantía, el contrato debía someterse a proceso licitatorio en el cual en su momento podría haber participado la compañía Pam de Colombia en su calidad de distribuidor directo de los tubos requeridos. Manifiesta que pese a conocer esta situación, el procesado acudió a la figura de la contratación interadministrativa, prevista como excepción en el Estatuto de la materia, y con apoyo en ella suscribió el convenio fechado el 27 de enero de 2006 en las postrimerías del segundo período como alcalde.

Considera que no se acató el principio de transparencia en la escogencia del contratista, toda vez que no se trató de un convenio de menor cuantía que posibilitara la contratación directa, y tampoco se cumplió el procedimiento establecido en el Decreto 2170 de 2002, ni se exigieron las garantías de cumplimiento, sino que “en últimas se acudió a la contratación directa con base en la aparente urgencia manifiesta”.

Frente a la afirmación del defensor de LIMA DAZA en el sentido de que el Tribunal omitió tener en cuenta todo un conjunto de prueba legalmente incorporadas al proceso, entre las que se cuenta el informe 64868, el Delegado de la Procuraduría sostiene que ello es parcialmente cierto, aunque considera que “la declaración de responsabilidad por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, que la sentencia del Tribunal contiene, se sustenta en la consideración de que el contrato celebrado por el Municipio de La Jagua de Ibirico con la Cooperativa ‘Coopemun’ en su nacimiento fue ‘espurio, fáctica y jurídicamente’, aunque podríamos aseverar que es ‘formalmente válido, pero materialmente ilícito’ porque a juicio de la Delegada como para el Ad quem, la cooperativa fue utilizada en condición de intermediaria, para darle visos de transparencia a una contratación ilícita, con dos objetivos (1) rehuir el proceso licitatorio que debía cumplirse en atención a la naturaleza, cuantía del contrato y supuestamente porque mediaba la figura de la ‘urgencia manifiesta’, y (2) obtener un provecho ilícito a favor de terceros producto del sobrecosto de la compraventa de los tubos objeto de la contratación”.

Sostiene que en tales condiciones, “el contrato se revelaba ilícito, pues por convenio interadministrativo se entiende, por definición legal, el celebrado entre sí por entidades estatales (artículo 7º del Decreto 855 de 1994), y ya se dejó visto cómo ambas, tanto el Municipio como la Administración Cooperativa, ostentaban dicha condición, según lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, y 2º del Decreto 2551 del mismo año. Esta legalidad, sin embargo, solo era aparente, pues la actividad probatoria demostró que la decisión del procesado de acudir a esta forma de contratación, se erigía en una simple treta para obviar el proceso licitatorio y favorecer a terceros”.

Después de reproducir apartes de los fallos de primera y segunda instancia, afirma que en este caso el Tribunal “procedió a cotejar las pruebas, a fin de ver su relación interna y su correspondencia, para sacar una conclusión de verdad que ofrecen las mismas. En esa labor resulta de recibo que se puedan tomar partes de unas pruebas, para complementarlas con datos probatorios de otros medios de prueba, para construir la verdad judicial, que será la única válida en casos como este y la que debe atenderse preferencialmente por la doble presunción de legalidad y acierto que ampara los fallos de segundo grado”.

Estima que el falso raciocinio que se propone en relación con el informe 64868 no constituye nada diverso de una simple contraposición de criterios con la pretensión de que la Corte prefiera sus planteamientos frente a los del Tribunal, sin tener en cuenta que el fallo viene precedido de la presunción de acierto y legalidad. En relación con el informe 3249 en que se fundó la decisión del Tribunal, indica que el fallo absolutorio no le dio credibilidad, entre otras cosas porque no presentó pruebas de campo, es decir, cotizaciones sobre el costo del metro lineal del tubo en algunas empresas proveedoras, las cuales, en opinión del Procurador Delegado, no eran necesarias “ya que al elaborar el primer informe la investigadora del CTI de Valledupar observó cuál era el precio de venta cobrado por el verdadero proveedor, Pam Col”.

En últimas, dice, el demandante se limita a exponer su personal apreciación probatoria, con el objeto de que prevalezca sobre el criterio de valoración de los medios expuesto por el Tribunal, sin que a la postre demuestre error relevante en relación con el examen que determine la necesidad de casar el fallo impugnado. Al Delegado de la Procuraduría le parece ostensible el criterio particular del libelista en cuanto a la apreciación probatoria, cuando ubica a la Contraloría y a los propios procesados como legítimos contradictores de la fiscalía, y agrega que “la falta de las firmas en las constancias de notificación y de fijación de avisos por parte del secretario de planeación, no significa que las publicaciones y notificaciones respecto de los oferentes Coopemun y Asocienaga no se hubieren realizado y que tales circunstancias sirvieran de indicios que igualmente comprometen la responsabilidad del aquí procesado LIMA DAZA” (sic).

Concluye el análisis de las censuras, sosteniendo que el conjunto de prueba permite inferir razonablemente que no les asiste razón a los defensores, por lo cual el fallo debe mantenerse. Con respecto al tercer cargo, relativo a la incongruencia entre la acusación y el fallo, el Procurador Delegado manifiesta que parcialmente le asiste razón al casacionista, en cuanto a la adecuación y tasación punitiva por los dos delitos contra la administración pública, pero solo en lo atinente a la circunstancia genérica de agravación de que trata el artículo 58.10 del Código Penal, no así en relación con la agravante del delito de peculado prevista en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, pues dicha determinación “sí aparece en el calificatorio aunque no en la forma que la requiere el demandante”.

Agrega que de darle la razón al libelista, implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma, “pues para la Delegada resulta una irregularidad de orden intrascendente, porque en verdad los procesados a través de sus defensores en la etapa del juicio, incluyendo la audiencia pública por supuesto, se defendieron de la acusación de un peculado agravado en concurso con delitos por indebida celebración de contratos (interés ilícito en la celebración de contratos, respecto de Jhon Harol Gutiérrez de Arco y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales para LIMA DAZA y ROLDAN UMAÑA), y así fueron considerados en la sentencia objeto de impugnación”.

Seguidamente, después de traer a colación la forma como fueron determinados los cuartos de movilidad en la individualización punitiva, considera que al excluir el incremento punitivo de que trata el artículo 58.10 del C.P. y ante la carencia de antecedentes penales, corresponde ubicar la pena en el cuarto mínimo del delito mayor e incrementarla, por tratarse de un concurso heterogéneo, para un total de 120 meses y multa por el valor de lo apropiado.

Para el otro coautor de peculado por apropiación y cómplice en la celebración de contratos sin requisitos legales (Gutiérrez De Arco), el Procurador Delegado realiza igual razonamiento, “sólo que el incremento por el concurso en materia de prisión se reduce a la mitad, o lo que es igual, a un monto de 108.75 meses”. Señala asimismo, que en cuanto al interviniente del delito de peculado por apropiación, el mismo razonamiento por iguales razones conduce a una pena de 97.75 meses, que reducida a una cuarta parte, arroja un guarismo final de 72.57 meses de prisión y multa de $1.065.142.257.

Solicita por tanto a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y proferir la correspondiente que deba reemplazarla, en la que se fije la pena en los términos anotados. 3.2.- Demanda a nombre de VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA. En relación con el segundo cargo contenido en el libelo, en el cual, a juicio de la defensora se incurrió en falso juicio de convicción al conferirles carácter de prueba a los informes de policía judicial rendidos en cumplimiento de labores previas de verificación, cuando sólo podían ser tomados como criterios de orientación investigativa, la Delegada manifiesta que, por virtud del principio de permanencia de la prueba, el reproche no tiene sustento.

Esto en razón a que “si la investigación previa tiene dentro de sus funciones determinar si ha tenido ocurrencia la conducta denunciada entre otros factores de duda (artículo 322 del C. de P. Penal) es apenas natural que antes de que esa específica finalidad se logre pueda allegarse prueba cuya práctica no sea conocida por el futuro imputado; esto hace parte de los avatares del proceso y no viola garantía alguna porque luego de la vinculación del imputado ya identificado, la prueba puede ser conocida por éste y su defensor quien, si lo estima necesario, puede ejercer sobre ella su derecho de contradicción o pedir su repetición, según el caso”, sin perder de vista que la defensa no es garantía de carácter absoluto.

Sostiene que para el juzgado de conocimiento es evidente que el único propósito del informe policivo es servir de orientación a la investigación, lo que no obsta para que a partir del mismo se puedan producir pruebas que se requieran para establecer la realidad y veracidad de los hechos, las cuales pueden ser controvertidas por los sujetos procesales, y con fundamento en ello, en este caso procedió a analizar los elementos de juicio derivados de la información suministrada por la investigadora.

Después de reproducir el criterio del Tribunal plasmado en la sentencia objeto de censura, el Procurador Delegado manifiesta que a dicho informe ( al que le atribuye “absoluta capacidad para producir certeza y condena” ), el juzgador de primera instancia no le confirió credibilidad porque no presentó cotizaciones, las cuales, en opinión del Ministerio Público, eran innecesarias, “ya que al elaborar el primer informe la investigadora del CTI de Valledupar observó cuál era el precio de venta cobrado por el verdadero proveedor Pam Col”.

Considera que el Tribunal “procedió a cotejar las pruebas y esencialmente el informe 3249 del 6 de junio de 2006, que legalmente fue aportado al proceso con disposición de controversia de los sujetos procesales hasta el juicio y sin que fuera impugnado por manera alguna, a fin de ver su relación interna y su correspondencia para sacar una conclusión de verdad que ofrecen las mismas.

En esa labor resulta de recibo que se puedan tomar partes de unas pruebas para complementarlas con datos probatorios de otros medios de prueba, para construir la verdad judicial, que será la única válida en casos como este y la que debe atenderse preferencialmente por la doble presunción de legalidad y acierto que ampara los fallos de segundo grado, toda vez que a juicio de la Delegada el juzgador no incurrió en violación a la Constitución, la ley o el principio de la sana crítica.

En consecuencia el fallo se debe mantener”. Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia recurrida, ni declarar la nulidad solicitada por el defensor de EDINSON FIDEL LIMA DAZA, y casar parcialmente el fallo impugnado para que se proceda a redosificar la pena privativa de la libertad, así como la inhabilitación de derechos y funciones públicas impuestas a los procesados.

SE CONSIDERA: Siguiendo el orden lógico que a la decisión en casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, analizará de antemano el cargo planteado al amparo de la causal tercera, pues de prosperar, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio de los reparos propuestos con fundamento en la primera, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, presupone que la sentencia haya sido proferida en juicio inmaculado a efectos de permitirle a la Corte dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.

De este modo, si el motivo de ineficacia de lo actuado aducido en la demanda no logra prosperidad, automáticamente se abre la puerta para estudiar la idoneidad sustancial de las censuras postuladas al amparo de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial derivadas de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.

Con ese mismo criterio, de ser el caso, por último abordará el estudio de los reparos formulados con fundamento en el motivo segundo de casación, toda vez que en el evento de prosperar uno o alguno de los yerros propuestos a su amparo, dada la naturaleza y alcance de éstos, la solución sería ajustar el fallo a los cargos imputados en la acusación con el fin de mantener la consonancia entre ambas piezas procesales. 1.- DEMANDA A NOMBRE DE EDINSON FIDEL LIMA DAZA.

PRIMER CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación del debido proceso. Defectuosa motivación de la resolución de acusación. Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el censor plantea que la resolución de acusación evidencia defectos de motivación, en cuanto no presenta argumentación sobre las pruebas, la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de su representado.

Considera que tampoco indica la cuantía de la apropiación, limitándose tan sólo a citar textualmente el informe de policía que le sirve de fundamento, pero sin confrontar esos hechos con la ley o con las demás pruebas practicadas. Este reparo, no sólo aparece antitécnicamente planteado sino que carece de fundamento. Tal y como ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, la resolución de acusación constituye pieza fundamental del proceso, en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda de ellos en el juicio.

Por esto, la construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido de dicha pieza procesal, pueden dificultar o imposibilitar la labor defensiva y, de contera, cualquiera de dichos eventos daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado. No obstante, debe reiterarse la postura de la Sala, en que para su alegación es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto, demuestre que no existe materialmente motivación, o que existiendo ésta, la fundamentación que contiene es incompleta, dilógica o ambivalente; o, en otro sentido, que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos.

Además, corresponde acreditar que realmente la irregularidad noticiada afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, pues es claro que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación del pliego acusatorio, resulta de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo, nada de lo cual acredita el recurrente en este caso.

Para ilustrar el punto, es de recordarse que la ausencia de motivación se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, no obstante estar obligado a hacerlo. La exigencia de motivar la resolución de acusación, se halla incluida en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, según el cual la pieza acusatoria debe cumplir determinados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos y ejercer un adecuado control sobre ella, realizando actos de contradicción o impugnación, dadas las implicaciones que en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir.

De conformidad con dicha disposición, la resolución de acusación debe contener la narración de los hechos investigados y la indicación de las circunstancias que las especifican ( imputación fáctica ); el señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso ( análisis probatorio ); la calificación típica de la conducta objeto de investigación ( imputación jurídica ) y la respuesta a las alegaciones de las partes.

Tal y como ha sido declarado por la jurisprudencia, este condicionamiento formal no implica, sin embargo, que el funcionario judicial deba adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia, o asumir en capítulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indicados en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos para que la decisión pueda considerarse suficiente motivada.

Lo importante es que dentro de los parámetros que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos de orden fáctico, probatorio y jurídico. La inconformidad del casacionista en torno a la motivación de la resolución acusatoria, se ubica principalmente en cuanto los aspectos determinantes de la tipicidad de la conducta, y la prueba en que se sustenta, dadas las falencias que dice advertir en materia de análisis probatorio.

Como acertadamente es destacado por el Procurador Delegado, en la citada pieza procesal, se observa que, al contrario de lo sostenido por el casacionista, la resolución de acusación es clara en formular la imputación en sus aspectos fáctico y jurídico, al punto que de su contexto, se advierte que comprende cinco acápites claramente diferenciados: El primero, de contenido fáctico, en el cual se realiza un detallado relato de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se celebró el contrato de entre el Alcalde Encargado del Municipio de La Jagua de Ibirico con la Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios, “Coopemun”, para el suministro de 6.050 metros lineales de tubería de hierro dúctil de 18”, por la suma de $3.037.706.210; las incidencias que se presentaron, la cantidad realmente entregada y las diferencias existentes entre el costo de la contratación y el de la adquisición por el contratista.

