CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Extradición n.° 31.285 - Concepto Cristian Fernando Borda Gómez Corte Suprema de Justicia Proceso No 31285 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 180. Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil nueve. VISTOS Dentro del presente trámite de extradición adelantado respecto del ciudadano colombiano CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, requerido en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América, la Corte emite concepto luego de vencido el término de traslado a los intervinientes para alegar, dentro del cual se pronunciaron la representante del Ministerio Público y el defensor del requerido.
ANTECEDENTES 1. Mediante nota verbal n.° 3043 del 7 de noviembre de 2008, la Embajada de Estados Unidos de América solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, toda vez que es requerido para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos, por ser sujeto de la acusación n.° 07-065, dictada el 16 de marzo de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, mediante la cual se le acusa de: (i) concierto para distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína. 2.
El Fiscal General de la Nación, con resolución del 1º de diciembre de 2008, ordenó la captura de CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ con los fines señalados. Tal resolución se le notificó al reclamado el 12 de diciembre de 2008 en la Cárcel Modelo de Bogotá, donde se encontraba privado de la libertad a órdenes de la Fiscalía 22 de la UNAIM dentro del proceso n.° 75.624. 3.
La Embajada de Estados Unidos, mediante nota verbal n.° 0231 del 9 de febrero de 2009, solicitó la extradición de CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, reiterando que es requerido para que comparezca a juicio toda vez que es sujeto de la acusación n.° 07-065, dictada el 16 de marzo de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia. 4.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, anotando que “ por no existir Convenio aplicable al caso es procedente obrar de conformidad con el ordenamiento procesal penal colombiano ”, remitió la anterior nota verbal y los documentos incorporados a la misma al del Interior y de Justicia, entidad que a su vez envió el expediente conformado a la Corte. 5.
Esta Corporación, después de velar porque BORDA GÓMEZ contara con debida defensa, ordenó correr traslado a los intervinientes para que solicitaran pruebas, habiéndolo hecho sólo el defensor del requerido. 6. Mediante providencia del 6 de mayo del año en curso, la Corte negó las pruebas solicitadas por la defensa del reclamado en extradición, pero ordenó oficiar a la Fiscalía 22 Especializada de la UNAIM para que informara acerca de si respecto de BORDA GÓMEZ adelanta o adelantó investigación, por qué delitos, las conductas que los actualizaron y si ya fue condenado.
Obtenida la información, dentro del término correspondiente los intervinientes aportaron, como se dijo, sus respectivos alegatos. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora 3ª Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte conceptuar de manera favorable a la solicitud de extradición del colombiano por naturaleza CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, con base en las siguientes consideraciones: 1.
Como se desprende de la acusación, las conductas que motivaron la petición de extradición fueron ejecutadas entre febrero de 2005 y hasta mayo de 2006, esto es con posterioridad al Acto Legislativo n.° 01 de 1997 reformatorio del artículo 35 de la Constitución que prohibía la extradición de colombianos, motivo por el cual no hay barrera relacionada con el factor temporal de aquellas.
Además, por lo que tiene que ver con el lugar de ocurrencia de los hechos y en consideración a lo que consagra el inciso 2º del mencionado precepto constitucional, se tiene que de conformidad con la resolución de acusación foránea, al requerido se le formularon cargos por concertación para infringir las leyes de los Estados Unidos relacionadas con el concierto para distribuir sustancias controladas y con la posesión de las mismas dentro del Distrito de Columbia. 2.
Como lo informó la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, en este caso la normatividad aplicable es la consagrada en el Código de Procedimiento Penal colombiano. En virtud de ello, se tiene, de conformidad con los aspectos señalados en su artículo 502, que la documentación aportada por el Gobierno de los Estados Unidos por medio de su Embajada en Colombia, es formalmente válida; del mismo modo, según lo señalado en las notas verbales por medio de las cuales se formuló la petición de extradición en cuanto a la identidad del reclamado, que corresponde a la información que se obtuvo al momento de notificarle la resolución por medio de la cual el Fiscal General de la Nación ordenó su captura con fines de extradición, luego no existe sobre el particular ningún reparo.
Según el contenido de la acusación proferida contra CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia y las disposiciones penales del Código de ese país que fueron aportadas, están relacionadas con la importación y distribución de cocaína a los Estados Unidos, comportamiento al que le asignan pena privativa de la libertad no menor a 10 años ni mayor a cadena perpetua.
Las conductas atribuidas a BORDA GÓMEZ en el extranjero se adecuan en la descripción típica del artículo 376 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que está sancionado con prisión de 8 a 20 años, luego hay identidad entre la descripción de las conductas en la legislación penal nacional, al tiempo que la pena satisface el mínimo exigido en la legislación para que opere plenamente el principio de la doble incriminación. De otra parte, existe equivalencia entre la providencia proferida en el país solicitante con la acusación a que se refiere la legislación nacional, porque en ambas se precisan y endilgan las conductas delictivas por las que se llama a responder a la persona y de las cuales debe defenderse. 3.
