CORTE SUPREMA DCE JUSTICIA Casación Número 31275. Marceliano Cañón Huertas. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 339 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., veintiocho de octubre de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Marceliano Cañón Huertas contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 11 de julio de 2008, mediante la cual confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 5 de agosto de 2005, que condenó al procesado por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. hechos.

El 13 de mayo de 2001, en las horas de la noche, Marceliano Cañon Huertas se acercó en estado de embriaguez a las instalaciones del Comando de Policía de Umbita (Boyacá) a reclamar en forma altanera por la retención de RAUL HUERTAS. Cuando el Comandante se disponía a retirarlo a la fuerza del lugar, desenfundó un revólver y disparó hacia la puerta del comando impactando en la cabeza al Casación Número 31275.

Marceliano Cafón Huertas. patrullero de la policía nacional YOBANY DIOMEDES CRISTIANO CRISTIANO, causándole la muerte en forma instantánea. Actuación procesal relevante. 1. La fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Mareeliano Cañón Hurtas y el 18 de enero de 2002 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a lo previsto en los artículos 103, 104.10 y 365 de la Ley 599 de 2000.1 2.

Rituado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, mediante sentencia de 15 de agosto de 2005, condenó a Marceliano Cañón Hurtas a la pena principal privativa de la libertad de 25 años y un mes de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor de los delitos imputados en la acusación. 2 3.

La defensa apeló este fallo con el propósito de obtener la degradación de la condena a homicidio culposo y la eliminación de la agravante por haber recaído la conducta homicida en un servidor público. El Tribunal Superior de Tunja, mediante fallo 11 de julio de 2008, que ahora la defensa recurre en casación, no accedió a sus pretensiones, pero como advirtió que la acción penal por e) delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se hallaba prescrita, así lo declaró y al Folios S. 26 y 444-454 d[ cuaderno original 1.

Folios 662-689 ibkkm. Casación Número 31275. Marceliano Cañón Huertas. redosificar la pena fijó la principal en 25 años y la accesoria de interdicción de derechos en un tiempo iguaL 3 La demanda. Presenta un cargo principal y uno subsidiario, ambos al amparo de la causal primera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial.

Cargo principal. Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación del articulo 7° de la Ley 600 de 2000, que consagra el principio de presunción de inocencia, y por aplicación indebida de los artículos 36, 323 y 324.8 del Decreto 100 de 1980 (22, 103 y 104.10 de la Ley 599 de 2000), que sancionan el homicidio doloso, agravado por recaer en un servidor público.

Afirma, después de transcribir apartes de la sentencia impugnada donde se analiza el aspecto subjetivo del delito, que el Tribunal no encontró probado el dolo directo, "entendido como el que se presenta cuando la realización del tipo ha sido perseguida de manera directa por la voluntad del agente, es decir, el querer matar y hacerlo efectivamente".

Pero lo más grave, es que "tampoco halló acreditado el dolo directo de segundo Folios 1 3-52 del cuaderno del tribunal. 3 Casación Número 31275. Marceliano Cañón Huertas. grado, inmediato necesario o de consecuencias necesarias, ni el dolo eventual o condicionado. Explica, para probar su aserto, que el tribunal, en la sentencia impugnada, argumenta que la conducta del procesado pudo estar orientada a matar al Cabo JUSTO GUILLERMO GARCIA NAJAR, o estar simplemente dirigida a intimidar a los uniformados, para concluir de allí que en el primer caso se estaría frente a un dolo directo de segundo grado al presentarse la muerte del patrullero CRISTIANO, y en el segundo frente a un dolo eventual, al asumir el procesado como probable el resultado Finalmente obtenido.

Agrega que para el tribunal, una u otra forma de actuar es indiferente, porque cualquiera que haya sido la orientación de su voluntad, de todas maneras el procesado habría actuado con dolo, postura que la defensa no comparte, porque esta situación no puede ser insubstancial para el derecho penal, ya que de ella se deriva una consecuencia muy importante para el proceso, como es la falta de certeza sobre la estructuración del dolo.