El segundo, de carácter probatorio, donde se relaciona separadamente la prueba testimonial, documental y pericial que compromete la responsabilidad penal de los sindicados y las explicaciones dadas por éstos. El tercero, de naturaleza jurídica, en el cual se analizan los tipos penales realizados, y la pena correspondiente. El cuarto, relativo a la respuesta a los alegatos presentados por los sujetos procesales y, el último, de índole conclusiva, donde se precisan los cargos por los que los procesados deben responder en juicio.

A lo largo de la providencia, el funcionario instructor indicó que tanto en la fase precontractual como en la contractual, se presentaron irregularidades en la contratación, con transgresión del principio de transparencia en la selección del contratista, a fin de apropiarse ilícitamente de dineros del Municipio de La Jagua de Ibirico. Destacó que las conductas realizadas se hallan definidas en los artículos 397, 409 y 410 del Código Penal, y anotó que “de las pruebas relacionadas anteriormente se desprende el nexo de causalidad, es decir, que con ella se plasma la necesaria relación causal entre la acción y el resultado, resultado que se logró mediante la celebración de el contrato de manera irregular para obtener la apropiación de el dinero oficial perteneciente al Municipio de La Jagua de Ibirico-Cesar, a través de la sorprendente figura de el sobre costo a favor de el contratista ROLDÁN UMAÑA, lo constituye un faltante de un bien oficial (Dinero) que pertenecía al Estado -Municipio precitado atentándose por consiguiente contra nuestro ordenamiento sustancial” (sic).

Además, al contrario de lo manifestado por el demandante, en el pliego enjuiciatorio expresamente se indica que el sobrecosto de los bienes adquiridos, que causa detrimento al erario municipal, asciende a $1.537.643.800.00, lo cual denota que también por dicho aspecto, la censura cae en el vacío. Coincide la Corte, por tanto, con el criterio de la Delegada, en cuanto considera que si bien “la decisión cuestionada no se caracteriza por la profusión argumental, sí contiene los mínimos elementos de fundamentación a partir de los cuales verificar que en lo sustancial referenció las razones fácticas, probatorias y jurídicas que soportan la resolución acusatoria”.

Como quiera, entonces, que no existe ninguna razón válida para que la Corte declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, resulta procedente desestimar dicho reproche. 2.- SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Causal Primera. Violación indirecta de la Ley. Errores de apreciación probatoria. Como ya fue advertido, la Corte abordará el estudio conjunto de los cargos uno y dos formulados en la demanda presentada por la defensora del procesado VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA, y del segundo incluido en el libelo suscrito a nombre de EDISON FELIPE LIMA DAZA, toda vez que se refieren a errores de apreciación probatoria, se apoyan en un mismo motivo -la causal primera de casación, cuerpo segundo-, y su prosperidad conduciría a igual solución frente a todos los procesados, situación que los hace inescindibles.

Como se recuerda en el resumen que se hizo de las demandas, la defensora de VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA sostiene que el Tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad al excluir indebidamente la pericia sobre el estudio de mercado de que trata el informe 64868 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y en falso juicio de convicción al fundamentar la decisión de condena en los informes de policía judicial rendidos los días 6 de junio y 31 de mayo de 2006.

El defensor de EDISON FIDEL LIMA DAZA, por su parte, sostiene que el sentenciador de alzada incurrió en falsos juicios de existencia, al “no valorar las pruebas, aportadas y practicadas en las distintas etapas del proceso, cuyo contenido (de todas ellas) es abiertamente favorable a los intereses del sentenciado”, y en falsos raciocinios al “acoger como única fuente de verdad el informe de policía judicial No. 3249 practicado en la etapa de indagación preliminar, con argumentos que (en) su esencia desconocen el principio lógico de razón suficiente, unos; y otros adolecen del vicio conocido como petición de principio”, con lo cual se dio lugar a la violación indirecta del artículo 7º de la Ley 600 de 2000, 397 y 410 de la Ley 599 de 2000.

En este sentido pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Al efecto debe connotarse que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad ); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.

Dicha actividad no debe ser realizada de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. Desde esta perspectiva, es claro que los demandantes aciertan al acudir, con apoyo en la causal primera de casación, apartado segundo, a la vía indirecta de violación de la ley para denunciar que el sentenciador incurrió en aplicación indebida de las disposiciones de derecho sustancial que definen las conductas delictivas de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y falta de aplicación del precepto sustancial que establece el principio in dubio pro reo, hoy erigido como norma rectora en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, a consecuencia de los que consideran constituyen errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria integran nítidamente lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

Sin perjuicio de lo dicho, se procede a responder los planteamientos que en cada caso los casacionistas formulan. Al efecto, y con el propósito de establecer si les asiste o no razón a los demandantes en las denuncias que por errores de apreciación probatoria formulan, plausible se ofrece traer a colación los apartes de los informes de policía judicial, lo manifestado por los procesados en las indagatorias rendidas, lo que se establece de los medios que se afirma fueron excluidos de la ponderación, así como las consideraciones probatorias que se hicieron en la sentencia condenatoria de segunda instancia. 2.1.1.- Con informe 3249 del 6 de junio de 2006, ELIZABETH QUIROGA MATAMOROS, Investigador Criminalístico VII, del Cuerpo Técnico de Investigación, Grupo Administración Pública y de Justicia, Seccional Valledupar, señala que el señor EDINSON FIDEL LIMA DAZA, Alcalde encargado del Municipio de La Jagua de Ibirico, celebró un convenio con la Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios “Coopemun”, cuyo objeto fue el suministro de 6.050 metros lineales de tubería de hierro dúctil de 18” para la reposición de tubería de la línea de conducción No. 1 construidas en tuberías de asbesto cemento de 8” desde la captación hasta el punto de reparto de las redes de distribución del acueducto de la cabecera municipal, por la suma de $3.037.706.210.00.

En el acápite de “observaciones”, se anota lo siguiente: “3.1.- Revisado el proceso de contratación y teniendo en cuenta todos los documentos que se aportan al presente informe se observa que el contrato firmado entre EDINSON FIDEL LIMA DAZA, como Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico y VLADIMIR ROLDÁN UÑANA, Representante legal de COOPEMUN, cuyo objeto es el suministro de 6.050 metros de tubería en hierro dúctil de 18”, no cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley 80/93 y el Decreto 2170/02 en sus etapas preparatoria y Precontractual.

“3,2.- COOPEMUN acudió a un tercero en este caso a PAM COLOMBIA S.A. para poder cumplir con una parte de lo contratado con el Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico, incumpliendo el artículo 14 del Decreto 2170/02 y ocasionando un sobre costo de más del 50%. “3.3.- Según Factura No. 4780 expedida por PAM COLOMBIA, S.A. la cantidad de metros de tubo vendidos a COOPEMUN fue de 3575 y teniendo en cuenta las 12 remisiones hechas por PAM COLOMBIA a EMPUJAGUA (lugar donde ordenó la entrega de los tubos, el total de tubos recibidos fue de 2.855.

Se desconoce qué pasó con los 750 metros de tubo, los cuales equivalen a $178.519.824 (este valor incluye IVA). “3.4.- El valor total del mismo contrato fue por $3.037.706.210.00 (tres mil treinta y siete millones setecientos seis mil doscientos diez pesos), es decir que el valor por cada metro lineal vendido por COOPEMUN a la Alcaldía de la Jagua de Ibirico fue de $502.100.20, sin embargo el valor del metro lineal facturado por PAM COLOMBIA S.A. a COOPEMUN fue de $247.944.20, es decir que se observa claramente de un sobre costo por metro lineal de $254.156.00 equivalente al 50.62%.

De lo anterior se concluye que el valor total del sobre costo equivale a $1.537.643.800.00 (mil quinientos treinta y siete millones seiscientos cuarenta y tres mil ochocientos pesos). “3.5.- El 19 de mayo fecha en la cual se practicó visita a los sitios donde se encontraban ubicados los tubos recibidos por EMPOJAGUA, donde se observó que éstos se encuentran a la intemperie junto con los elementos de instalación, los cuales se pueden dañar fácilmente como lo muestran las fotografías tomadas en ese sitio, por lo tanto se presume que no hubo planeación toda vez que revisados los contratos celebrados en este año no se encuentra uno cuyo objeto sea la instalación de la misma tubería” (sic). 2.2.- Entre la documentación anexa al referido informe, se destaca la siguiente: 2.2.1.- Carta de necesidad dirigida por el Secretario de Planeación del Municipio de La Jagua de Ibirico, al Alcalde LIMA DAZA, en la cual se le plantea la necesidad de realizar el proyecto “cuyo objeto es ‘EL SUMINISTRO DE 6.50 M.L. DE TUBERÍA EN HIERRO DÚCTIL DE 18” PARA LA REPOSICIÓN DE TUBERÍAS DE LA LÍNEA DE CONDUCCIÓN No. 1 CONSTRUIDA EN TUBERÍAS DE ASBESTO CEMENTO DE 8” DESDE LA CAPTACIÓN HASTA EL PUNTO DE REPARTO DE LAS REDES DE DISTRIBUCIÓN DEL ACUEDUCTO DE LA CABECERA MUNICIPAL’ ”. 2.2.2.- “Análisis de conveniencia y oportunidad para una contratación directa mediante el sistema de convenio interadministrativo”, en el cual, según el Secretario de Planeación Municipal, se indica que la apropiación presupuestal es de $3.040.848.777 y se advierte “con la ejecución del contrato se espera mejorar las condiciones de la prestación de los servicios a que está obligada la Administración Municipal, con las personas que requieren de la funcionalidad del ente territorial local.

Con la ejecución de esta obra se pretende mejorar la forma de vida de las comunidades de la municipalidad”. 2.2.3.- Comunicación dirigida por el Secretario de Planeación Municipal de la Jagua de Ibirico a EDINSON FIDEL LIMA DAZA, Alcalde Encargado, mediante el cual, en relación con el proyecto de suministro de tubería para el acueducto municipal por la suma de $53.040.848.777.00, considera “que es un proyecto viable por su contenido financiero, además se encuentra previsto en el Plan de Desarrollo Municipal, radicado, viabilizado y registrado en el Banco de Programas y Proyectos del Municipio”. 2.2.4.-Certificación expedida por Jhon Gutiérrez de Arcos, Secretario de Planeación Municipal de La Jagua de Ibirico, en el sentido de que el proyecto a que se ha hecho alusión, es consonante y coherente con el Plan de Desarrollo Municipal; que el mismo se halla radicado, viabilizado y registrado en el Banco de Programas y Proyectos del Municipio, y que “por tal razón se puede proceder a dar inicio al proceso administrativo requerido para la ejecución presupuestal que ha de afectarse”. 2.2.5.- Documento sobre el presupuesto oficial del Municipio de La Jagua de Ibirico, por la suma de $3.040.848.777.00, para la adquisición de tubería dúctil de 18”, expedido por el Secretario de Planeación Municipal. 2.2.6.- Resolución No. 020 del 5 de enero de 2006, mediante la cual el Alcalde Encargado del Municipio de La Jagua de Ibirico, expresa que “por motivos de conveniencia, necesidad y legalidad del objeto que se pretende contratar, su adecuación al gasto, la existencia de recursos no comprometidos a la fecha en el Presupuesto General del Municipio en la Vigencia Fiscal 2006, resulta oportuno dar inicio a un proceso de contratación directa”, para lo relacionado con la adquisición de la tubería para el acueducto municipal, y resuelve convocar a las Cooperativas y asociaciones de Municipios para la ejecución de un convenio relacionado con el suministro de 6.050 metros lineales de tubería en hierro dúctil de 18”. 2.2.7.- Carta sin firma, supuestamente expedida por el Jefe de Almacén del Municipio de la Jagua de Ibirico, mediante la cual certifica que dentro de las existencias del almacén no hay tubería de hierro dúctil de 18”, para ejecutar un proyecto de suministro de 6.050 metros lineales. 2.2.8.- Solicitud de disponibilidad presupuestal por la suma de $3.040.848.777.00, elevada por el Alcalde Encargado de La Jagua de Ibirico, así como la expedición del referido documento por parte del Jefe de Presupuesto. 2.2.9.- Resolución No. 039 del 11 de enero de 2006, mediante la cual el Alcalde Encargado del Municipio de La Jagua de Ibirico declara oficialmente la apertura del proceso de selección objetiva para el suministro de tubería para el acueducto municipal, se dispone acoger los pliegos de condiciones, se fija el presupuesto para el proyecto, se ordena la publicación de los pliegos de condiciones definitivos y se conforma el comité evaluador, del que hacen parte el asesor jurídico del municipio, el Secretario de Apoyo Institucional, y el Secretario de Planeación Municipal. 2.2.10.- “Aviso previo para una apertura pública publicada en cartelera municipal, para la selección objetiva de un contratista bajo la modalidad de contratación directa”, “constancia de publicación de un proyecto de pliegos de condiciones en la cartelera municipal de La Jagua de Ibirico”, “constancia de publicación de unos pliegos de condiciones en la cartelera municipal de La Jagua de Ibirico”, “aviso previo para una convocatoria pública publicada en cartelera municipal, para la selección objetiva de un contratista bajo la modalidad de contratación directa” y “carta de invitación a las veedurías ciudadanas”, supuestamente expedidas por JHON GUTIÉRREZ DE ARCOS, Secretario de Planeación Municipal de La Jagua de Ibirico, pues carecen de de la firma del funcionario. 2.2.11.- “Acta de cierre y sellado de urna” y “ Acta de apertura de urna y cierre de la convocatoria pública”, firmadas por Olver Enrique López Vega, Tesorero Municipal;

Efraín Perea Mestre, Asesor Jurídico Secretario de Apoyo Institucional, y Jhon Gutiérrez de Arcos, Secretario de Planeación Municipal. 2.2.12.- Acta de evaluación técnica, económica, financiera y verificación jurídica de las propuestas presentadas con ocasión de la invitación pública, mediante la cual el comité evaluador “recomienda al señor Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico, adjudicar el proceso de contratación al proponente COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LOS MUNICIPIOS-ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA ‘COOPEMUN’, frente a la propuesta presentada por la Asociación de Municipios de ls Subregión Ciénaga Grande de Santa Marta ‘Asociénaga’- 2.2.13.- Resolución Número 078, del 23 de enero de 2006, por medio de la cual se adjudica el contrato a la Cooperativa para el desarrollo integral de los municipios, acta de notificación personal de la misma al señor VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA, en su condición de representante legal de la Cooperativa adjudicataria del contrato, copia del referido contrato, póliza de cumplimiento, resolución aprobatoria de la misma, cuenta de cobro por el 50% inicial del valor del contrato y recibo de un cheque por la suma de $1.452.023.568.00 por parte del representante de la entidad contratista. 2.2.14.- Informe 289408 del 31 de mayo de 2006, mediante el cual se informa que en el inmueble ubicado en la Calle 36 número 18-23 Oficina 301, se localiza la Cooperativa Coopemun, que la misma se halla radicada en la Cámara de Comercio como entidad sin ánimo de lucro y que su representante es Vladimir Roldán Umaña. Asimismo que en el kilómetro 6 de la vía a Zipaquirá, se ubicó la compañía PAM COL, en donde se obtuvo copia de la factura cambiaria de compra venta No. 4780 del 22 de febrero de 2006, a nombre de la Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios, “donde consta que fueron suministrados 3.575 metros de tubería de referencia SD45A8RD Tubo Estándar DN-450-K7, de lo cual manifestaron que faltaba suministrar otra cantidad para dar cumplimiento al pedido solicitado por la Cooperativa”. 2.3.- Indagatoria rendida por VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA, representante legal de Coopemun, en la cual manifiesta no conocer personalmente a EDINSON FIDEL LIMA DAZA, pero sabe que fue Alcalde de La Jagua de Ibirico.