En cuanto a la posición de la defensa que clama por un concepto desfavorable a la solicitud de extradición del requerido, porque éste se encuentra investigado, se debe destacar que en el concepto del 19 de febrero de 2009, radicación 30.374, la Corte precisó que el motivo impediente de la entrega surge si para el momento en que el país extranjero formula la petición ya se ejerció la jurisdicción y se profirió sentencia condenatoria, por los mismos hechos que motivan la reclamación, en garantía y protección de la cosa juzgada.
Al respecto y según lo que se desprende de la información aportada por la UNAIM respecto del proceso radicado bajo el n.° 75624, el 4 de julio de 2008 a BORDA GÓMEZ se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como posible coautor del delito consagrado en el articulo 376 del Código Penal, agravado por la circunstancia prevista en el artículo 384 ibídem, en concurso con concierto para delinquir y lavado de activos, con arreglo a los artículos 340, 2º inciso y 323 de la misma obra legislativa.
Según el contenido de esa resolución y el fenómeno fáctico allí especificado, se advierte, de una parte, que BORDA GÓMEZ no ha sido condenado por los delitos que se investigan en el mencionado proceso y, de otra, que los hechos especificados en la solicitud de extradición son por completo diferentes, porque en la nota verbal 0231 del 9 de febrero de 2001 son referidas conductas llevadas a cabo entre los meses de febrero - junio de 2005 y agosto del mismo año, y entre diciembre siguiente y marzo de 2006, relacionadas con la entrega de 30 kilos de cocaína a Borda Gómez como pago de una deuda, la cual fue cancelada en hecho ocurrido entre enero y abril de 2006, como aparece claro en la reseñada providencia. De esa manera, entonces, no hay motivo que impida la extradición reclamada pues, hasta la fecha, BORDA GÓMEZ no ha sido condenado por el delito por el que se le solicita y porque, además, los hechos objeto de la investigación extranjera como los que ocupan la atención de la nacional son totalmente diferentes. 4.
Por último, en caso de que la Corte emita concepto favorable al pedido de extradición de BORDA GÓMEZ, ha de exhortar al Gobierno Nacional para que advierta al requirente que la entrega del extraditable se condiciona a que sea juzgado sólo por la conducta que dio lugar a la entrega y que no puede ser sometido a pena de muerte, desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua ni confiscación. ALEGATO DEL DEFENSOR Solicita a la Corte la emisión de concepto desfavorable a la solicitud de extradición del ciudadano BORDA GÓMEZ y, de manera subsidiaria, en caso de que el pronunciamiento sea favorable a tal pedimento, que se advierta, condicione y exija al Gobierno y a la Fiscalía General de la Nación, sobre la necesidad de garantizar el debido proceso del mencionado ciudadano, para que no haya un doble encausamiento y no se desconozca el non bis in ídem.
Las siguientes son sus reflexiones: 1. No obstante a que el artículo 502 del Código de Procedimiento Penal consagra los aspectos sobre los cuales versa el concepto de la Corte, esta misma Corporación en recientes pronunciamientos ha sentado que el estudio respectivo incluye otros que constituyen presupuesto de procedencia de la extradición, con base en el denominado bloque de constitucionalidad y en los principios rectores que informan la legislación penal, como es la determinación de que el requerido no haya sido o esté siendo juzgado en Colombia por los mismos hechos que motivan la petición de extradición, o que las conductas imputadas hayan sido cometidas en el exterior, lo que obliga a estudiar el principio de territorialidad de la ley penal colombiana.
Se puede concluir, entonces, como lo hizo la Corte, que el ejercicio de jurisdicción por parte de las autoridades judiciales para el momento en que se formuló el requerimiento, constituye causal de improcedencia de la extradición. Como en el actual ordenamiento procesal penal no hay norma específica que regule tal aspecto, el citado antecedente es de vital importancia para establecer los casos en los que no procede la extradición, como ocurría con el Decreto 2700 de 1991 ola Ley 600 de 2000.
Por eso, nada obsta para que se apliquen de manera ultra activa tales disposiciones, por favorabilidad, en concreto, los artículos 565 del Decreto 2700 de 1991 y/o el 527 de la Ley 600, normas que establecían que no procede la extradición cuando por el mismo delito la persona cuya entrega se solicita es investigada o fue juzgada en Colombia.
En este trámite de extradición, de acuerdo con lo anterior, se presenta causal de improcedencia que determina la expedición de concepto desfavorable a ella por parte de la Corte. 2. La resolución del 4 de julio de 2008 proferida por la Fiscalía 22 adscrita a la UNAIM, da soporte a los siguientes hechos: i. BORDA GÓMEZ fue capturado en Bogotá el 16 de junio de 2008. ii.