El ad quem incurre en una contradicción irreconciliable, en cuanto a la modalidad de ¡a conducta delictiva, porque aunque es cierto que el dolo es en últimas uno solo, sus modalidades presentan diferencias en su estructura y contenido, pues mientras en el directo de segundo grado el autor asume los efectos concomitantes inevitablemente derivados de la puesta en marcha de su conducta, en el eventual la realización del tipo penal no ha sido propuesta ni tenida como segura por el autor, sino que se deja abandonada al curso de los fenómenos. 4 Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. Siendo ello así, el análisis sobre la prueba en punto de la modalidad de la conducta no resulta ser el mismo para los dos tipos de dolo. Tan cierto es lo que viene de afirmarse, "que el tribunal no encontró demostrado únicamente el dolo eventual, toda vez que la prueba no era suficiente para ello, pues según la doctrina moderna, para poder inferir o demostrar este tipo de dolo, se debe recurrir a todos los elementos objetivos y subjetivos de los hechos, relevantes para la actitud del autor ".

Del análisis que el tribunal realizó de la prueba puede colegirse que no logró establecer el aspecto subjetivo del tipo penal de homicidio, puesto que no identificó en forma precisa la modalidad de dolo imputado, si directo de segundo grado o eventual, con lo cual está reconociendo "que con los medios de convicción incorporados al proceso no se demostró con certeza la estructuración del dolo".

Lo anterior permite concluir "que el tribunal partió de una hipótesis falsa, aplicando indebidamente también los artículos 103 y 104 numeral 10 del estatuto punitivo, porque ante la falta de certeza de Ja modalidad dolosa de la conducta punible, no era posible adecuar el comportamiento al tipo penal de homicidio", y en ese orden debió aplicar el principio de presunción de inocencia y absolver al procesado, "por cuanto para el ad quem, de ninguna manera se probó que la conducta del implicado se hubiese ejecutado en la modalidad de culpa".

Insiste en que el tribunal incurrió en el error in iudicando invocado, "por falso juicio de existencia del articulo 7° de la Ley 600 de 2000", lo cual implicó un error en la selección de los artículos 103 y 104 numeral 10 de la Ley 599 de 2000, inaplicables al caso por atipicidad de la conducta debido a la falta de certeza sobre la existencia del dolo, que resulta Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. trascendente, como quiera que influyó en forma decisiva en las conclusiones del fallador. Cargo subsidiario. Afirma que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación del articulo 7° de la Ley 600 de 2000, que consagra el principio de presunción de inocencia, lo cual llevó a la aplicación indebida de la agravante prevista en el numeral lO del artículo 104 de la Ley 599 de 2000.

Sostiene que el tribunal declaró estructurada la referida agravante, anteriormente descrita en el numeral 8° del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, por haber recaído la conducta en un servidor público, miembro activo de la fuerza pública, que se hallaba en ejercicio de sus funciones, de lo cual tenía pleno conocimiento el procesado, quien sabía quiénes estaban en la puerta de entrada del Comando y quiso la realización del delito.

Replica que el tribunal incurre en una grave contradicción cuando hace estas afirmaciones, porque del contexto de la providencia se concluye que no encontró probado, en grado de certeza, la modalidad dolosa del comportamiento, y si se admitiera, en gracia de discusión, que para dictar el fallo era suficiente plantear la "posibilidad, no la certeza, de la estructuración del dolo, lo cierto es que esta ambivalencia no permite estructurar, con certeza la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 104.10".

Casación Número 31275. Marceliano Cañón Huertas. Lo anterior, porque si se asume que se estructuró el dolo eventual, lo cual se encuentra en duda, "también es posible que no se estructure la circunstancia de agravación en cita", pues el fallo explica que es probable que el querer del procesado hubiese sido simplemente intimidar a los uniformados al reaccionar en forma violenta, presentándose un dolo eventual ya que asumió como probable la realización de la conducta ilícita al disparar el arma en su dirección, inclusive hacia el interior del comando, donde también se hallaba un civil, sabiendo que podía causarle la muerte a cualquiera de ellos.