Señala que la Cooperativa tiene una oficina en Valledupar, y el personal encargado, en cabeza de la Ingeniera Rosa Cote, son los que tienen conocimiento de las convocatorias que se realizan en los departamentos de Cesar y la Guajira, y ellos informan para que participen en ellas. Precisa que dentro del objeto social de la Cooperativa se encuentra la construcción de obras civiles en general, el suministro en general y la realización de estudios de interventoría. Señala que “cuando la Cooperativa suministra cualquier tipo de bien, recurre a los fabricantes con los cuales generalmente tienen precios especiales con los volúmenes que maneja la Cooperativa, en el caso específico recurrió la Cooperativa a PAM COLOMBIA para comprarles los tubos de la convocatoria citada”, a la cual se le adquirieron los tubos por un valor cercano a mil seiscientos millones de pesos.

De otro lado, al ser interrogado por el sobre costo que le significó al Municipio de La Jagua de Ibirico por el suministro de la tubería para el acueducto, aclara que en el ámbito comercial generalmente el fabricante del bien nunca lo vende al minorista, sino que busca diversos canales de comercialización y agrega que en las cuentas que se realizaron no se tuvieron en cuenta los impuestos municipales que tienen que ver con este tipo de contratos, y que en el caso particular asciende a cerca de 300 millones de pesos, fuera de otros costos administrativos, tales como pólizas y seguros.

Además, dice, “la COOPERATIVA en ningún momento es la responsable de fijar los precios de la convocatoria que realizó el municipio, nosotros lo único que hicimos fue participar en una convocatoria donde preestablecían de antemano unos precios y nosotros entregamos una propuesta y el municipio era el encargado de decidir y evaluar si la misma llenaba las expectativas y los requisitos exigidos por el municipio y si se encontraba dentro de los precios fijados por el mismo”.

Anotó asimismo, que la Cooperativa obtiene precios especiales, adicionales por pagos de contado. 2.4.- La defensa de este procesado, allegó fotocopias simples de dos cotizaciones para el suministro de aproximadamente 6000 metros de tubería de 18”, por las sumas de 2.296.800.000.00 y 2.288.000.968.00. 2.5.- Indagatoria rendida por EDINSON FIDEL LIMA DAZA en la cual, entre otras cosas, manifiesta lo siguiente: “Primeramente quiero dejar claro ante esta Fiscalía, que soy inocente, del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN el cual se me acusa, al haber suscrito el contrato del cual nos ocupamos, porque estoy consciente y plenamente seguro que no me he robado un solo peso de las arcas del Municipio, en relación con este contrato, y que creo, que cumplimos con una serie de requisitos que conllevan a esta clase de contradicción: teniendo el Municipio de La Jagua de Ibirico la imperiosa y urgente necesidad, de solucionarle uno de los principales problemas que tiene la comunidad, como es el suministro de agua potable, como lo manda la Constitución misma, y habiendo sido requerido por un juez de la república, mediante un fallo de acción popular, donde se me conminaba en un tiempo estipulado solucionar el problema de agua potable de la que padecía la comunidad, estaré aportando ese fallo oportunamente, habiendo sucedido una calamidad de tipo natural, cuando el río que suministra el líquido hacia la bocatoma del acueducto se lo llevó una creciente, la solución había que tomarla en forma definitiva, cual era la de cambiar una vez por todo la tubería, que conduce el preciado líquido o red de conducción de la bocatoma hacia las redes de distribución, previo al análisis y estudio hecho en la oficina de planeación se concluyó que la tubería existente era obsoleta, antitécnica y que ya había cumplido su ciclo, es como se procede abrir unos pliegos formales para adquirir 6050 metros de tubería lineal dúctil de 18”, para reemplazar la que existía obsoleta, en las diferentes oficinas, donde se adelanta esta serie de procesos de contratación, pasando por la oficina de planeación que hacen los estudios técnicos que se requiere para adelantar esta clase de obra y luego de adelantar toda la tramitología que manda las normas vigentes, como son los estudios de conveniencia, el estudio técnico, el estudio económico, si se contaba con recursos para emprender la compra del suministro de los tubos, se procedió adelantar todos los pasos requeridos con la asesoría de la oficina de planeación en coordinación con la oficina jurídica, habiendo pasado el proyecto por la oficina respectiva reproyectos, abierta la (sic) y recibida la serie de proponentes, o las diferentes empresas que normalmente contratan con el municipio, y previa recepción de una serie de documentos donde certificaban los costos, los fabricantes, para que mediante un estudio de esa serie de precios consignada en una serie de facturas, de diferentes entidades que suministran esta clase de materiales, incluyendo inclusive (sic) estudios técnicos que realizó el Departamento del Cesar, a través de una empresa que el Departamento contrató, para el estudio de los 25 municipios, recibimos varias ofertas, propuestas, en las cuales no recuerdo su nombre en su totalidad, es como el equipo técnico después de un análisis comparativo procede a sugerir la contratación del suministro de los tubos con la Cooperativa Coopemun, una de las razones por la que se escogió a COOPEMUN era que había hecho otras contrataciones con el Municipio y que además era reconocida nacionalmente, y que habiendo presentado su existencia y representación legal, a través de la Cámara de Comercio, cuyo documento aparece en el expediente, al igual que en el Rub (sic) exigido para estos casos, y todo lo concerniente a su actividad, capacidad económica y que antes había quedado bien con las contrataciones que adelantaba con el Municipio, se procedió a contratar, no obstante, habiendo pasado toda esta documentación por las distintas oficinas por donde normalmente deben pasar para la revisión, toda esta serie de documentos.

Donde cada funcionario, se responsabiliza aportar su concepto y proceder a que culmine el proceso de contratación. Hecho todo este proceso y actuando con el único fin de favorecer uno a la comunidad y otro dándole cumplimiento al requerimiento judicial de la acción popular, se procede a darle paso final a la contratación de los 6.050 metros lineales, girado el anticipo que es del 50% como está estipulado en el contrato, se procedió a que COOPEMUN entregara unos tubos en el tiempo estipulado, como reza el contrato, debo aclarar que esa compra se hizo con base en las diferentes facturas y analizando los diferentes precios de aquellas entidades que suministran esta clase de materiales, en la que consideramos que se ajustaba a los precios normales del mercado, los tubos se recibieron el 50%, los cuales fueron depositados en diferentes lugares del Municipio como son la empresa EMPUJAGUA, el matadero y otro que se me escapa, estos tubos no es como dicen que no fueron entregados el 100% de los tubos, y que hubo un faltante de setecientos y pico que no recuerdo bien.” (…) “También se me imputa que hubo un sobre costo, el cual desconozco totalmente ya que el Municipio compra con base a los costos que hemos adquirido en el mercado nacional, pero también debo aclarar que se investigue a profundidad si hubo o no sobrecosto, o si ha habido alguna omisión, ya que esta clase de tubería conlleva a unos niveles técnicos para su transporte, los cuales hubo que transportarlos, en 20 tractomulas, especializadas para esta serie de transporte, desde el sitio de su fabricación hasta el punto donde llegaron en la Jagua de Ibirico, igualmente una serie de costo en el cargue y descargue, asimismo otros costos adicionales que conllevan al pago de los impuestos nacionales, municipales y todos los de carácter de ley que eso había que sumárselos a todos los costos de la negociación en estos casos, además yo desconozco una negociación interna y de carácter comercial, porque no puedo conocerla que haya efectuado la Cooperativa Coopemun con la empresa que no me acuerdo como se llama, la que fabrica los tubos…” (sic). 2.6.- En la actuación obran al menos 4 cotizaciones allegadas por la defensa de Vladimir Roldán Umaña, en las que consta que el valor del metro lineal de tubería en hierro dúctil de 18” de diámetro, es de $450.000, $485.000, $399.000.00 y $485.500.00, más IVA, respectivamente. 2.7.- Indagatoria de JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO, quien, en lo pertinente, manifestó lo siguiente: “Respecto a la viabilización del proyecto donde le manifiesto al alcalde, que el proyecto es viable y se encuentra radicado en el banco de proyectos, obedece a una previa certificación del jefe del banco de proyectos.

El declarante hace entrega al despacho cuatro folios (sic).Que es el encargado de organizar todos los proyectos que en municipio se adelantan, para esto aporto las copias autenticadas, del documento que expide el jefe del banco de proyectos, NELSON ARGOTE DITTA, con anterioridad a esto, el Municipio pagó unos estudios a un ingeniero civil, ALFREDO DOMÍNGUEZ ANAYA, el cual organizó los estudios donde se determina tipo de tubería, diámetro, la cantidad de metros lineales de este proyecto, y también hace referencia a una propuesta económica, para el suministro de los accesorios de esta obra, como también el valor de la mano de obra para la instalación, esta propuesta económica que contiene este documento, fue la que yo adopté, para elaborar el presupuesto oficial, debido a esto, le manifiesto al Alcalde, por medio del análisis de conveniencia, la viabilidad del proyecto, mi participación fue en la parte precontractual para eso anexo unas copias de las publicaciones que se hicieron por medio radial a las veedurías ciudadanas, donde se publican todos los avisos previos para la convocatoria, el sindicado entrega al despacho 8 folios (sic).

Respecto a la evaluación técnica y financiera y económica, se presentaron dos proponentes, se escogió en ese momento la más económica que fue COOPEMUN. Quiero manifestarle al señor Fiscal que no soy responsable del delito que se acusa, además yo no celebré ningún contrato, mi participación fue en la parte precontractual, y hasta el momento que tuve laborando, sólo recibí 3575 metros lineales, de tubería por parte del contratista, después de esto yo me desvinculé del Municipio y me he enterado ahora que alrededor de cuatro meses después el contrato se terminó, yo no supe más nada de esto y como le dije anteriormente yo no celebré contrato, yo no escogí la empresa que le compraron los tubos, ni me enteré de los valores por los cuales adquirieron los tubos”.

Cuando se le interroga sobre el poco tiempo en que transcurrió el desarrollo del proceso contractual manifestó que “ya teniendo identificada la necesidad, y de acuerdo a los estudios previos contratados por la administración, decidimos la viabilidad del proyecto con el previo radicado del jefe del banco de proyectos, proceso a seguir análisis de conveniencia, puedo notar que hay un error en la transcripción por la congruencia de la fecha, el presupuesto oficial fecha de enero 4 como le dije anteriormente, lo tomo de la sugerencia que hace el ingeniero de los estudios que organizo, los avisos previos para la apertura pública en cartelera para la selección objetiva de un contratista donde invitamos a la veeduría ciudadana, las cooperativas, se celebró con fecha 11 de enero, no tiene la firma porque este documento el señor alcalde había autorizado a una emisora de amplia difusión publicarla, y el señor encargado de organizar todos los procesos como el asesor jurídico EFRAÍN PEREA, remitía todos los documentos para sus respectivas publicaciones, en el acta de cierre y sellado de urna con fecha 5 de enero de 2006, definitivamente fue un error de transcripción”.

Cuando se le pregunta sobre el origen del rubro $430.247 que como valor unitario por metro lineal de tubería consignó en el documento que corre a folio 19 del cuaderno original, expresó que “como lo dije anteriormente, los estudios previos pagados por la administración el ingeniero ALFREDO DOMÍNGUEZ ANAYA nos hace una propuesta económica, yo personalmente adopto ese presupuesto pero sin embargo, hago ciertas cotizaciones en ferretería distribuidoras, de acuerdo a eso hago un análisis de precio, donde el valor final es $430.247, anexo el documento donde hago los análisis de precio para este contrato.

El sindicado anexa el análisis de precio, en cuatro folios (sic). Ahí puede observar que el costo directo de la tubería es de $430.000.00”. Al pedírsele una explicación por la diferencia de precios existente entre el pagado al contratista y el cancelado por éste a la empresa que suministró los bienes adquiridos, contestó: “En la oficina de planeación municipal, siempre se ha hecho, cotizaciones en ferretería, porque estamos obligados a trabajar con precios de mercado, es apenas lógico que si usted remite a precio de fábrica, son innumerables los descuentos que estos ofrecen”.

Posteriormente, en diligencia de ampliación de indagatoria, el señor JOHN HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO, expresó: “Como le dije anteriormente, muchos, prácticamente todos los documentos de la parte precontractual de este contrato, no fueron analizados, ni elaborados por mí, todo este paquete, se encontraba hecho, a la vista está que hay muchos documentos que carecen de mi firma, los cuales también reposan en dicho contrato celebrado y que no se le dio ninguna importancia, yo no coticé con ninguna ferretería, toda esta documentación llegó listo a mi oficina, y debido al fallo de acción popular pues consideré, que era viable dicho contrato y que estábamos en mora de cumplir con este fallo de acción popular, desconociendo que estos valores presentaban alguna adulteración” (se destaca).