La fiscalía mencionada fue la que expidió la orden de captura en contra de aquél, dentro de la investigación 75624. iii. Tal investigación fue antecedida por la indagación preliminar radicada con el mismo número, iniciada el 6 de junio de 2008, mientras que la instrucción se abrió el 13 de junio siguiente. iv. El fundamento de esas investigaciones fue el trámite de asistencia judicial solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos, radicado bajo el número 71657, tramitado por la referida Fiscalía 22. v. Al ser capturado, BORDA fue escuchado en indagatoria el 17 de junio de 2008, momento en que se le formularon cargos por la presunta comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, concierto para delinquir y lavado de activos. vi.
La instructora profirió el 4 de julio de 2008 medida de aseguramiento respecto de BORDA GÓMEZ, como posible coautor responsable de los referidos punibles. vii. Fundamento de tal decisión fue, entre otros, la información dada por funcionarios de Policía Judicial que adelantaron las averiguaciones, quienes dijeron hacer parte del programa Mundial SIU del gobierno de los Estados Unidos y trabajar de manera mancomunada con funcionarios de la DEA destacados en Colombia, y que también adelantaron las labores propias del mencionado trámite de asistencia judicial, información de la cual se transcribieron amplios segmentos.
Debe tenerse en cuenta también que BORDA GÓMEZ fue recluido en la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad, en donde permaneció desde el momento en que finalizó la indagatoria hasta mediados de diciembre de 2008; que en privación de libertad le fue notificada la existencia de la orden de captura con fines de extradición del 1º de diciembre de 2008.
Además, en la nota verbal número 231, en las declaraciones juradas rendidas por los funcionarios norteamericanos en apoyo de la solicitud de extradición y en el indictment, se especifican los mismos hechos. 3. La solicitud de extradición que formula el Gobierno de los Estados Unidos de América respecto de BORDA GÓMEZ se basa en que allí está acusado de conspirar para realizar actividades relacionadas con sustancias controladas en contra de ese país. Sin embargo, en la acusación contenida en la causal criminal n.° 07-065 en cuyo fundamento se solicita la extradición, se observa que las conductas respectivas fueron realizadas en Colombia, México y otros lugares, sin que se mencione en momento alguno, ni siquiera en las declaraciones juradas de soporte, que los actos que se le atribuyen a BORDA GÓMEZ se ejecutaron en los Estados Unidos.
De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir que la conducta imputada en el extranjero a CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ no fue realizada en los Estados Unidos de América y que, al menos, fue llevada a cabo parcialmente en o desde Colombia. Por esta razón, en aplicación del artículo 14 del Código Penal que trata sobre el principio de territorialidad de la ley penal colombiana y los criterios fijados en la sentencia SU-110 del 20 de febrero de 2002, es el ordenamiento penal patrio el que se debe aplicar a BORDA GÓMEZ por la presunta infracción ejecutada en territorio colombiano, ya que aquí se acoge la teoría de la ubicuidad, cuyo fundamento es el que justificó la investigación que adelanta la Fiscalía 22 de la UNAIM, pues tuvo como base la expedición de copias del trámite de asistencia judicial llevado a cabo por esa misma oficina.
En ese orden de cosas y teniendo en cuenta, además, los artículos 35 de la Constitución y 490 de la Ley 906, no es posible emitir concepto favorable a la solicitud de extradición del ciudadano CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, pues los presuntos delitos no fueron cometidos en el exterior. Para recapitular, se tiene que los delios por los cuales es solicitada la extradición de BORDA GÓMEZ ocurrieron en Colombia, en donde está siendo procesado por las autoridades judiciales competentes por los mismos hechos que soportan tal solicitud.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aspectos generales. La Corte ha venido sosteniendo, de modo reiterado, que como dentro del trámite de extradición su competencia se concentra en la emisión de un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, con observancia de los aspectos a que se refiere el artículo 502 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es preciso tener en cuenta, además, que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º, reformado por el Acto Legislativo n.° 1 de 1997, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior, siempre y cuando las conductas que los originan tengan esa misma connotación en el ordenamiento jurídico interno. En referencia con lo anterior, debe señalarse que de acuerdo con la acusación n.° 07-065, dictada el 3 de noviembre de 2006 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, a BORDA GÓMEZ se le formula un cargo relacionado con el tráfico de estupefacientes por conductas llevadas a cabo “ [D]esde febrero de 2005 o en una fecha aproximada y continuando a partir de entonces hasta e incluyendo la fecha de radicación de esta Acusación Formal…”.
De acuerdo con las pruebas aportadas por el país reclamante, en especial la declaración jurada del agente especial de la Administración de Control de Drogas, DEA, Michael Chase, se señala como parte de la actuación del reclamado, lo siguiente: “7. Las pruebas en este caso constan de las declaraciones y el testimonio de varios testigos, así como de reuniones y llamadas telefónicas grabadas entre los integrantes de este concierto. 8.