De acuerdo con esto, puede concluirse que si el autor se representó Ja posibilidad de que en su actuar podía causarle la muerte a cualquier persona. INCLUSIVE A UN OVIL como lo reconoce el fallador en segundo grado, no se estructura la circunstancia de agravación que se le atribuye, "toda vez que el motivo o razón del disparo no fue para ejecutar una conducta punible realizada por causa o con motivo del cargo o la dignidad, o por razón del ejercicio de las funciones de la víctima, quien, como lo acepta el tribunal, no intervino en actividad alguna de carácter policial", pues la actuación no demostró que el agente que resultó muerto hubiese sacado de la estación al procesado o le hubiese solicitado una requisa o hubiese provocado su reacción violenta en su contra por razón de su función, cargo o dignidad.

Establecido que el tribunal no logró determinar con certeza la modalidad de la conducta punible (dolo directo de segundo grado o dolo eventual), debe concluirse que partió de una hipótesis falsa, que lo llevó también a aplicar indebidamente la circunstancia de agravación del numeral 10 del articulo 104, porque ante la falta de certeza de la modalidad dolosa, no era posible adecuar el comportamiento al tipo penal de homicidio 7 Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. agravado, y en este orden de ideas, debió aplicar el principio de presunción de inocencia y excluir la circunstancia de agravación. Se incurrió así, por parte del tribunal, en un error in ludicando, "por falso juicio de existencia del articulo 7° de la Ley 600 de 2000, lo que implicó un error en la selección del artículo 104 numeral 10 de la Ley 599 de 2000, ya que no era aplicable al caso concreto por cuanto el comportamiento imputado como propio del delito de homicidio agravado no fue demostrado (por falta de certeza sobre la circunstancia de agravación derivada de la falta de certeza del dolo)".

Termina su argumentación afirmando que el error es trascendente, como quiera que influyó en forma decisiva en las conclusiones del tribunal que lo llevaron a confirmar la condena, y porque de haberse asumido que era procedente la aplicación del in dubio pro reo, por falta de certeza sobre la existencia de la causal de agravación, la decisión del ad queni habría sido totalmente diferente, ya que hubiera condenado únicamente por homicidio simple.

SE CONSIDERA: La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación violación directa de la ley sustancial, el demandante debe fundamentar el cargo en el ámbito del raciocinio puramente jurídico, sin discutir los hechos ni las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, porque cuando se invoca esta forma de violación, el aspecto fáctico que sustenta la decisión impugnada se toma intangible. 8 Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. También ha dicho que la demanda, además de cumplir las exigencias formales de sustentación mínima requeridas por la ley para su admisión a trámite, debe ser idónea desde el punto de vista sustancial, exigencia que impone, entre otras condiciones, que las premisas en que se sustenta consulten la verdad procesal y que reclame la intervención de la Corte para la realización de uno cualquiera de los fines de la casación. En el caso que se estudia. el demandante, en el cargo principal, plantea violación directa del artículo 70 del Código de Procedimiento Penal, que define los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, con el argumento de que el tribunal, al confirmar el fallo, declaró que el dolo no se hallaba probado (ni el directo, ni el directo de segundo grado, ni el eventual), y que frente a esta conclusión la sentencia debió ser absolutoria, en aplicación de la referida disposición. Desde el punto de vista formal el reproche no presenta en apariencia ninguna incorrección, pues frente al reconocimiento en la sentencia de dudas sobre la existencia del dolo, la consecuencia jurídica tendría que haber sido, obviamente, la degradación de la conducta a la modalidad culposa, de hallarse estructurados sus elementos, o en su defecto, la absolución del procesado de los cargos imputados, por ausencia de demostración del tipo penal subjetivo.