Agregó, entre otras cosas, lo siguiente: “Quiero dejar claro al doctor, que en mi primera diligencia, no fui claro, por mucho miedo e inexperiencia, porque en este proceso se había favorecido a un grupo al margen de la ley, y tenía miedo de que a mi o un miembro de mi familia fuera a salir afectado, por represalias, también quiero aclarar que en este contrato, y en ningún otro yo recibí dinero alguno, yo solo estuve en este puesto cinco meses, este contrato llegó a mi oficina, el paquete todo elaborado, realizado, yo por presiones del grupo al margen de la ley, ya se tenia conocimiento que eso era para ellos …” (se destaca). 2.8.- En la diligencia de ampliación de indagatoria, el señor GUTIÉRREZ DE ARCO allegó copia de la resolución número 004 expedida el 28 de agosto de 2006, mediante la cual el Contralor Delegado para el Sector de Minas y Energía, resuelve “declarar procedente la urgencia manifiesta declarada por el Alcalde de La Jagua de Ibirico, mediante decreto 132 del 24 de octubre de 2005, motivada por lo ordenado en el Fallo de Acción Popular proferido el 18 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo del Cesar”. 2.9.- Informe número 02733 rendido el 8 de septiembre de 2006 por un Investigador Criminalístico del CTI seccional Barranquilla, en el cual indica que el Tubo de hierro dúctil de 18” no se comercializa en Barranquilla, y le sugiere al funcionario instructor “que comisione al CTI de la ciudad de Bogotá D.C. debido a que es una labor que se debe hacer de manera personal y el comisionado debe explicarle al vendedor el uso, las especificaciones técnicas y de qué tipo de material está fabricado el Tubo de Hierro Dúctil de 18”. 2.10.- Según Inspección Judicial practicada en las Oficinas de Pam Colombia, se estableció que dicha empresa no cobró costos adicionales por concepto de transporte de los tubos de Bogotá a la Jagua de Ibirico, pues “PAM COLOMBIA S.A. vendió los 6050 metros de tubería DN 450K7 a COOPEMUN por un valor total de $1.500.062.410 incluido iva, y los costos de transporte o flete hasta la Jagua de Ibiríco de acuerdo a INCOTERMS (Lenguaje internacional para términos comerciales, facilitan las operaciones de comercio internacional y delimitan las obligaciones, esto hace que el registro disminuya”), sobre plataforma de camión sin descargue; el transporte se contrató con la COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE ZIPAQUIRÁ”. 2.1.1.- En la audiencia preparatoria, el funcionario de conocimiento dispuso “de manera oficiosa y al considerar que es de vital importancia para la investigación y el esclarecimiento de los hechos ordenar un peritaje que debe ser practicado por el CTI Seccional Bogotá para que haga o realice un estudio de mercado con el fin de establecer el valor real de la tubería en hierro dúctil de 18 pulgadas, para establecer lo siguiente; a. Valor en el Comercio;

B.- valor incluyendo los impuestos, IVA y otras erogaciones; C: valor incluyendo trasporte, fleteo desde Bogotá hasta la localidad de La Jagua de Ibirico y demás gastos que se puede generar a consecuencia de la contratación, para ello comisiónese por espacio de 10 días calendario al CTI de la Fiscalía con sede en Bogotá, amén de que en la etapa instructiva ya se la había comisionado para tal efecto.

Por lo tanto se reitera esta prueba”. En cumplimiento de lo ordenado por el funcionario de conocimiento, la Funcionaria de Policía Judicial del CTI, ADRIANA SALTARÍN GALLARDO, con fecha 18 de julio de 2007 rindió el informe número 64868, en el cual, entre otras cosas, concluyó lo siguiente:.- Se solicitaron cotizaciones a varias empresas, las cuales se relacionan más adelante..- Se pudo observar que el mayor distribuidor en este momento en el país es la empresa PAM COLOMBIA..- La tubería en hiero dúctil, es de muy buena calidad pero no tiene una alta comercialización en el país, es decir pocas empresas la comercializan, y muchas de estas en pocas cantidades, esto haciendo una comparación con tubería por ejemplo de pvc..- Se solicitaron las cotizaciones haciendo la salvedad de que el producto debía ser puesto en La Jagua de Ibirico –Cesar..- Al parecer varias empresas que distribuyen el producto se abastecen de Pam de Colombia, esto según información de técnicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB)..-Varias Empresas que tenían el producto no se atrevían a cotizar por la cantidad de 6050 metros..- Al revisar las cotizaciones se pudo observar que estas fluctúan bastante..- Al revisar el cálculo del precio de la tubería de hierro dúctil se tiene.

EMPRESA VALOR POR ML. ($/ML) Pam Colombia 328.264,92 Prodisfer Ltda. 400.200,00 Asumicol 358.161.00 Niplefer Ltda 495.000.00 Ferretubos 487.548.00 Promedio 413.835.00 Nota: Estos precios incluyen el iva y el transporte hasta La Jagua. Cantidad: 6050 metros lineales. Costo directo: 2.53.701.750 Costo Indirecto: El costo indirecto se refiere al AIU (administración, imprevistos y utilidad) y es un porcentaje de determina el contratista, según las condiciones de la zona, la dificultad del contrato, la utilidad que desea obtener, etc.

Como este es un contrato de suministro se podría tomar entre un 15% y 20%, dentro de este porcentaje se encuentran los gastos del contrato como impuestos, pago de pólizas, retenciones, etc. Costo directo+Costo Indirecto (15%)= 2.879.257.013 Costo directo+Costo Indirecto (20)=3.004.442.100 Es decir el costo total del contrato estaría entre 2.879.257.013 y 3.004.442.100”.

(se destaca). De este dictamen el Juzgado del Circuito le corrió traslado a los sujetos procesales para que solicitaran aclaración, ampliación o adición, pese a lo cual guardaron absoluto silencio. 2.12.- A través de informe número 4848 la funcionaria de Policía Judicial Elisabeth Quiroga Matamoros, indicó que en las oficinas de COOPEMUN “se revisó un paquete que contenía copias del consecutivo de facturas de venta de COOPEMUN desde marzo de 2005 hasta el 16 de agosto de 2007 (consecutivo del 2001 al 0505), una vez terminada la búsqueda, NO SE OBSERVÓ FACTURA ALGUNA a nombre de la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, Cesar por la venta de los 6.050 metros de tubos, por valor de 3.037 millones de pesos.

También se solicitó el libro auxiliar de ingresos del primer semestre de 2006, para verificar si contablemente se había registrado dicha venta a lo que aportaron 14 folios y una vez analizado se determinó que los ingresos de COOPEMUN corresponden a la ADMINISTRACIÓN DE OBRAS y no al suministro de materiales. Como prueba de lo anterior a folio 6, registro del 15 de febrero de 2006, con recibo No 00038 se contabilizó el ingreso de $60.754.124 por concepto de ADMINISTRACIÓN SUMINISTRO DE MATERIALES al Municipio de La Jagua de Ibirico.

Señaló, además, que “por lo anterior, entre la Alcaldía de La Jagua de Ibirico y COOPEMUN debió existir un contrato de prestación de servicios por la administración de recursos por valor de $60.754.124 mas no un convenio interadministrativo por el suministro de 6.050 tubos por $3.037 millones de pesos ya que esta transacción no fue registrada en los libros de ingresos de COOPEMUN”.

Agrega que “dentro de los documentos contables de COOPEMUN, se encontró el recibo de caja No. 00037 del 15 de febrero de 2006, que soporta un pago hecho por la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, por valor de $1.452.016.037.00; sin embargo al revisar el libro auxiliar de Bancos esta partida no aparece contabilizada y según lo manifestado por el revisor Fiscal dicha consignación fue hecha en el Banco Agrario”, en una cuenta de ahorros abierta 5 días antes de recibir la consignación mencionada en el párrafo anterior.

Precisó que “con fecha 5 de junio de 2006, la Alcaldía de La Jagua de Ibirico realiza otro pago por $840.345.628.00, este dinero fue consignado en la cuenta No. 319000310-5 del Banco Agrario a nombre de COOPEMUN, pero no fue registrado en el libro auxiliar de Bancos” Indica, de otra parte, que “dentro de la misma diligencia se recibió declaración al señor MANUEL JAVIER ASECHE ORTIZ, Jefe Administrativo de PAM COLOMBIA S.A., quien al preguntarle si además de los precios cobrados en las facturas relacionadas en el cuadro anterior, esta misma empresa le cobró a COOPEMUN costos adicionales por concepto de transporte de los tubos de Bogotá a La Jagua de Ibirico, a lo que respondió que NO. También dijo que el compromiso de PAM COLOMBIA S.A. con COOPEMUN fue la venta de 6.050 metros de tubería DN K7, por valor de $1.500.062.410.00 incluido el IVA, que las mismas facturas incluyen los costos de transporte o fletes hasta La Jagua de Ibirico sobre plataforma de camión sin descargue; también mencionó que los fletes los había contratado con la COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE ZIPAQUIRÁ. A folio 40 se observa el oficio de fecha 10 de agosto de 2007, dirigido al CTI de Zipaquirá, donde está ratificando el valor total de la venta de los mismos 6050 metros de tubos y especificando que el valor del flete correspondiente a este despacho fue de $56.700.000.00”.

Menciona que “lo anterior aclara que el único costo adicional en el que debió incurrir COOPEMUN por la compra hecha a PAM COLOMBIA S.A., fue el de descargue de los tubos de los camiones en el sitio donde hoy reposan los mismos (matadero municipal y lote de terreno cerca al Municipio), que no puede superar el valor pagado por PAM COLOMBIA S.A. a la Cooperativa de Transportes de Zipaquirá, el cual fue de $56.700.000.00”.

“En conclusión el valor no justificado en convenio celebrado entre COOPEMUN y la Alcaldía de la Jagua de Ibirico, por concepto de la Compra de 6050 mts, de tubo es de $1,420.189.676, establecido de la siguiente manera: Valor del convenio………………$3.037.706.210.00 Menos valor de compra de tubos puestos en La Jagua de Ibirico…………………………………………..$1.500.062.410.00 Menos valor máximo por el descargue …….. 56.700.410 Menos comisión por administración de recursos (según Libros auxiliares de COOPEMUN en feb/06………………………………………… 60.754.124.00 VALOR POR JUSTIFICAR…………. $1.420.189.676.00 2.13.- En la sentencia de segunda instancia, objeto de censura, el Tribunal precisó lo siguiente: “ I. CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.

El delito se encuentra probado más allá de toda duda, por cuanto: Uno. Su nacimiento fue espurio, fáctica y jurídicamente. Fácticamente, porque se contrató el suministro de una tubería de hierro que ya nadie usa no sólo por su peso y costo sino porque su uso puede generar a largo plazo serios problemas de salud por los residuos que de ella se desprenden; porque nadie sabe cómo y cuando la Administración Municipal iba a unir más de mil tubos y porque se desconoce tanto el material y el precio de revestimiento interno como el rubro que debía amparar ese otro contrato.

“Jurídicamente, porque se utilizó como figura jurídica un decreto de urgencia manifiesta bajo el pretexto de que había sido autorizada por el Tribunal Administrativo de Valledupar que al resolver una acción popular, sólo ordenó al Alcalde –en término de tres meses- presentar soluciones al problema de suministro de agua potable con alguna dosis de calidad, sin jamás aludir o insinuar urgencias manifiestas.

Dos. La Urgencia manifiesta –referida al contrato de compra de la tubería –careció de validez legal sustancial. No obstante que la Contraloría General avaló la declaratoria de la emergencia, ésta no puede soportar legalmente la compra de los tubos ya que la figura no sólo opera ante estados de excepción, ante situaciones que obedezcan a ‘hechos de calamidad, fuerza mayor o desastre que demandan actuaciones inmediatas’ o cuando es necesaria la continuidad del servicio, de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 80 del 93 o estatuto de la contratación pública.

En los dos primeros casos se exige que el problema no esté presente; en el último, que se trate de mantener un óptimo servicio, exigencias que jamás ocurrieron en el caso de La Jagua que soportaba años atrás una pésima prestación de servicio de agua potable y por lo mismo ni había servicio idóneo para conservarlo ni tampoco se presentó hecho repentino e imprevisible para conjurar.

Incluso -si como la sentencia absolutoria lo reiteró de espaldas a la prueba y a la norma- la Contraloría legitimó la declaratoria de urgencia manifiesta y de ello puede derivarse cumplimiento de los requisitos sustanciales de contrato realizado, este documento es el que mayor razón otorga a la tesis contraria, porque: a)- En la Resolución (004, 28 de agosto de 2005) la Contraloría compulsó (sic) copias para investigar disciplinariamente al Alcalde por extralimitar el término de la urgencia manifiesta y, por ello, al referirse a un contrato sobre el tema del agua suscrito un mes antes de la compra de tubería, afirmó: ‘En caso de la orden del Tribunal para que el municipio procurara la potabilización del agua… se observa que el contrato destinado a tal efecto sólo fue suscrito el 19 de diciembre de 2005, superando el término señalado por el Tribunal, dejando en entredicho tanto el cumplimiento de la orden, como la realidad de la urgencia’ (negrita personal, folio 243, C. 3).

Y no puede olvidarse que el Alcalde ahora absuelto ejerció el cargo desde agosto del 2005 hasta el 18 de febrero de 2006 (f. 107, anexo 1). b)- Tal como se desprende de la naturaleza y esencia de una urgencia manifiesta, los contratos celebrados con ocasión de ésta deben ser inmediatos y por eso su dilación (más de 5 meses) desdibuja principios de transparencia y celeridad, aparte de confesar que la urgencia era apenas un ardid para burlar la selección objetiva y otros principios insitos en toda forma de contratación pública.