En febrero de 2005, una fuente confidencia (CS) trabajando encubierto con la Administración de Control de Drogas (DEA) se reunió con Borda Gómez y el coacusado Alvarán Vélez y convino en presentarles otro individuo de nombre Raúl Valladares, lo cual hizo. Ese mismo mes, la DEA también grabó dos llamadas telefónicas, conforme a una interceptación legal y autorizada judicialmente, entre el informante y Borda Gómez, en la que Borda Gómez habló del envío de 2500 kilogramos de cocaína de Cartagena, Colombia, a Veracruz, México.
Según Borda Gómez, Valladares sería dueño de 750 kilogramos de la cocaína como parte del acuerdo negociado. Borda Gómez indicó que Alvarán Vélez representaría a Borda en las negociaciones. 9. En marzo de 2005, el CS informó a la DEA que Borda Gómez iba a ir a México para reunirse con el CS y Valladares. El informante después informó que Borda Gómez había ido de hecho a México y se había reunido con Valladares, pero que el envío de cocaína se demoraría debido a problemas financieros que Valladares tenía. 10.
El 7 de abril de 2005, o aproximadamente en esa fecha, el CS se reunió con Borda Gómez, Alvarán Vélez y Valladares en un restaurante en México. La reunión fue observada por agentes de la DEA. Los cuatro integrantes del concierto hablaron de ocultar un cargamento de cocaína en contenedores de aceite de palma e indicaron que el cargamento sería de más de 1000 kilogramos.
Borda Gómez sería responsable de la mitad de la carga y Valladares sería responsable de la otra mitad. Los cuatro hablaron de detalles del envío y el recibo de la carga de aceite de palma, y Valladares acordó enviar su parte del dinero (aproximadamente dos millones de dólares) a Alvarán Vélez para el 11 de abril de 2005. La cocaína debía entrar a México por barco, y después sería transportada a través de México a un lugar cerca de la frontera de los Estados Unidos.
De allí, Valladares haría arreglos para que la cocaína fuera contrabandeada a los Estados Unidos. El 19 de abril de 2005, el informante se reunió con Alvarán Vélez, quien informó que Borda Gómez estaba receloso de la DEA en Cartagena y que planeaba demorar el envío de la cocaína. Poco después, el informante se enteró que el cargamento de cocaína había sido entregado con éxito en México y que estaba en custodia de Valladares. 11.
Entre el 15 de junio de 2005 y el 20 de julio de 2005, el CS grabó por lo menos cinco otras (sic) reuniones con Borda Gómez, Valladares y Alvarán Vélez, durante las cuales los participantes hablaron del ‘cargamento de aceite de palma’ (el cual era su código para la cocaína). Varias de estas reuniones también fueron observadas por agentes de la DEA.
Valladares aparentemente tenía problemas para vender la cocaína y, por lo tanto, no le había pagado todavía a Borda Gómez lo que debía por su parte del cargamento. Valladares también indicó que la creciente actividad de las autoridades del orden público en la frontera de los Estados Unidos estaba dificultando la situación. 12. El 21 de junio de 2005, el informante se reunió con Alvarán Vélez y Valladares en la ciudad de México, en donde hablaron de los 850 kilogramos restantes de cocaína del cargamento de aceite de palma que Valladares no había podido vender aún. Durante la reunión, Alvarán Vélez telefoneó a Borda Gómez, quien estaba alterado debido a la demora en la venta de la cocaína.
El CS se reunió con Borda Gómez, quien estaba alterado debido a la demora en la venta de la cocaína. El CS se reunió con Borda Gómez y Alvarán Vélez nuevamente en junio y julio de 2005 para hablar del fracaso aparente de Valladares de vender los kilogramos restantes de cocaína. 13. El 22 de agosto de 2005, otro informante de la DEA grabó una reunión con Borda Gómez y otros dos integrantes del concierto, Carlos Guzmán y Juan Jaime Montoya, alias ‘Julián’, (el lugarteniente clave de Borda Gómez en México), durante la cual los tres hablaron de sus intereses comerciales mutuos en el envío de narcóticos y la logística relacionada con éstos.
Borda Gómez dijo que tenía 400 cilindros de petróleo que podía usar para enviar diversas sustancias el 21 de septiembre de 2005, el CS grabó legalmente varias llamadas telefónicas con Borda Gómez, conforme a una interceptación autorizada judicialmente, en la que hablaron de distintos negocios relacionados con drogas. En determinado momento, Borda Gómez se quejó al CS de que Valladares todavía no había pagado toda la cocaína del cargamento de aceite de palma de abril de 2005. 14.
Montoya trató de ayudar a Valladares a pagarle a Borda Gómez, adquiriendo treinta (30) kilogramos de cocaína de Valladares. A cambio, Montoya acreditó el valor de la cocaína al monto que Valladares adeudaba a Borda Gómez. Además, otro individuo, Alexis Barrera Parra, alias ‘el Matemático’, alias ‘Mate’, fue llevado como inversionista del cargamento para ayudar a Valladares a pagarle a Borda Gómez. 15.