Pero esta no es la verdad que el proceso contiene. Examinada la providencia impugnada se establece que el casacionista hace un análisis descontextual izado de su contenido, para mostrar una realidad distinta de la que la decisión alberga, pues el tribunal es enfático en sostener que el procesado actuó con dolo, y aunque no es vehemente en la concreción de su modalidad, resulta absolutamente claro, por el estudio que hace de cada una de sus posibles variantes, que descarta el dolo directo y el pl Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. directo de segundo grado, al igual que la modalidad culposa, para inclinarse por el dolo eventual, "Lo anterior indica que no hubo variación del disparo por la ruana que vestía el procesado, sino que en efecto su querer fue disparar en dicha dirección, hacia el cuerpo de los uniformados: sin importarle el resultado que pudiera producir a pesar de conocerlo, pues si fuera cierto que el arma se le enredó en la ruana y cambió la trayectoria del disparo, circunstancia que se aleja de la lógica, el procesado no hizo nada por evitar el resultado, pues no renunció a la ejecución de la conducta, razón por la cual accionó el arma en dos oportunidades haciendo el impacto de una de las balas en el cuerpo del uniformado y la otra en una de las paredes del interior del comando de policía donde también se encontraban otras personas, es decir. en la voluntad de MARCELIANO CAÑON existía La conciencia de que pudiera lesionarse a cualquiera de las personas que se encontraban en la puerta y al interior del comando de policía y causarles la muerte, y en todo caso actuó doble vez., dejando librado al azar el resultado". 4 "En resumen, la modalidad de la conducta punible realizada por MARCELIANO CAÑON HUERTAS al matar a YOBANY DiOMEDES CRISTIANO CRISTIANO. es dolosa, aquél conocía el ilícito y quiso su realización; vulneró el bien jurídicamente tutelado, la vida, siendo antijurídico: lo que amcrita un juicio de reproche sin que se haya demostrado causal excluyente de responsabilidad, por lo que debe ser sancionada con las penas previstas por la norma". 5 Este marcado divorcio entre la verdad que el demandante aduce como fundamento del ataque que dirige contra la sentencia impugnada y la realidad que revela el contenido de la decisión, torna la censura sustancialmente inidónea para el logro de la pretensión impugnatoria y la realización de los fines de la casación, por ausencia absoluta de fundamento fáctico.

El articulo 22 del Código Penal define el dolo eventual, en tos siguientes términos: También será dolosa la conducta cuando La realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no,roducción se deja librada al azar. Páginas 32 y 33 del fallo del tribunal. lIiJ Casación Número 31275. Marceliano Cañón Huertas. En el cargo subsidiario, el libelista plantea también violación directa de la ley, por aplicación indebida del artículo 104.10 del Código Penal, que califica el homicidio cuando se comete en persona que sea o haya sido servidor público, ataque que hace depender en buena parte de las razones que adujo para sustentar el cargo anterior, pues asegura que si el tribunal no encontró probado el dolo en ninguna de sus modalidades, la referida agravante tampoco lograría estructuración. Siendo este el fundamento del ataque, su ineptitud sustancial aflora por contera manifiesta, porque ya se dijo que la afirmación que le sirve de substrato, consistente en que el Tribunal no encontró probado el dolo, no es cierta, y en tales condiciones, las consecuencias e implicaciones jurídicas que el casacionista pretende derivar de esa supuesta conclusión del tribunal, quedan totalmente sin soporte.

Desde el punto de vista formal, también presenta falencias insuperables, pues el demandante se empeña sistemáticamente en cuestionar la prueba de la existencia de la agravante, con el argumento de que no se acreditó que la muerte del agente de policía hubiese sobrevenido por razón de su cargo, función o dignidad, ataque que sólo podía intentarse por la vía de la violación indirecta, con indicación y acreditación de los errores de apreciación probatoria cometidos, lo cual ni siquiera intenta.