Por ello: o la urgencia nació para apropiarse de grandes sumas de dineros públicos, o para solucionar prontamente a la comunidad el problema de agua potable. Si lo primero, la urgencia nació muy bien; si lo segundo, nació mal y vivió peor porque nada ha solucionado después de más de dos años. Finalmente –y con este argumento bastaría para condenar a los tres procesados sin necesidad de salirse de la esfera probatoria aportada por la propia defensa material- el alcalde que declaró la urgencia manifiesta no sabía en qué consistía tal figura ni menos el alcance que tenía. Estas son sus palabras que sorprenden y escarmientan a quien quiera invocar la urgencia manifiesta para legitimar un contrato aberrante: PREGUNTADO.

Según su común saber y entender jurídico, qué entiende usted de la figura de la urgencia manifiesta. CONTESTO. Esos términos jurídicos los manejaba la comisión interadministrativa (cuál, Coopemun?) que llegó de Bogotá, lo entiendo de la manera, de que existen mecanismos legales que nos dan la Constitución y las leyes para adelantar estas acciones inmediatas para solucionarles esos problemas a la comunidad y que se llama urgencia manifiesta.

(fl. 321. C.5, exposición en vista pública de Edinson Fidel Lima Daza). Tres. Violación a los principios de transparencia, celeridad, selección objetiva y planeación. Bien es sabido que toda contratación pública, así sea una OPS, debe respetar ciertos principios para no incursionar en la falta de requisitos legales que estructuran per se el delito deducido, para lo cual sólo basta el desconocimiento de uno de ellos.

En la contratación estudiada se violaron varios, así: El de transparencia, que explicado metafóricamente se traduce en aquello que puede verse detrás de un cristal, puesto que si no puede verse, es necesario ‘limpiar el vidrio’. Debió limpiarse, en el caso concreto, cuando se dejaron pasar más de 5 meses y aún no existía planificación sobre la forma de solucionar el problema de agua potable y no se había realizado contrato alguno; debió limpiarse cuando nadie aportó un estudio siquiera para saber qué tubería se iría a utilizar (de cemento, PVC, acero) y tampoco se midió el metraje por reponer, ni menos se explicaron las razones de tales decisiones.

Tanta falta de transparencia alimentó todas las fases del contrato que si los tubos adquiridos medían 6 metros de largo –como así quedó demostrado- el número de los pedidos ni siquiera es múltiplo de 6; debió limpiarse desde que se supo que el alcalde contratista ignoraba que la tubería contratada sólo era fabricada o importada por la empresa PAMCOL y que la firma ‘Coopemun’ ni produce ni provee tales tubos; debió limpiarse, cuando el propio secretario de planeación aceptó que el contrato estuvo rodeado de presiones por grupos al margen de la ley: (…) Por eso se afirmó que para condenar en este proceso bastaba la palabra entre líneas de los propios sindicados.

Se violó el principio de celeridad porque tardíamente se decretó una urgencia manifiesta que ninguna persona proba concebiría racionalmente pero que, además ni fue manifiesta ni fue urgente; lo primero, porque lo pragmático evidencia la falta de eficacia; lo segundo, porque la urgencia lleva más de 27 meses y la compra no solucionó nada. Es decir, este contrato que se gestó, se rumió y se le dio vida mediante una urgencia, no es urgente.

Algo de gravedad inusitada que el fallo absolutorio no quiso ver: el suministro de los tubos debía hacerse en 60 días contados a partir del 9 de febrero de 2006, fecha real del inicio. Cerca de un 50% se entregó en fecha convenida (20 y 21 de febrero); el otro porcentaje, sólo hasta el 21 y 22 de junio (folios a partir del 64 y 206 del C. 1) cuando ya existían actos previos de investigación penal.

¿Qué hizo la administración Municipal para cubrirse y para cubrir?: suspendió varias veces los términos de entrega basada en que el proveedor espurio (Coopemun) no disponía del número de tubos contratados, cifra que tampoco tenía el proveedor real (PAMCOL), a pesar de que –en teoría- se trataba de una urgencia manifiesta que no admite dilación y que en cuanto menos –según la cláusula décima del contrato- sólo podía suspenderse en caso fortuito o fuerza mayor, eventos que no guardan relación con la falta del producto, de haber existido planeación contractual.

“Esto no sería imputable al Alcalde ni al Secretario de Planeación sindicados pero sí a Roldán Umaña que aparece firmando las dilaciones (fls. 48, 50 y 52 C1). “El de selección objetiva que consiste en escoger la propuesta más favorable a los fines de la administración, favorabilidad dada por aspectos económicos, técnicos y organizativos del proponente y materializados en experiencia, precios, rentabilidad certificada, factores de liquidez y responsabilidad, entre otros.

En exageración extrema y para ‘guardar apariencias’, se constituyó una especie de comité evaluador que fue injusto al concluir que entre los dos únicos proponentes existía empate técnico, si estaba probado que Coopemun ya había contratado con La Jagua y entonces tenía cierta ventaja. Del supuesto comité formó parte la persona que se desempeñaba como Tesorero Municipal, Olver Enrique López Vega (certificación del jefe de talento humano del municipio (f. 105 A 1); es decir, una violación descarada de reglas mínimas, ya que el tesorero municipal no está adscrito al personal subalterno del Alcalde.

Pero de creerle al fallo absolutorio y hacer las cuentas que a mala hora hizo el juez autor de aquél, la propuesta más favorable no era la de Coopemun que fijó el precio en $3.037.706.210 sino la otra, que le excedió apenas en cerca de setecientos mil pesos, exigüedad diferencial que ofende la inteligencia, dado el altísimo valor del contrato.

Y la no aceptada era la más favorable porque en las cuentas del juez, de la Técnico del CTI de Cundinamarca y del Secretario de planeación, ésta se acercaba más al valor real que éstos estimaron similar o cercano a los 3.050 millones. Peor cuando se sabe que no es el menor valor estimado lo que hace más favorable una propuesta en la contratación pública sino aquél que torna más factible su cumplimiento.

Sin necesidad de mayores esfuerzos, el principio de planeación estuvo tan distante del contrato celebrado, como los otros. O peor, para no ser prolijo, basta con citar: a). La inclusión del tesorero en el proceso de evaluación de las supuestas ofertas. b). La suspensión irracional e ilegal del suministro; c). La contratación de una tubería de difícil consecución en el país, hecho acreditado hasta por el propio representante de la firma contratista cuando en audiencia pública sostuvo lo siguiente: “… [H]ay que tener en cuenta de que solamente hay una fábrica a nivel mundial que produce este tipo de tubos… y en Colombia no la tienen (representación) entonces como entenderá el despacho es un producto muy suigeneris de difícil consecución a nivel nacional porque ni siquiera los importadores directos generalmente tienen nivel stop a nivel nacional’ (Vladimir Roldán Umaña, textual f. C.). d).

La inexistencia de estudios o datos análogos que indicaran qué clase de tubería debía comprarse, en qué cantidad, qué precios manejaban en el mercado los diversos productos, si existía cobertura a nivel nacional, si la empresa contratista tenía por objeto el suministro de esos materiales y lo más elemental: cuándo, dónde, cómo y quién y con qué dinero se haría la instalación de los tubos, contrato que no se hizo cuando ha debido ser el primero. Empero, el fallo absolutorio citó como soporte unos estudios visibles en el anexo 1 (sentencia, pag. 33), que no existen.

En cambio, aparece algún concepto sin fecha y sin destinatario suscrito por la Triple A de Barranquilla en que recomienda el uso de la tubería de hierro (f. 268, C. 2) y estudios globales realizados por la Gobernación del Cesar que apenas eran diagnóstico del mal estado de los acueductos municipales, que se pueden bajar de la Internet y que por mismo no encarnan soporte alguno del contrato discutido en cuanto a la clase de material que debía usarse, precios y cantidades.

Incluso el propio alcalde contratante desvirtúa la sentencia al afirmar que no contrató ‘el entierro de los tubos’, que no realizó contrato para ubicar la red, que todo se lo hicieron y que lo que dio en denominar estudios – salvo el global de la Gobernación- ‘son diferentes cotizaciones que llegaron a través de la publicación’ (del contrato).

Audiencia. Fl. 230 y 231 C. 5. Esto que preocupó sensiblemente al juez de la audiencia pública, estuvo lejos de preocupar al juez del fallo absolutorio, a pesar de ser la misma persona y que en audiencia pública preguntó: · ‘PREGUNTADO. Habiendo usted contratado la tubería dúctil a que hemos hecho referencia… no cree usted que era necesario contratar la obra civil y no primero la tubería ’. · ‘PREGUNTADO.

Cómo explica usted… que contrate usted (la) adquisición de la tubería sin antes haber contratado la obra civil para instalación de dicha tubería ’ (el resaltado no es original, folios 229 y 330), en su orden) e). La totalidad del inservible suministro de los tubos sólo se produjo cuando la investigadora del CTI de Valledupar ya había entregado gran parte de su trabajo investigativo (junio 6 de 2006, folio1 y ss.

C. 1). f). No obstante, la mayor evidencia (forma de conocimiento superior, más allá de la prueba) sobre la falta de planeación lo trasunta un hecho apodíctico: a la fecha nadie ha instalado la tubería comprada. Cuatro. Otras violaciones sustanciales. Tal como lo adujeron los recurrentes, se celebró un contrato con una cooperativa que no puede hacerlo sino dentro del objeto de su razón social y lo dispuesto en sus estatutos, que no la avalan en la provisión de tubos de hierro dúctil para conducción de agua potable; que está obligada a contratar directamente, tal como lo explicitó en el propio documento contractual y lo precisa el Decreto 2170 de 2002, artículo 14; que a diferencia de lo que afirmó en la primera hoja del contrato no contaba ‘con la capacidad técnica para ejecutar directamente lo pactado’ y, que no puede obtener utilidades en los altos porcentajes comerciales que contabilizó el juzgado de origen en razón de que se rige por principios de economía solidaria.

Que tampoco se cumplió con el contrato lo corrobora otro hecho indiscutible: basta revisar las actas de entrega de los tubos para precisar que, en todos los casos, esta fue efectuada por PAMCOL a través de los camiones que contrató y pagó y cuyos valores incluyó en el precio unitario de cada metro de tubo. “II PECULADO POR APROPIACIÓN. “Deducido por los investigadores y por los recurrentes en beneficio de terceros, ostenta una prueba altamente incriminante.

“En primer lugar, así lo acreditó el informe de la servidora del CTI de esta ciudad, informe ratificado bajo juramento y explicitado en audiencia pública, hechos que le quitan la aparente condición de simple guía investigativa. “El informe presentó sobrecostos en cerca del 50% y aportó otras pruebas, así: a). Inspección a PAMCOL donde se constató que la totalidad de los pagos por la venta de 6.050 de tubo en hierro sólo valió $1.500.062.410, incluido IVA y transporte (f. 310, C. 6); b).

Inspección a los libros de Coopemun que no registraron los desembolsos pagados con ocasión del contrato pero que en sus libros de bancos constan dos pagos por valor cercano a los 2000 millones de pesos (f. 282, C6); c).- Conclusión en torno a las verificaciones ordenadas por el juzgado del conocimiento que arroja una cifra no justificada ni admisible por valor de $1.420.189.676, que es el monto de la apropiación (f. 277, C6) a favor de terceros.

A este informe –con absoluta capacidad para producir certeza y condena- no le dio credibilidad el fallo absolutorio, no sólo por lo expuesto, sino porque su autora estaba interesada en la condena de alguien y porque no presentó pruebas de campo (cotizaciones) que según el fallo se traducen en indagar en algunas empresas a cómo venden los metros de tubo.

Esta mal llamada ‘prueba de campo’ no era necesaria –sobraba- ya que al elaborar el primer informe la investigadora del CTI de Valledupar observó cuál era el precio de venta cobrado por el verdadero proveedor, PAM COL. En segundo lugar, oficiosamente el juzgado de origen ordenó que un funcionario del CTI de Bogotá recogiera cotizaciones sobre el precio de esa tubería, funcionaria que rindió un informe en que luego de afirmar que esa clase de hierro no es comerciable y que varias empresas que tenían el producto ‘no se atrevían a cotizar por la cantidad de 6.050 metros” (fl. 185 C5), efectuó cuentas, colocó imprevistos del 15%, promedió cotizaciones y terminó afirmando que el precio de los tubos oscilaba entre $2.879.257.013 y $ 3.000.442.100.

Con este informe el juez del conocimiento encontró que los delitos ya no existían y que por ende no había responsabilidad de nadie. Tal informe (fls. 183 a 185, C 5) no puede ser de recibo porque contiene estas deficiencias: · No fue ratificado judicialmente ni corroborado por testimonio, · No ostenta el aval del jefe inmediato (fl. 185, C 5). · Introdujo aspectos que nadie pidió como un porcentaje AIU que no es aplicable al contrato cuestionado puesto que por administración el contratista cobró por separado (cerca de 60 millones), los imprevistos los conocía y los asumió el verdadero proveedor (PAM COL) y la utilidad está llamada a ser mínima por tratarse de cooperativa con manejo de economía solidaria. · Si esa clase de tubería no es comerciable y varias de las empresas que la tienen no se atreven a cotizar 6050 m, es porque no la tienen.

Y si la conclusión es incorrecta, las dos afirmaciones predican falta de planeación del contrato y una violación flagrante del principio de transparencia, dos cosas mínimas que le bastaban al juez para encontrar la prueba que no quiso ver en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y proceder a condenar a los procesados. · No obstante, lo más grave del informe son sus cotizaciones: la de Ferretubos (f. 186) no tiene firma responsable, necesita confirmar disponibilidad (no es cotizante válido) y en cuanto menos, el logotipo es copia; la de Niplefer (187) es vulgar fotocopia y no posee montos totales; la de Asumincol (188) es fotocopia al parecer de una bajada de Internet, carece de firma y hasta de destinatario; la de Pam Col (que perjudica la pretensión del informe aceptado por el juzgado (fl. 189) presenta signos de haber sido borrado el destinatario y, la de Prodisfer (190), es fax con tacha similar a la anterior.

Salvo Pam Col, las restantes no establecen forma de pago y cualquiera sabe que no es lo mismo vender a crédito que de contado. Algo más, al f. 65 del C 3 la defensora de Roldán Umaña reconoció haber solicitado cotizaciones que curiosamente son las mismas aportadas por la funcionaria del CTI Adriana Saltarín Gallardo, lo que podría ser una explicación del por qué sólo entregó fotocopias con probables borrados de su destinatario, en algunos casos.