Entre diciembre de 2005 y marzo de 2006, el CS continuó reuniéndose con Borda Gómez, Alvarán Vélez y Montoya para hablar de otros envíos de cocaína a México. Mensajes por correo electrónico interceptados legalmente indican que Montoya se comunicó con dos compañías para enviar contenedores de ‘harina de plátano’ de Colombia a México. Valladares al cabo del tiempo desapareció y presuntamente fue secuestrado o falleció. ” Obsérvese, entonces, que las imputaciones y su sustento dejan entrever con facilidad que los actos desplegados por el requerido y por la organización delincuencial de la que hacía parte, según las autoridades norteamericanas, traspasaron ontológica y jurídicamente las fronteras nacionales, ya que el cometido de la conspiración era la de introducir en Estados Unidos la cocaína, así como la de poseerla con intención de distribuirla en ese territorio.
Según el recuento de los presuntos actos desplegados por el requerido BORDA GÓMEZ, de acuerdo con el informe del agente especial de la DEA y contrario a lo que sostiene el defensor, que algunos aspectos del concierto se desarrollaron por fuera del territorio colombiano, concretamente en México, país en el cual aquél estuvo para tratar, conforme lo dice aquel funcionario, diversos detalles de los envíos de sustancia vedada, la cual tenía como destino final Estados Unidos.
Esto pone de relieve, de conformidad con el artículo 14 del Código Penal el cual desarrolla el principio de territorialidad, que la conducta punible que se le imputa en el extranjero a CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ se considera realizada en “ el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado ”, como lo dispone el numeral 3 de aquella norma, dado que el delito conspirado buscaba causar sus efectos en el territorio del país requirente, así haya tenido ejecución parcial en suelo patrio.
De otra parte, la organización de la que supuestamente formaba parte BORDA GÓMEZ desplegó su actividad ilícita mucho después del 17 de diciembre de 1997, fecha en la cual empezó a regir el Acto Legislativo n.° 01 de ese año y hasta por lo menos abril de 2006, de modo que no se erige obstáculo constitucional para la extradición. Según lo acabado de ver, el solicitado no se encuentra cobijado por ningún motivo constitucional impediente de la extradición. 2.
En cuanto a la tesis del defensor según la cual no es posible emitir concepto favorable a la solicitud de extradición, puesto que está configurada una circunstancia que la impide, cual es que CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ está siendo investigado por las autoridades judiciales de Colombia por las mismas conductas que motivaron la petición de entrega por parte del Gobierno de los Estados Unidos, es del caso sostener que tal afirmación no es cierta.
Es del caso, en primer lugar, y muy pertinente resulta aclararlo de una buena vez, señalar que el antecedente invocado por la defensa de BORDA GÓMEZ no es aplicable al presente asunto, pues en el concepto del 19 de febrero de 2002, radicación 30374, se concluyó y dejó sentado de manera categórica lo siguiente: “Por lo mismo, cuando previamente a la solicitud de extradición el requerido ya ha sido juzgado, la extradición se hace improcedente y la ejecución de la pena debe hacerse de manera imperativa con prevalencia sobre la del Estado requirente.
Constituyendo entonces el ejercicio de la jurisdicción por nuestras autoridades judiciales para el momento en que se formule el requerimiento, causal de improcedencia de la extradición, es imperativo colegir que en este asunto el concepto de la Sala ha de ser negativo al pedido formulado por las autoridades norteamericanas pues en aplicación de lo antes aseverado el principio del non bis in ídem y el de cosa juzgada impiden que el Estado colombiano decline la jurisdicción ya ejercida para cederla a favor del Estado que hace la solicitud.
Baste finalmente precisar que para el examen de esta causal de improcedencia ha de determinarse que para el momento en que se haga el requerimiento del país extranjero ya debió haberse ejercido jurisdicción a través del proferimiento de sentencia condenatoria y que para dichos efectos debe entenderse por requerimiento del Estado solicitante cualquier manifestación que por las vías diplomáticas se exprese en interés de obtener la efectividad del mecanismo, vr.gr. la solicitud de captura con fines de extradición. ” (Negrillas agregadas).
Como quedó patente en el resumen de los alegatos del defensor y en la síntesis del desarrollo de este trámite ante la Corte, para el momento en que el Gobierno de los Estados Unidos de América a través de su embajada en Colombia solicitó la captura de BORDA GÓMEZ, 7 de noviembre de 2008, éste ya era pasible de una acción penal en Colombia, ya que para ese momento estaba privado de la libertad, detenido, a órdenes de la Fiscalía 22 adscrita a la UNAIM, pero sin que se hubiese emitido sentencia condenatoria en su contra.