Además de ello, sus cuestionamientos resultan infundados, pues son múltiples los elementos de prueba que indican que el patrullero YOBANY DIOMEDES CRISTIANO CRISTIANO se hallaba en ejercicio de la función policial cuando fue impactado, colaborando en el control y seguridad del lugar en compañía de otros uniformados, específicamente en la puerta del comando, hacia donde el procesado Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. dirigió los disparos, situación a la que acertadamente se refiere el tribunal en los siguientes términos, "En aquel momento, está plenamente probado que e! patrullero CRISTIANO CRISTIANO, el subintendente AREVALO GIL y el agente HERNANDEZ PEREZ. se encontraban en las afueras del comando de policía. en cercanías de la puerta de ingreso al mismo, CRISTIANO CRISTIANO exactamente entre la puerta del comando y la trinchera., todos en vigilancia para que el personal que se encontraba en la calle y alrededores reclamando por la retención de RAUL HUERTAS y a la expectativa de su libertad, no penetraran a las instalaciones del comando o del palacio municipal donde estaba privado de la libertad aquel. es decir, en vigilancia y control del orden público.

"En consecuencia, el homicidio cometido por MARCELINO CAÑON HUERTAS se cometió en un servidor público, en un miembro de la fuerza pública que estaba en servicio activo, en ejercicio de sus funciones, de lo cual tenía pleno conocimiento el procesado quien quiso la realización del delito, pues sabia que quienes estaban en la puerta de entrada del comando de policía hacia donde disparó el arma de fuego eran los uniformados que controlaban el orden por la situación que se estaba presentando. entre ellos, la víctima YOBANY DIOMEDES CRISTIANO CRISTIANO -. 6 Frente a estas claras y contundentes conclusiones probatorias, que como es sabido, se encuentran amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, cualquier cuestionamiento a su corrección imponía acreditar la existencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, que el demandante ni siquiera enuncia, y que tampoco se avizoran, pues, como ya se dijo, múltiples son los elementos de juicio que avalan las conclusiones del fallo.

Visto, entonces, que la demanda presentada por el defensor del procesado no cumple las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo, la Corte la inadmitirá a trámite y 'Págira 35 ibídem. 12 Casación Número 31275. Marceliano Caftán Huertas. ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no sin antes hacer uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, con el fin de salvaguardar los principios de legalidad y prohibición de la reforma en peor, vulnerados por el tribunal.

Casación oficiosa. La sentencia de primera instancia condenó a Marceliano Cañón Huertas a la pena principal de veinticinco (25) años y un (1) mes de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, teniendo en cuenta que los hechos sucedieron en vigencia del Decreto lOO de 1980, que fijaba en diez (10) años el término máximo de duración para la segunda de las referidas penas.

El tribuna!, al revisar este fallo, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de poi-te ilegal de armas de fuego de defensa personal, y al redosificar [a pena, fijó la principal en veinticinco (25) años de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en "un tiempo igual al de la pena a que accede", lo que significa que la tasó en veinticinco (25) años.

Como esta decisión contraría los límites punitivos previstos para esta pena accesoria por las normas vigentes cuando sucedieron los hechos, y adicionalmente a ello vulnera la prohibición de reforma en peor, por ser cuantitativamente más alta de la impuesta en primera instancia, no obstante ser el procesado apelante único, la Corte, en ejercicio de la 13 Casación Número 31275.

Marceliano Cañón Huertas. facultad oficiosa que le confiere la ley, casará parcialmente la sentencia impugnada para fijar en diez (10) años su término de duración. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. Inadniitir la demanda de casación presentada por el defensor de Marceliano Cañón Huertas. 1 Casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JOSE SIG1FRE? tk5S PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARiA -L ROSARIO G9'4ZALEZ DE LEMOS 14 -s:CJSP JORGE-LUIS QU1111O MILANES J, ñcz A Casación Número 31275. Marceliano Cañón Huertas. 15