“En tercer lugar, nada más ajeno a la verdad y a la lealtad que sin el menor argumento serio se vaya despedazando el informe de la contadora del CTI de Valledupar para darle crédito a éste y ni siquiera aceptarlo plenamente, ya que cuando implícitamente hizo alusión a la falta de transparencia y de planeación, el juez guardó silencio y se dedicó a realizar unas cuentas en contravía de la verdad y del contexto, cuentas que ni siquiera los defensores se atrevieron a presentar dado el malabarismo que encierran.

“Sin embargo, lo que trasunta la mayor carga de irracionalidad y de supuesta candidez en el fallo absolutorio es afirmar que si acaso hubo sobrecostos – y con ello peculado por apropiación- como aún no se ha liquidado el contrato, el municipio en cruce de cuentas puede reclamar los excesos o el contratista ajustar precios. Quizá el argumento reclama un sesgo: si un contratista no está incurso en un delito lesivo del Estado, ¿cómo no reclama en dos años los más de 600 millones de pesos que le adeudan y que debió recibir a la entrega del producto, el 21 de junio de 2006? La explicación es una: está comprometido.

“Esa reforzada candidez y forma de eliminar conductas punibles se confunde con una exigencia seria: no se pactaron intereses por mora y entonces, estos deben pagarse comercialmente doblados. Y entonces el contrato de unos tubos que de nada sirvieron, que nadie ha utilizado, que estaban destinados a salvar una urgencia manifiesta que nadie salvó, no se habría desbordado en costos cercanos al 50% de su valor real sino que a tal porcentaje habría que adicionarle unos dos mil millones más”. 2.14.- Esta extensa, pero necesaria reseña, atendiendo la naturaleza, alcance y forma de demostración de los reparos a la apreciación probatoria formulados por los demandantes, la realiza la Sala con el sólo propósito de denotar la carencia de fundamento y razón, cuando no de trascendencia, en los errores noticiados, en términos que a continuación se indican, no sin antes reiterar, tal cual ha sido dicho por la Corte, que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2, 123 -inciso 2º- y 209 de la Carta Política, los servidores públicos no sólo están al servicio del Estado y la comunidad, sino que deberán ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley, de manera que su actividad ha de orientarse a promover la prosperidad general, asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Estatuto Superior, y el cumplimiento de los deberes sociales que al Estado corresponden.

De esta suerte, los contratos administrativos, como manifestación de ejercicio de la función pública, han de orientarse a salvaguardar los intereses generales, y por ende tramitarse, aprobarse, celebrarse o liquidarse siguiendo estrictamente los principios de interés general, legalidad, transparencia, objetividad, igualdad, moralidad, eficacia, planeación, economía, celeridad, imparcialidad, responsabilidad y publicidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), que como principios se contraponen a la arbitrariedad, el subjetivismo, la improvisación y los sobrecostos que pueden llegar a afectar negativamente el bien jurídico institucional de la administración pública.

Corresponde entonces la contratación estatal a una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya transgresión no solamente compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que puede dar lugar a configurar responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares que en ella intervienen (arts. 50 y ss. de la Ley 80 de 1993).

Por esto, es de concluir que el principio de estricta legalidad que viene de destacarse, obliga necesariamente al interviniente en la contratación estatal a cumplir la totalidad de las exigencias normativamente previstas de manera general para cualquier tipo de contratos en la constitución, la ley o el reglamento. Así ha sido declarado por la Sala en pronunciamiento que en esta ocasión se reitera: “Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad.

La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto. “Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo.

Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones Administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia. “Pero la norma mayor más nítida, que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone: ‘La función Administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ’.

“Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos. “Dos. La normatividad constitucional, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación Administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones Administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.

“Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23, con estas palabras: “‘De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función Administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo’.

“Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio. “Esos principales principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son, entonces, los siguientes: “1.- Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez.

Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación Administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. “El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia; se motivan los actos administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto.

“Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función Administrativa (artículo 209 de la Constitución Política). “2.- Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política.

Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos. “3. Principio de responsabilidad.

Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.

“Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.

“4. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo. “5. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.

“Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal.

Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico. “La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”. 2.15.- Las normas sustanciales que definen y sancionan las conductas punibles objeto de investigación y juzgamiento, vigentes para la época de realización de los comportamientos, y que resultan aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y favorabilidad, corresponden a los artículos 397, inc, 2º, (peculado por apropiación agravado por la cuantía), y 410 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) de la ley 599 de 2000.

En el contexto de la normativa vigente, los principios de interés general, transparencia, economía, planeación y conmutatividad que rigen la contratación estatal, imponen que en el trámite, celebración o liquidación de los contratos estatales la administración no sólo perciba los bienes o servicios requeridos para su correcto funcionamiento, sino que en guarda del patrimonio estatal, el objeto contractual sea real, determinado, lícito, cierto y ajustado a los precios del mercado, sin que resulten admisibles elementos dolosos de distorsión que puedan redundar en beneficio ilícito para el funcionario, el contratista o un tercero y en detrimento del patrimonio estatal, u otro tipo de comportamientos que afecten negativamente el erario; o que inclusive, a través del contrato de apariencia legal, se dé una destinación diversa de aquella a la cual están asignados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en él “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, según la configuración típica contenida en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000.

En tales eventos, aparece claro que a través del trámite, celebración, o liquidación de un contrato administrativo, además de los tipos que protegen la contratación pública, puede haber lugar a la realización de otras conductas punibles, configurándose el concurso de que trata el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. 2.16.- Con estos presupuestos normativos se procede entonces a analizar si les asiste o no razón a los demandantes al exponer sus discrepancias con la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal, lo cual realizará la Corte de acuerdo con lo acreditado en la actuación, lo declarado en el fallo ameritado y lo prescrito por estas disposiciones, a fin de establecer si resulta procedente, como es demandado, casar la decisión impugnada o mantenerla por encontrarla acorde a derecho. 2.17.- Por metodología, la Corte abordará primero la respuesta al cargo que por falso juicio de convicción formula la defensora de VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA, al sostener que la sentencia se fundamentó en informes de policía judicial.

En torno a este último desacierto, la libelista sostiene que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley al apreciar y conferirle mérito persuasivo a los informes de policía judicial rendidos los días 6 de junio y 31 de mayo de 2006, elaborados por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. A este respecto pertinente se ofrece destacar que la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que para la prosperidad del reparo no basta denunciar que en la sentencia se le hubiere negado a la prueba el valor que la ley le atribuye, o atribuido un mérito o una eficacia demostrativa distinta al que la ley le otorga, sino que resulta indispensable acreditar que de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido ostensiblemente distinto y opuesto al que es objeto de censura, nada de lo cual en este caso la libelista cumple.

Al efecto advierte la Corte que, contrario al planteamiento de la recurrente, la sentencia no tuvo como fundamento el informe de policía ( pese a que hizo alusión al mismo ), ni le confirió el mérito que la libelista dice censurar, sino que, con total apego a la legalidad, en especial lo dispuesto por el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, se lo tomó como criterio orientador de la investigación, a tal punto que la fiscalía instructora escuchó en diligencia de indagatoria a las personas involucradas en el proceso de contratación y que mediante tal documento aparecían mencionadas, así como que recibió las declaraciones de los testigos allí referidos, eso sin dejar de oír a la funcionaria investigadora de policía judicial que realizó la averiguación, y recaudó la documentación relativa al contrato celebrado entre COOPEMUN y la Alcaldía Municipal de La Jagua de Ibirico, así como lo relativo a la adquisición de la tubería por parte de COOPEMUN a PAM DE COLOMBIA S.A., de donde surge que la queja de la casacionista, formulada en el segundo cargo de su demanda, es absolutamente infundada, máxime si, como párrafos arriba ha sido indicado, el juzgador de alzada hizo alusión a los antecedentes de la contratación relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta avalada por la Contraloría, a la ampliación de indagatoria rendida por el Secretario de Planeación Municipal, la manifestación del representante de la empresa contratista y, en fin, toda una serie de medios de convicción, principalmente de índole documental y testimonial, a los cuales se aludió en el fallo y, por ende, sustentaron el sentido de la decisión finalmente adoptada.

Asiste razón por tanto a la Delegada del Ministerio Público, cuyo ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, cuando sostiene que “para el juzgador de conocimiento es evidente que el único propósito del informe policivo es de servir de orientación a la investigación, pero ello no obsta para que de tal informe se puedan producir pruebas que se requieran para establecer la realidad y veracidad de los hechos, las cuales pueden ser controvertidas por los sujetos procesales y con fundamento en ello procede a analizar los elementos de juicio derivados de la información suministrada por la investigadora QUIROGA MATAMOROS”.

El otro de los reclamos que la defensora de VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA formula, se relaciona con lo que considera consiste en “error de derecho por falso juicio de legalidad”, al estimar que “la exclusión de la pericia sobre estudio de mercado efectuada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Informe No. 64868 y rendido por la funcionaria ADRIANA SALTARÍAN GALLARDO (…) por parte del Tribunal Superior, fue errada (defecto in indicando), prueba que sí debía valorarse por ser esencialmente legal y que nos llevará a demostrar que si enmedio de convicción se hubiese apreciado en forma correcta (junto con los demás medios congnitivos, todas juntas, tenían la entidad jurídica y suficiente para confirmar el fallo de primera instancia”.

El defensor de EDINSON FIDEL LIMA DAZA, por su parte, frente al mismo medio de convicción, pregona que en el fallo se incurrió en error de hecho por falso raciocinio, tras sostener que “el Tribunal despreció el valor suasorio del informe técnico No. 64868- visible en el cuaderno 5 a folios 183 ss. fechado a julio 18 de 2007, dictamen que se produjo por orden del juez de conocimiento y que sufrió el tratamiento legal que le es propio como que fue dejado a disposición de las partes en traslado como lo ordena el artículo 254 del CPP, mediante auto visible a folio 208 del Cuaderno No. 5.” Ahora bien, como resultado de confrontar la declaración del juzgador de segunda instancia, objeto de censura, con el cúmulo probatorio allegado a la actuación, se establece que en verdad, como se alude por el Ministerio Público, ninguno de los mencionados reproches tiene razón de ser.

En realidad el Juzgador de alzada no dejó de considerar el informe de policía judicial a que se alude por la defensora de VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA (en el cual se expresa que de acuerdo con las cotizaciones realizadas por el investigador, “el costo total del contrato estaría entre $2.879.257.013.00 y $3.004.442.100.00”, es decir, por una cifra cercana a aquella por la cual se suscribió el contrato entre el Alcalde de La Jagua de Ibirico y COOPEMUN para el suministro de los tubos con destino al Acueducto Municipal), por considerarlo que no cumplía los presupuestos legalmente establecidos para admitirlo como medio de convicción, sino que, en su condición de “perito de peritos” al apreciar su firmeza, precisión y fundamentación técnico científica, tanto de manera individual como en conjunto con los otros medios de convicción válidamente recaudados, encontró que sus conclusiones no resultaban confiables, toda vez que advirtió la presencia de ostensibles desaciertos tanto en la manera como se obtuvo la información, como en la que se procesaron los resultados, que sin embargo ninguno de los demandantes logra rebatir.

En efecto. El Tribunal observó cómo pese a sostener la perito que el material por cotizar no era de alta comercialización en el país, que las empresas que lo comercializaban no se atrevían a cotizar en grandes cantidades, y que además muchas de ellas se abastecían de Pam de Colombia, es decir, el mayor distribuidor del producto, “efectuó cuentas, colocó imprevistos del 15%, promedió cotizaciones y terminó afirmando que el precio de los tubos oscilaba entre $2.879.257.013.00 y $3.004.442.100.00”, sin tomar en cuenta que cuando se decretó la prueba no se pidió determinar el porcentaje de administración, imprevistos y utilidad, toda vez que la contratista había cobrado por separado una suma cercana a los 60 millones de pesos por concepto de administración, los imprevistos en el caso fueron asumidos directamente por el proveedor, y la utilidad no podía ser la ordinaria para el comercio dada la naturaleza de economía solidaria de COOPEMUN.

De igual modo, el Tribunal destacó cómo las cotizaciones en que se fundó el estudio ostentaban deficiencias tales como el haber sido allegadas en fotocopia, presentar enmendaduras, carecer de firma de persona responsable y coincidir con algunas de las solicitadas de manera particular por la defensa en oportunidad anterior, todo lo cual ponía en tela de juicio su confiabilidad.

No obstante lo anterior, sin refutar tales asertos, la defensora de ROLDÁN UMAÑA se limita a afirmar que la mencionada prueba pericial “es concluyente”, “conducente”, “útil” y, además que con ella “quedan verificados los dichos” de los procesados, con lo cual queda en entredicho la seriedad de su propuesta, pues no denota nada diverso sino la exposición particular sobre el mérito que en su criterio ha debido conferírsele al citado medio de convicción, pero sin demostrar la incursión por el juzgador en algún tipo de yerro de hecho o de derecho.

Igual acontece con la propuesta impugnatoria presentada por el defensor del acusado EDINSON FIDEL LIMA DAZA, quien a toda costa pretende que se confiera el mérito persuasivo que reclama, pues en su criterio la perito informa que se solicitaron las cotizaciones allí relacionadas, las cuales se confrontaron con el mayor distribuidor del país, que se consultó con 5 empresas, que se hizo el cálculo de los costos adicionales y que explicó las operaciones realizadas, pero no dice por qué resulta contrario a las reglas de la sana crítica el considerar que en el caso concreto resultó acreditado el costo real de los bienes adquiridos por el Municipio a través de un contrato con apariencia de legalidad pero realmente transgresor de los principios que rigen la contratación estatal y destinado a apropiarse de los recursos oficiales.

O, en otros términos, como con buen juicio se precisó por el Tribunal, “si esta clase de tubería no es comerciable y varias de las empresas que la tienen no se atreven a cotizar 6050 m, es porque no la tienen. Y si la conclusión es incorrecta, las dos afirmaciones predican falta de planeación del contrato y una violación flagrante del principio de transparencia, dos cosas mínimas que le bastaban al juez para encontrar la prueba que no quiso ver en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y proceder a condenar a los procesados”, consideración a la cual, inopinadamente por todo reparo el demandante postula que “está fuera de contexto y no permite ninguna argumentación en contra”, cuando lo cierto es que de comienzo a fin el contrato estaba estratégicamente direccionado para que, dando la apariencia de haber cumplido todos los requisitos legales esenciales, se le adjudicara a Coopemun, y poder hacerse a cerca de mil quinientos millones de pesos del erario municipal de La Jagua de Ibirico.