Pero así hubiera ocurrido ese supuesto, es decir, que BORDA GÓMEZ ya hubiese sido condenado para la fecha en que se solicitó por el gobierno extranjero su captura con fines de extradición, según se desprende del contenido de la resolución del 4 de julio de 2008 por medio de la cual la Fiscalía 22 le impuso medida de aseguramiento por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, concierto para delinquir y lavado de activos, lo habría sido sobre sucesos por completo diferentes a los que motivan la petición de extradición. Así, por ejemplo, en la citada resolución se dejó plasmado lo que sigue: “En la conducta desarrollada se encuentran involucrados los verbos rectores transportar, almacenar, elaborar y sacar del país droga que produce dependencia. En concertarse para cometer este delito.
La acción se encuentra respaldada con las conversaciones realizadas a lo largo de la investigación, que muestran la manera como se planearon distintas actividades delictivas en distintos momentos, así mismo algunas de las incautaciones que fueron realizadas en Colombia y Cerca al Ecuador el día 21-09-06, cuando fueron incautadas 2.5 toneladas de cocaína en aguas nacionales frente a Manta, provincia de Manabí – Ecuador las cuales eran transportadas en una embarcación tipo pesquera que pretendía transbordar el estupefaciente a otro barco de mayor calao (sic) con destino a México y la incautación de 474,227 kilos de clorhidrato de cocaína realizada el día 12 de septiembre de 2006 en Bogotá.” Además, cuando en la referida resolución se abordó el estudio concreto de la situación de BORDA GÓMEZ, se citaron las siguientes interceptaciones telefónicas, autorizadas judicialmente, en las que aquél se comunicó con diferentes personas para tratar, supuestamente, situaciones relacionadas con la organización criminal, así: 15 de mayo de 2006, 17 de mayo de 2006, 23 de mayo de 2006, 23 de agosto de 2006, las que tuvieron ocasión en fecha cercana a la incautación de estupefaciente llevada a cabo el 12 de septiembre de 2006, y las que se registraron al día siguiente de ese evento.
Si se cotejan estos acontecimientos y fechas que tienen que ver con la investigación que respecto de BORDA GÓMEZ adelanta la Fiscalía 22 de la UNAIM, con los precisados tanto en la acusación 07-065 de la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia como en la declaración jurada que en apoyo a la solicitud de extradición rindió un agente especial de la DEA, sin mayor dificultad se advertirá que son por completo diferentes, sin que coincida ninguna de las fechas concretadas en una y otra actuación. Todo eso, entonces, deja sin piso la tesis argüida por el defensor y refuerza la conclusión consistente en que no aparece ninguna causal o circunstancia de ningún orden que impida la extradición de BORDA GÓMEZ. 3.
Validez formal de la documentación presentada. El Cónsul de Colombia en Washington autenticó los documentos aportados en apoyo de la solicitud de extradición del ciudadano colombiano CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Resolución 2.201 de 1997, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, habiendo sido legalizada su firma y certificada sus funciones, por el Jefe de Legalizaciones de esa dependencia (folio 99, carpeta).
De esa manera, El mencionado servidor certifica la firma del Funcionario Auxiliar de Autenticaciones del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, quien a su vez avala la de la Secretario de Estado, Hillary R. Clinton, y ésta la de Mark Felip, Fiscal General, quien certifica la de Thomas Burrows, Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División Penal, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, encargado de dar cuenta de la autenticidad de las declaraciones juradas de Paul Laymon, Abogado de Proceso, Sección de Narcótico y Droga Peligrosa, División de lo Penal del Departamento de Justicia, y Michael Chase, Agente Especial de la DEA (folios 61 a 64 y 96 a 99, carpeta).
Como anexos auténticos y debidamente traducidos aparecen la acusación n.° 07-064, dictada el 3 de noviembre de 2006 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, la orden de arresto de la misma fecha, dictada por esa Corte con base en la mencionada acusación, y las copias de las disposiciones penales del Código de los Estados Unidos aplicables al caso (folios 39 a 51, 73 a 86, carpeta).
La documentación presentada en apoyo del pedido de extradición de CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, en conclusión, es formalmente válida. 4. Identidad plena del solicitado en extradición CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ. De acuerdo con las notas diplomáticas 3043 y 0231, el reclamado nació el 16 de febrero de 1964 y se identifica con la cédula de ciudadanía n.° 79.295.259.
Pese a que cuando se le quiso notificar la resolución que ordenó su captura con fines de extradición en la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad, SALAZAR MUÑOZ se negó a firmar, el memorial poder que le confirió a su defensor está rubricado por el requerido, documento en el cual aparece estampado el referido número de cédula de ciudadanía, sin que, de otra parte, en este asunto se hubiese puesto en discusión este aspecto (folio 23, cuaderno Corte). 5.
Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero. En torno a este punto, la Corte se ha referido de manera reiterada. Baste recordar sobre el tópico que nos ocupa, que a pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta equivalente a la acusación prevista en nuestras normas procesales, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de las circunstancias de tiempo modo y lugar; tiene como fundamento las evidencias recaudadas en la investigación; califica jurídicamente la conducta con la invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal como sucede en el ordenamiento procesal colombiano, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. 6.
El principio de la doble incriminación. De acuerdo con el artículo 493-1 del Código de Procedimiento Penal, la doble incriminación se presenta cuando el hecho que es motivo de la extradición “ esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años ”. Para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, según lo tiene sentado la Corte, debe hacerse una comparación entre las normas que sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en los cargos.
Del mismo modo, también tiene dicho esta Corporación que tal confrontación se hace con la normatividad que está en juego al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operan en el extranjero.
Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. Así las cosas, se tiene que en la acusación n.° 07-065 dictada el 3 de noviembre de 2006 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, aparecen las imputaciones contra BORDA GÒMEZ y otros, de la siguiente manera: “ CARGO I Desde febrero de 2005 o en una fecha aproximada y continuando a partir de entonces hasta e incluyendo la fecha de radicación de esta Acusación Formal, las fechas exactas siendo desconocidas por el Gran Jurado, en Colombia, México y otros lugares, los acusados, CHRISTIAN FERNANDO BORDA, alias “Tony”, ÁLVARO ALVARÁN VÉLEZ, alias “Marcos”, RAÚL VALLADARES HERNÁNDEZ, alias “Junior”, CARLOS GUZMÁN PALAZUELOS, alias “Chivo” y “Charlie”, HUGO BARRERA CAVAZOS, JUAN JAIME MONTOYA ESTRADA, alias “Julián(sic), y ALEXIS BARRERA PARRA, alias “Matemático”, y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado que no han sido acusados formalmente en la presente, a sabiendas e intencionalmente se combinaron, se confabularon, concertaron y acordaron cometer el siguiente delito contra los Estados Unidos: a sabiendas e intencionalmente distribuir cinco Kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína, una sustancia controlada de la lista II, a sabiendas y con la intención de que sería importada ilegalmente a los Estados Unidos, en violación del Título 21 del Código de Estados Unidos, Secciones 959, 960 y 963, y el Título 18 del Código de Estados Unidos, Sección 2.
El delito imputado está previsto en Sección 963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos, así: “Tentativa y concierto. El que intente o concierte para perpetuar cualquier delito definido en este subcapítulo será castigado con las mismas penas que se prevén para el delito cuya comisión era el objetivo de la tentativa o el concierto.” El delito objeto del concierto está consagrado en la Sección 959 del Título 21 del Código de los Estados Unidos: (a) Fabricación o distribución con fines de importación ilícita.
Será ilegal que cualquier persona fabrique o distribuya una sustancia controlada de la Tabla I o II o flunitrazepam o (sic) químico listado- (1) Con la intención de que esa sustancia o ese químico sea importado ilícitamente a los Estados Unidos o a las aguas dentro de las 12 millas de la costa de los Estados Unidos; o (2) Con conocimiento de que esa sustancia o ese químico será importado ilícitamente a los Estados Unidos o a las aguas dentro de las 12 millas de la costa de los Estados Unidos.
(b) Posesión, fabricación, o distribución por persona a bordo de un aeronave Será ilícito para cualquier ciudadano estadounidense a bordo de cualquier aeronave, o cualquier persona a bordo de una aeronave (sic) perteneciendo a un ciudadano estadounidense o registrado en los Estados Unidos, el – (1) fabricar o distribuir una sustancia controlada o químico listado; o (2) poseer una sustancia controlada o químico listado con la intención de distribuirlo.
(c) Actos realizados fuera del territorio de los Estados Unidos; competencia territorial Esta sección está pensada para extender la competencia a actos de fabricación o distribución cometidos fuera del territorio de los Estados Unidos. Cualquier persona que viole a esta sección será juzgado (sic) en el tribunal de distrito de los Estados Unidos competente para el punto de entrada en donde esa persona ingrese a los Estados Unidos, o en el Tribunal de Distrito para el Distrito de Columbia.
Sección 960 del Título 21 del Código de los Estados Unidos Actos prohibidos A Actos ilícitos El que- (1) en violación de las Secciones 952, 953 o 957 de este título, con conocimiento de causa o intencionadamente importe o exporte una substancia (sic) controlada, (2) en violación de la Sección 955 de este título, con conocimiento de causa o intencionadamente trae of (sic) posea a bordo de una embarcación, aeronave o vehículo una sustancia controlada, o (3) en violación de la Sección 959 de este título, fabrique, posea con intenciones de distribuir, o distribuya una sustancia controlada, será castigado de acuerdo con lo previsto en la subsección (b) de esta sección. (b) Las penas (1) En caso de una violación de la sub-sección (a) de esta sección, que trata de – (B) 5 Kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenga una cantidad perceptible de (i) hojas de coca, salvo las hojas de coca y extractos de de hojas de coca de los cuales se han quitado la cocaína, la ecgonina y los derivados de ecgonina, o sus sales;
(ii) cocaína, sus sales, sus isómeros ópticos y geométricos, y las sales de los isómeros; (iii) ecgonina, sus derivados y las sales, isómeros y sales de isómeros de los derivados; (iv) cualquier compuesto, mezcla, o preparado que contenga alguna cantidad de cualquiera de las sustancias referidas en los incisos (i) a (iii). *** el que cometa tal violación de la ley será castigado con la pena de prisión por un término de cuando menos 10 años y no mayor que la cadena perpetua,…” Los anteriores cargos, concretados en la conspiración entre varias personas para cometer delitos (distribuir 5 kilogramos o más de cocaína a sabiendas y con la intención de que sería importada a los estados Unidos), tienen su correspondencia en el Código Penal colombiano. En efecto, el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 8º de la Ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al sancionar con prisión de tres a seis años “ Cuando varias personas se conciertan para cometer delitos ”.