No de otra manera entiende la Corte el corto tiempo en que se desarrolló todo el proceso de contratación, que se hubiere llevado acabo a espaldas de la comunidad, que no se hubieren realizado estudios de mercado, ni de factibilidad técnica, económica, o financiera; que el verdadero costo de los bienes adquiridos fuera inferior en más del 50% del precio pagado por ellos; que los dineros pagados hubieren sido consignados en cuentas bancarias distintas de las ordinarias de la empresa contratista; que en sus libros no existiera registro de la contratación realizada; y, finalmente, que a los bienes adquiridos no se les hubiere dado el destino para el cual supuestamente se celebró la contratación, todo lo cual resulta violatorio de los principios que rigen la contratación estatal y patentiza la ilicitud del medio contractual para lograr la apropiación de dineros oficiales, como fue señalado precisamente por uno de los procesados en la ampliación de indagatoria.

Desde esta perspectiva, frente a un panorama tan sombrío, razón tuvo el juzgador en no detenerse a considerar las particularidades del contrato realizado en orden a encontrarle visos de legalidad, cuando resultaba ostensible no solamente el sobrecosto del producto suministrado, sino la grosera transgresión de los principios que gobiernan la contratación estatal con la sola finalidad de lesionar el erario municipal, empezando por el principio de economía, situación de suyo suficiente para declarar la ilegalidad de la actuación llevada a cabo por todos y cada uno de los procesados en este caso.

Contrario al planteamiento del censor, el Tribunal no consideró realizado el concurso de delitos porque la investigadora del CTI hubiere dicho que tales conductas sí tuvieron realización, sino porque pudo verificar por otros medios la información contenida en el informe, pues para ello allegó abundante prueba, especialmente de índole documental y testimonial, cuya ponderación conjunta, con apego a las reglas de la persuasión racional, le permitió concluir acreditadas no solamente la realización de las conductas delictivas, sino la responsabilidad penal de los acusados.

De ahí que resulte irrelevante la consideración del defensor de LIMA DAZA, en el sentido de que en el proceso se halla acreditada la necesidad de implementar medidas para potabilizar el agua de consumo humano en el municipio de La Jagua de Ibirico; que ello fue incluido en el presupuesto; que el proyecto fue radicado en el banco de programas y proyectos; que sí existieron diseños del programado acueducto municipal; que sí hubo análisis de conveniencia y oportunidad para una contratación directa; que hubo un concepto sobre la viabilidad del proyecto emitido por el Secretario de Planeación Municipal; que la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Barranquilla conceptuó sobre la instalación de dicha tubería en el proyecto de impulsión de agua tratada; que el alcalde ordenó la publicación de los pliegos de condiciones definitivos; que se levantó un acta de evaluación de las propuestas y se realizó un cuadro comparativo de la experiencia de las proponentes; que la contratista presentó una póliza de garantía de cumplimiento y buen manejo del anticipo; que la suspensión del contrato no fue patrocinada por Lima Daza; que Coopemun se quejó ante la Procuraduría por el incumplimiento en los pagos; que hubo una resolución administrativa que excluyó el contrato de la lista de contratos suspendidos; que los tubos requeridos no se consiguen en la ciudad de Barranquilla, sugiriendo designar a una investigador en Bogotá; que Coopemun es enditad debidamente establecida e inscrita en la Cámara de Comercio; el testimonio de Tesorero Municipal según el cual el contrato cumplió todos los requisitos de la contratación y; finalmente, que otros municipios del país también hicieron convocatoria para adquirir el mismo tipo de tubería; pues todas estas pruebas habrían podido confirmar la legalidad de la actuación de parte de los acusados y el irrestricto respecto por los bienes públicos y los principios que rigen la contratación estatal, si no se hubiera acreditado en grado de certeza que el contrato sólo era legal en apariencia, pues se estableció que en realidad fue el medio más idóneo para logar el reprochable propósito de apoderarse de los bienes oficiales.

En últimas, de la argumentación que presenta la censura, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer, sin más, las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba recaudada, son mejores que los del juzgador, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada sólo por los criterios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos estuvo de poder acreditar.

A este respecto debe advertirse, que la Corte, en decantada jurisprudencia, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.

Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de la Corte.

Sostener, como se sugiere por los demandantes, que un dictamen pericial que supuestamente descarta la existencia de sobre costos en la contratación, debe ser ponderado de preferencia a documentación válidamente recaudada que patentiza el verdadero valor comercial por el que fue adquirido el producto en concreto, que pese a todas las irregularidades advertidas, se cumplieron todos los principios que rigen la contratación, y que por dichas razones sus representados no pueden ser condenados, resulta inocuo frente a la argumentación del Tribunal en relación con la realidad que la prueba recaudada evidencia, incluida la propia manifestación de uno de los procesados en el sentido que el paquete contentivo de los documentos relativos de la contratación llegó a su oficina previamente elaborados, que no se realizaron cotizaciones ni se establecieron precios de mercado y que además ya se tenía conocimiento que el destinatario de los recursos era un grupo al margen de la ley, todo lo cual sirvió de fundamento para estructurar la prueba de responsabilidad de los acusados, y sin embargo sobre ello los demandantes guardan absoluto silencio.

Entonces, por el lado que se observe, se establece que los libelistas apenas enunciaron su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a sus asistidos por el concurso de delitos por el cual fueron acusados, pues no demostraron que el sentenciador hubiere incurrido en violación directa o indirecta de la ley sustancial, como les correspondía hacerlo si pretendían desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. Este modo de proceder por parte de los demandantes resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que declarar la improsperidad de los cargos formulados por la vía indirecta contra la sentencia de segunda instancia, pues es lo cierto que no lograron acreditar la objetiva configuración de los yerros ni, por supuesto, la trascendencia de los mismos.

Asiste por tanto razón al Delegado de la Procuraduría cuando sostiene que “la declaración de responsabilidad por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, que la sentencia del Tribunal contiene, se sustenta en la consideración de que el contrato celebrado por el Municipio de La Jagua de Ibirico con la Cooperativa ‘Coopemun’ en su nacimiento fue ‘espurio, fáctica y jurídicamente’, aunque podríamos aseverar que es ‘formalmente válido, pero materialmente ilícito’, porque a juicio de la Delegada como para el Ad-quem, la cooperativa fue utilizada en condición de intermediaria, para darle visos de transparencia a una contratación ilícita, con dos objetivos: (1) rehuir el proceso licitatorio que debía cumplirse en atención a la naturaleza, cuantía del contrato y supuestamente porque mediaba la figura de la ‘urgencia manifiesta’, y (2) obtener un provecho ilícito a favor de terceros (Coopemun) producto del sobre costo de la compraventa de los tubos objeto de la contratación”.

Los cargos no prosperan. 3.- TERCER CARGO. (Subsidiario). Causal Segunda. Falta de consonancia entre la sentencia y la acusación. Según fue advertido en el resumen que se hizo de las demandas, el defensor del procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA denuncia que la sentencia no guarda armonía con la acusación, toda vez que “mientras la pieza enjuiciatoria convoca a juicio por el punible de peculado sin informar ninguna circunstancia agravante ya específica, ya genérica de aumento de pena, el Tribunal dedujo dos accidentes que jurídicamente considerados el uno determinante de una agravación específica y por tanto incidente en el quantum del ámbito de movilidad de la pena, y el otro de aumento de la punibilidad como circunstancia genérica, dieron como resultado una pena mayor de la que legalmente le correspondía al sindicado”.

Menciona al efecto, en primer término, la circunstancia genérica de mayor punibilidad de que trata el artículo 58.10 del Código Penal, referida al “obrar en coparticipación criminal” y, en segundo lugar, el inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, relativo al aumento de la pena por la cuantía de la apropiación en el delito de peculado, todo lo cual, en criterio del demandante, determinó la aplicación de una pena privativa de la libertad, mayor a la que legalmente le correspondía a su representado. 3.1.- La congruencia –ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte- se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.

Este, como ya fue anunciado, es el vicio que se denuncia concurre en el presente evento. A fin de establecer si se halla o no configurado, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la resolución de acusación se indicó por el funcionario de instrucción: “El hecho punible que se les endilga a los incriminados EDINSON FIDEL LIMA DAZA, JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCOS y VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA por los antecedentes procesales reseñados en precedencia permiten inferir la ejecución de las conductas punibles contra el bien jurídico tutelado de la Administración Pública cuya adecuación típica es la de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS y PECULADO POR APROPIACIÓN que se encuentran previstas en el Código Penal en el Libro segundo, Título XV, Capítulo Séptimo, artículos 397, 409 y 410 de la misma obra sustancial penal”.

Precisó, además (después de reproducir el texto de las mencionadas disposiciones sustanciales ), “que el valor por cada metro lineal vendido por COOPERMUN a la Alcaldía de La Jagua de Ibirico fue de $502.100.20, sin embargo el valor del metro lineal facturado por PAN COLOMBIA S.A. a COOPEMUN fue de $ 247.944.20, es decir que se observa claramente de un sobrecosto por metro lineal de $254.156.oo, equivalente al 50.62%.

De lo anterior se concluye que el valor total del sobrecosto equivale a $1.537.643.800.00 (…) el cual está direccionado hacia el detrimento de los recursos de el Municipio de La Jagua de Ibirico-Cesar”. Así surge claro que la imputación por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, no la realizó la Fiscalía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, como inopinadamente se alega por el recurrente, sino que tanto fáctica como jurídicamente se efectuó tomando en cuenta a circunstancia específica de la agravante por la cuantía de la apropiación, de que trata el inciso segundo ejusdem, todo lo cual permite concluir que este aparte del reparo formulado cae en el más absoluto vacío. De tal modo, asiste por tanto razón al Procurador Delegado, cuyo ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, cuando sostiene que de “coayuvar la petición del recurrente y propender porque se declare la nulidad para que se subsane el supuesto error, al considerar que por no haber consignado textualmente que la conducta atribuida a los procesados por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, correspondía a lo descrito en el artículo 397-2 del CP, no obstante a que se transcribiera en el calificatorio el mencionado artículo incluido lógicamente el mencionado inciso, porque el defensor en este aparte no cuestiona el monto de lo apropiado y que se repite aparece señalado en la acusación y la forma como se arribó a tal monto, como producto de los sobre costos que tuvo que pagar el municipio por los tubos adquiridos, sería abogar para que se declare la nulidad por la nulidad, un culto a la forma; pues para la Delegada resulta una irregularidad de orden intrascendente, porque en verdad, los procesados a través de sus defensores en la etapa del juicio, incluyendo la audiencia pública por supuesto, se defendieron de la acusación de un peculado agravado en concurso con delitos por indebida celebración de contratos (interés ilícito en la celebración de contratos, respecto de JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales para LIMA DAZA y ROLDÁN UMAÑA) y así fueron considerados en la sentencia objeto de impugnación”.

Este aparte de la censura, en consecuencia, no está llamado a prosperar. 3.1.2.- Situación diversa se presenta en relación con el otro de los reparos que al interior del mismo cargo el demandante postula en la demanda. Al revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor no imputó ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad, ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica; tampoco se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal. 3.1.2.- En la sentencia de segunda instancia, en el acápite que allí se destinó a la “responsabilidad y punibilidad.

Otras decisiones”, consideró el juzgador: “Tal como lo anotó el disenso de la Procuraduría, Edinson Fidel es responsable penalmente de los delitos imputados (celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, a favor de terceros), conductas en que obró con dolo directo que se constata cognitivamente por el bagaje profesional y cultural que tiene y porque tercamente se obstinó en realizarlas, a título de caoautor.

Roldán Umaña, a falta de ser servidor público y no haber desarrollado tareas propias de las funciones públicas (Sent. C-567 del 98) sólo puede ser interviniente del peculado por apropiación dentro del dolo explicitado por medio de afirmaciones mendaces aún en el propio contrato al decir que era proveedor directo. Un tanto distante al pedimento de la Procuraduría y de la Fiscalía, Jhon Harol, es coautor doloso de Peculado y cómplice en la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: esto, porque carecía de facultad para suscribir el contrato cuya mayor carga descriptiva no radica tan sólo en el interés sino en la falta de requisitos legales; aquello, porque participó en el delito no como mero cómplice sino como gestor que intervino incluso en la valoración de las propuestas, sugirió y recomendó por escrito al alcalde municipal que debía decretar la urgencia manifiesta, base y disculpa de toda la tramoya contractual.

“Que obró con dolo directo lo dicen su experiencia en el cargo, la comprensión cabal del delito, el hecho de hallarse aún en el cargo cuando la primera entrega no la realizó Coopemun sino Pam Col y su tenacidad para afrontarlo. No obstante, para que la imputación guarde concordancia con la sentencia, baste recordar que ante delitos con igual pena, es dable la variación jurídica y por lo tanto no se trata de interés indebido sino de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, aparte del peculado.

“En materia de dosificación punitiva -para el autor- el delito mayor es el peculado por apropiación (art. 397, inc. 2), cuya pena es de prisión de 6 a 15 años, cifra que se incrementa hasta en la mitad por la cuantía y multa de 50.000 smlm. Es decir, prisión de 6 a 22.5 años que en cuartos da 72 meses a 121.5; 171; 220.5 y 270. “Como en el evento operan circunstancias de menor y de mayor punibilidad (carencia de antecedentes y participación conjunta), la pena corresponde ubicarla en el primer cuarto medio: 132 meses por la gravedad del ilícito y el daño causado.

Y por tratarse de un concurso heterogéneo, la cifra base de 132 meses se incrementa en 24 meses, para un total de 156 meses y multa por valor de lo apropiado, es decir, $1.420.189.676 cuyo pago es solidario. “Para el otro coautor del peculado por apropiación y cómplice en la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales (Gutiérrez de Arco), el razonamiento es igual, sólo que el incremento por el concurso en materia de prisión se reduce a la mitad, o lo que es igual, un monto de 144 meses.

“En cuanto al interviniente de peculado por apropiación, el mismo razonamiento por iguales razones conduce a una pena de 132 meses que reducida en una cuarta parte, da 99 meses de prisión y multa de $ 1.065.142.257. Ninguno de los condenados es acreedor a prisión domiciliaria ya que ni siquiera satisfacen el requisito objetivo.” 3.2.- Lo anterior indica, que el Tribunal aplicó una circunstancia de mayor punibilidad no imputada expresamente en la acusación y así decidió ubicarse en el ámbito de los cuartos medios de movilidad para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente. 3.3.- A este respecto es de advertir que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad y, como ha sido dicho por la Sala, según de ello se da cuenta en la sentencia de casación proferida el veintinueve de junio de dos mil cinco dentro del radicado 18401, es precedente judicial consolidado que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que ante determinada circunstancia, el sólo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación. Resulta por tanto evidente que en el presente caso, el Tribunal al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordó el marco de la imputación jurídica contenido en la resolución acusatoria al incluir una circunstancia de mayor punibilidad no prevista en ella.

Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos, en el delito base se partió de los cuartos medios por considerar la concurrencia de circunstancias tanto de atenuación como de agravación punitiva, cuando al no haberse imputado éstas en la acusación, lo procedente era ubicarse en el ámbito del cuarto inferior. 4.- Consecuencias jurídicas.

Dada la prosperidad parcial del cargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 600 de 2000 la Corte no tiene más alternativa que corregir el desacierto, haciendo extensiva dicha determinación a la parte recurrente que no denunció el yerro, y a la no recurrente que también resultó afectada. 4.1.- En principio, el ámbito punitivo para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, definido por el artículo 397, inc. 2, de la Ley 599 de 2000, oscila entre seis (6) y veintidós años y medio (22.5 años) de prisión, o lo que es lo mismo entre setenta y dos (72) y doscientos setenta (270) meses de prisión. Cuando la conducta la realiza un interviniente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 599 de 2000, la pena debe ser rebajada en una cuarta parte.

En tales condiciones, con respecto al delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de ciento noventa y ocho (198) meses (270-72=198) -o lo que es lo mismo dieciséis años y medio (16.5 años)-, que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 49.5 meses (198/4=49.5), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre setenta y dos (72) a ciento veintiún meses y medio (121) de prisión; los cuartos medios de ciento veintiún meses y medio (121.5) y un (1) día a doscientos veinte (220) meses y medio (220.5); y el cuarto máximo de doscientos veinte meses y medio (220.5) más un (1) día a doscientos setenta (270) meses. 4.2.- Para el otro punible, vale decir, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de que trata el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, la pena oscila entre cuatro (4) y doce (12) años (o lo que es lo mismo entre 48 y 144 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (144-48=96/4=24): El cuarto mínimo queda delimitado entre cuarenta y ocho (48) a setenta y dos (72) meses; los cuartos medios de setenta y dos (72) meses y un (1) día a ciento veinte (120) meses; y el cuarto máximo de ciento veinte (120) meses y un (1) día a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. 4.2.- Cuando la conducta de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se realiza bajo la forma de complicidad, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, de modo tal que la pena se disminuye de una sexta parte a la mitad, o lo que es lo mismo oscila entre la mitad del mínimo (en este caso 4/2=2) y las cinco sextas partes del máximo (12/6=2x5=10), de manera que la pena para el cómplice del delito de estafa agravada por la cuantía, será entre dos (2) y diez (10) años de prisión, o lo que es lo mismo, entre veinticuatro (24) y ciento veinte (120) meses. 4.3.- En tales condiciones, con respecto al CÓMPLICE del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de noventa y seis (96) meses (120-24=96), que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 24 meses (96/4=24), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre veinticuatro (24) a cuarenta y ocho (48) meses de prisión (24+24=48); los cuartos medios de cuarenta y ocho (48) meses y un (1) día a noventa y seis (96) meses (48+48= 96); y el cuarto máximo de noventa y seis (96) meses más un (1) día a ciento veinte (120) meses (96+24=120). 4.4.- Se advierte en este caso que en la resolución de acusación no se imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, aunque se deduce la de atenuación relativa a la carencia de antecedentes penales.

Tan sólo se citaron los tipos penales correspondientes a las conductas realizadas. Luego, la agravante por obrar en coparticipación criminal (art. 58.10 de la Ley 599 de 2000), no podía tenerse en cuenta por el Juzgador de segunda instancia dado que no fue mencionada expresamente en el pliego enjuiciatorio. De lo anterior resulta evidente que la movilidad para determinar la pena se halla enmarcada en los primeros cuartos de cada uno de los delitos realizados. 4.5.- Como quiera que el juzgador de segunda instancia no partió del mínimo punitivo establecido para los cuartos medios dentro de los cuales individualizó la pena para el delito básico, sino que, atendiendo los criterios fijados por el artículo 61 del Código Penal, dicho mínimo lo incrementó en el 10.6060 % del ámbito de movilidad para los dos cuartos medios que es de 99 meses, este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte, máxime si respecto del mismo no se formuló reparo alguno por el casacionista. 4.5.1.- En relación con el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, debe decirse que si el ámbito de movilidad para los cuartos medios es de 99 meses (220.5 -121.5=99), es claro que al haber aplicado 132 meses, aumentó en 10.5 meses el mínimo de los cuartos medios que es 121.5 (132-121.5=10.5).

Como ya se anotó, este incremento de 10.5 meses, corresponde al 10.6060% del ámbito de movilidad de ese cuarto (10.5x100/99=10.6060%). Entonces, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente ubicarse en el cuarto mínimo, que para el delito en comento parte de 72 meses. A este guarismo se le suman 5.25 meses que corresponden al equivalente al 10.6060% del ámbito de movilidad para ese cuarto que es de 49.5 meses, lo cual arroja un monto de 77.25 meses o lo que es lo mismo 77 meses y 7 días para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía. 4.6.- Dado que el artículo 31 del Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 60 años para los eventos en que resulta aplicable la Ley 890 de 2004; en este caso, habida cuenta que el delito más grave es el de peculado por apropiación agravado por la cuantía por el cual los procesados se harían acreedores a setenta y siete meses y siete días de prisión, éste será el quantum punitivo a partir del cual se establecerá la pena por razón del concurso con los demás delitos imputados a los procesados.

Ahora bien, cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal.

Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma ( “hasta en otro tanto” ), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidamente individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción. Así las cosas, para redosificar la pena por los delitos concurrentes, la Sala no tendrá en cuenta los veinticuatro (24) meses que determinó el tribunal por concepto del concurso de conductas punibles, pues para cumplir con dicho cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable “establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles” como corresponde al criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala.

En tales condiciones resulta evidente que el juzgador de alzada llegó al guarismo de 156 meses de prisión, partiendo de ciento treinta y dos (132) meses por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, los cuales incrementó en veinticuatro (24) meses por razón del concurso con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Este aumento equivale a un 18.18% de la pena por el delito más grave (156-132=24 x 100/132=18.1818%). Este ha de ser el porcentaje de incremento del delito base para llegar al guarismo final. 4.7.- En conclusión, como quiera que en sede de casación, la pena para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía se fija en 77 meses y 7 días, el incremento a que se hace referencia en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, por virtud del concurso con el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe corresponder al 18.1818% de aquella cifra es decir 14 meses (18.18X77.25/100=14), arroja un guarismo de 91 meses y 8 días de prisión, siendo esta la pena que debe purgar el procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA.

Para el coautor de peculado por apropiación y cómplice de la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es decir, JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCOS, como lo señaló el Tribunal, el incremento por razón del concurso se hará por el 50% del establecido para el autor, es decir 7 meses, quedando un monto de 84.25 meses de prisión (77.25+7=84.25) o lo que es lo mismo 84 meses y 7 días.

Finalmente, para el interviniente de peculado por apropiación, VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA, la pena de 77.25 meses se reduce en una cuarta parte, lo que arroja un guarismo final de 57 meses y 28 días de prisión. 4.12.- Es de anotar, finalmente, que las penas de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (fijada por tiempo igual al de la pena de prisión) no sufrirán modificación alguna, pues la primera se fija por el monto de la apropiación, y la última se ajusta a lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del C.P. 5.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

El quantum de la pena privativa de la libertad que se impone, impide a la Corte considerar la posibilidad de conceder a los sentenciados EDINSON FIDEL LIMA DAZA y JOHN HAROL GUTIÉRREZ DE ARCO el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Ahora bien, pese a que en relación con VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA podría afirmarse que se cumple el requisito de índole objetiva para acceder a la prisión domiciliaria, pues la pena mínima prevista en la ley para el interviniente de peculado por apropiación es inferior a cinco años, es lo cierto que la modalidad y gravedad de la conducta realizada y por la cual se le condena en el presente asunto, patentizan la necesidad de ejecución de la pena a fin de que a través del tratamiento penitenciario pueda lograr su reinserción social; y permiten inferir fundadamente que colocará en peligro a la comunidad, para el caso de suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena o permitírsele purgarla en su domicilio.

No puede olvidarse que la conducta llevada a cabo como reveladora de su personalidad, muestra al procesado como una persona especialmente peligrosa para la sociedad, en cuanto formando parte de una bien montada organización criminal para defraudar patrimonialmente el erario del municipio de La Jagua de Ibirico, se dio a la tarea de participar activamente en un proceso de contratación administrativa aparentemente legítimo y genuino pero sustancialmente espurio, a fin de que la entidad que representaba resultara beneficiada con la adjudicación de un multimillonario contrato que no estaba en capacidad técnica y financieramente de cumplir, intervenir en la casi simultánea apertura de cuentas bancarias para depositar en ellas los recursos oficiales provenientes de la defraudación, y luego materializar el torcido propósito perseguido, sin siquiera dejar rastro contable oficial sobre la presunta contratación sino solo de una inexistente asesoría para la adquisición a cambio de una cifra dineraria que resulta insignificante frente a la realmente recibida, con lo cual no solamente afectó patrimonialmente al ente territorial sino la transparencia, credibilidad y confiabilidad que deben regir los procesos contractuales con la administración, por ende, la imagen de ésta y la normalidad del tráfico jurídico, lo que obliga a la medida en centro penitenciario, no sólo con carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización por parte de este procesado, al menos durante el tiempo que permanezca en prisión. Cabe señalar, de otra parte, que como el Tribunal no les impuso a los servidores públicos aquí procesados la sanción prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, la Sala señala que la índole constitucional de la misma, íntimamente vinculada con la función pública y los deberes de los servidores estatales, se debe cumplir, así en el fallo de condena no se hubiera mencionado, pues, necesario resulta insistir en ello, su aplicación a casos como el presente, constituye un imperativo constitucional.

Por último, resta advertir que esta providencia causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado. 2.- CONDENAR al procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA a las penas principales de noventa y un (91) meses y ocho (8) días de prisión, y multa en cuantía de $1.420.189.676.00, como AUTOR penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a él imputado en la resolución de acusación. 3.- CONDENAR al procesado JHON HAROL GUTIÉRREZ DE ARCOS a las penas principales de ochenta y cuatro (84) meses y siete (7) días prisión y multa en cuantía de $ 1.420.189.676.00, como COAUTOR penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía y cómplice del de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 4.- CONDENAR al procesado VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA a las penas principales de cincuenta y siete (57) meses y veintiocho (28) días de prisión y multa en cuantía de $1.065.142.257.00, como INTERVINIENTE penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía. 3.- En lo demás el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se refiere a EDINSON FIDEL LIMA DAZA � Fls. 1 y ss. cno. 1 � Fls. 115 y ss. cno 1 � Fls. 231 y ss. cno. 1 � Fls. 262 y ss. cno. 1 � Fls. 93 y ss. cno. 3 � Fls. 152- 162 cno. 1; 186-200 cno. 2 y; 114-127 cno. 3. � Fl. 147 cno. 4 � Fls. 274 y ss. cno. 4 � Artículos 397 y 410 de la Ley 599 de 2000. � Artículo 409 ejusdem. � Según fue dispuesto en la resolución proferida el 16 de febrero de 2007, conforme consta a folios 341 y ss. del cno. 4 � Fls. 1 cno. 4 A � Fls. 150 y ss. cno. 4 A y 372 y ss. cno. 5 � Fls. 546 y ss. cno. 5 � Fls.679 y ss. cno. 5 � Fls. 685 y ss. cno. 5 � Fls. 5 y ss. cno. 6 � Fls. 31 vto. cno. 6 � Fls. 45 cno. 6 � Fls. 61 cno. 6 � Fls. 74-110 y 117-236 cno. 6 � Fls. 15 cno. Corte. � Cfr. Casación del 29 de enero de 2004. � Cfr. Casación del 22 de mayo de 2003.

Rad. 20756 � Cfr. Casación del 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 � Cfr. Fl. 277 cno. 4. � De la demanda presentada a nombre de EDISON FIDEL LIMA DAZA y cargos uno y dos de la instaurada por la defensora de VLADIMIR ROLDÁN UMAÑA. � Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330 � Fls. 1 y ss. cno. 1 � Fls. 10 cno. 1 � Fls. 141 y ss. cno.1 � Fls. 207 y ss. cno. 1 � Fls. 262 y ss. cno. 1. � Fls. 76, 87, 88 y 89 cno. 2 � Fls. 235 y ss. cno.3 � Fls. 240 y ss. cno. 3 � Fls. 252 y ss. cno. 3 � Fls. 310 cno. 5. � Fls. 77 y ss. cno. 4 A. � Fls. 208 y ss. cno. 4 A � Fls. 273 y ss. cno. 4 A � Cfr. Auto de única instancia. Septiembre 22 de 2005.

Rad. 18029 � Sentencia única instancia. 19 de diciembre de 2000. Rad. 17088 � De 1980, hoy Art. 410 de la Ley 599 de 2000. Aclara la Sala. � Cfr. por todas auto de casación de marzo 12 de 2001. Rad. 16842. � Cfr. cas de febrero 11 de 2004. Rad. 14343 � Fls. 285 cno. 4 � Fls. 286 cno. 4 � Fl. 292 cno. 4 � 220.5-121.5= 99 � [72 + (10.6060x49.5/100)]= (72+5.24997)= 77.24997 meses � Cfr. cas. de 27 de mayo de 2004.

Rad. 19884 � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de octubre de 2009. Rad. 25224. PAGE 2