La prisión será de seis a doce años cuando el concierto sea para ejecutar, entre otros, delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, de acuerdo con el inciso 2º de esa disposición. La pena mínima queda en 96 meses por virtud de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 El vocablo concertar, según su tercera acepción vista en el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, significa pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio, razón por la cual las dos formas de concierto, la nacional y la estadounidense, guardan similitud, pues consisten en el acuerdo de voluntades entre varias personas para perpetrar delitos.
Además, el artículo 376 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de la siguiente manera: “ El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, ofrezca, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (2) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes ”.
El mínimo de prisión, según la regla del citado artículo 14 de la Ley 890 de 2004, queda en 128 meses. 7. Como quiera que se encuentran reunidos los requisitos señalados en el Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CONCEPTUA FAVORABLEMENTE al pedido de extradición del ciudadano colombiano CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ, cuyas notas civiles y condiciones personales fueron constatadas en el cuerpo de este pronunciamiento, de acuerdo con la nota verbal n.° 0231 del 9 de febrero de 2009, suscrita por la Embajada de los Estados Unidos de América, por el cargo imputado en la acusación n.° 07-065, dictada el 3 de noviembre de 2006 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia. 8.
En todo caso, habida cuenta que de acuerdo con las normas punitivas de los Estados Unidos aplicables a los delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción hasta cadena perpetua, la cual está prohibida en Colombia (artículo 34 de la Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de la misma, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se observe ese precepto constitucional, y a fin de que CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ no vaya a ser juzgado por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 494 del Código de Procedimiento Penal), ni sometido a desaparición forzada, ni a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni a la de confiscación. 8.1.
También es preciso advertir que como el instrumento de la extradición entre Estados Unidos de América y Colombia se rige, en ausencia de un instrumento internacional que regule los motivos de procedencia, requisitos, trámite y condiciones, por las normas contenidas en la Constitución Política (artículo 35) y en el Código de Procedimiento Penal (artículos 490 a 514 de la Ley 906 de 2004), cuando recae sobre ciudadanos colombianos por nacimiento –si es pasiva-, es imperioso que el Gobierno Nacional haga las exigencias que estime convenientes en aras a que en el país reclamante se le reconozcan todos los derechos y garantías inherentes a su calidad de colombiano y de procesado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental y en el denominado bloque de constitucionalidad, es decir, en aquellos convenios internacionales ratificados por Colombia que consagran y desarrollan derechos humanos (artículo 93 de la Constitución, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en virtud del deber de protección a esos derechos que para todas las autoridades públicas emana del artículo 2º ibídem. 8.2.
Del mismo modo el Gobierno Nacional habrá de exigir las garantías del caso para que a CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ se le reconozca como parte cumplida de la pena que se le llegare a imponer en el país requirente, el tiempo que lleva privado de la libertad por razón de este trámite de extradición. Tales condicionamientos tienen carácter imperioso, porque la extradición de un ciudadano colombiano por nacimiento, cualquiera sea el delito que dio lugar a su entrega a un país extranjero, no implica que pierda su nacionalidad ni los derechos que le son anejos a tal calidad.
Por tanto, el deber de protección de las autoridades colombianas se extiende a tal punto, que han de vigilar que en el país reclamante se le respete los derechos y garantías tal como si fuese juzgado en Colombia. A lo que renuncia el Estado que accede a la entrega de un connacional es a ejercer su soberanía jurisdiccional, de modo que en tanto aquél siga siendo súbdito de Colombia, conserva a su favor todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana.
Por esa razón, de conformidad con lo establecido por el artículo 189-2 de la Constitución Política, al Gobierno Nacional, en cabeza del señor Presidente de la República como supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, le corresponde hacer estricto seguimiento del cumplimiento por parte del país requirente de los condicionamientos atrás referenciados y establecer, así mismo, las consecuencias de su inobservancia (cfr. concepto del 23 de febrero de 2005, radicación n.° 22.375).
La Secretaría de la Sala comunicará este concepto al solicitado CRISTIAN FERNANDO BORDA GÓMEZ y demás intervinientes en el trámite de extradición. Devuélvase el expediente al Ministerio del Interior y de Justicia para lo de su competencia. Comuníquese JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria-+ � Se refiere, en concreto al concepto del 19 de febrero de 2009, radicación 30374.