CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31274 ODILIO BURGOS GONZÁLEZ Vs. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 31274 Acta No.75 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ODILIO BURGOS GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, CAJA AGRARIA, en Liquidación.
ANTECEDENTES De interés para el recurso extraordinario basta colacionar, como aspecto relevante del proceso, que el accionante pretendió la actualización de la pensión de jubilación, reconocida por la demandada mediante Resolución GG-P 3709 del 24 de septiembre de 1985, por no haberse indexado el salario tenido en cuenta para el reconocimiento de la prestación, entre la fecha de la terminación del contrato, lo cual ocurrió el 9 de mayo de 1974 y el día en que adquirió el derecho, esto es, el 2 de mayo de 1985.
A tal pretensión se opuso exitosamente la accionada, dado que el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió definir la primera instancia, declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación, oportunamente propuesta, y la absolvió en decisión del 28 de julio de 2006, confirmada por el fallo que ahora ocupa la atención de la Corte.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Corporación de instancia negó la actualización monetaria bajo la consideración de que, de acuerdo con lo sostenido por la Sala de Casación Laboral en sentencias del 13 de noviembre de 2003 (rad. 21022) y 14 de julio de 2004 (rad. 22197), las cuales copia por extensamente, la obligación pensional reconocida por retiro voluntario, tuvo el carácter de pura y simple cuando se estableció y ninguna de las normas vigentes que le sirvieron de fuente, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, autorizaba la indexación solicitada.
RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia recurrida, a fin de que la Corte acceda, consecuencialmente, a las súplicas de la demanda, para lo cual insiste en la petición indexatoria. Con ese fin propone un CARGO ÚNICO, replicado por la demandada, en el que acusa la interpretación errónea de los " artículos 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C. S. T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C., 178 del C. C. A., 831 del C. C., 145 del C. P. del T., y 307 y 308 del C. P. C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional".
Aduce que, al margen de cualquier asunto fáctico, el ad quem interpretó equivocadamente los preceptos legales enlistados, al deducir de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de obligaciones al día. No entendió, en su labor de adjudicación del derecho, la verdadera naturaleza y contenido de la indexación laboral, si se tienen en cuenta los criterios sentados en la posición inicial de la Corte, y la inconsistencia de la nueva doctrina jurisprudencial, que exige un análisis más concienzudo y profundo por parte de esta Corporación. Reproduce apartes de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, de 15 de septiembre de 1992, radicación 5221, de 11 de diciembre de 1996, radicado 9083 y de 8 de febrero de 1996, radicación 7996, para concluir que la doctrina que debió aplicar el ad quem, era la contenida en las sentencias de esta Corte, y no las tesis minoritarias expuestas en los salvamentos de voto.
Sostiene que no ha sido correcta la exégesis del Tribunal respecto al artículo 19 del C.S.T., olvidando que las disposiciones del trabajo tienen rango constitucional, dado que la conservación del poder adquisitivo de las pensiones, está consagrado en el artículo 48 de la Carta, por lo cual es equivocado situar el debate de la indexación de la jubilación, en el régimen de las obligaciones, más cuando tales prestaciones pertenecen a la legislación de la Seguridad Social.
Transcribe apartes de la sentencia T-459 de 21 de octubre de 1994, se refiere los artículos 48 y 53 de la C. P., y a la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, de esta Sala de la Corte, para observar que tal pronunciamiento encuentra contradictores de alta conciencia jurídica, encargados de la "guardia" de la Constitución, como los conceptos contenidos en la sentencia T-102 del 13 de marzo de 1995, en el sentido de que la obligación pensional adquirida por la Caja Agraria, es susceptible de la actualización monetaria.
Copia algunos pasajes de este fallo. Agrega que, contrario a lo expresado por la Corte Suprema, el juez Laboral sí puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, dado que así lo ordenan los artículos 13-3, 46-2, 48, 53, 58-1, 230 y 230 de la C. P. y 20 del C.S.T., por lo que, a simple vista, la parte resolutiva de la sentencia que niega la indexación, es contraevidente, puesto que si la Ley 100 de 1993 actualiza la base de las cotizaciones, necesariamente indexa la primera mesada, afirmación que, dice, se apoya en la sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, que reproduce en parte, así como la SU 120 del 13 de febrero 2003, de la Corte Constitucional, la que, afirma, dejó sin valor fallos proferidos por esta Sala de la Corte Suprema, respecto a la indexación de la primera mesada pensional.
Finalmente, anota que todo lo expuesto significa que la Justicia Laboral debe rectificar su posición jurisprudencial, sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional. La oposición señala que el alcance de la impugnación va más allá de lo permitido por la ley, porque solicita la reparación de los perjuicios. También advierte que no se atacaron todos los fundamentos del fallo acusado, como lo relativo al vacío legal; que la Ley 100 de 1993 no podía ser aplicable al caso, por cuanto sólo rige desde el 1º de abril de 1994; y anota que en sentencias 19470 del 20 de abril y 27242 del 28 de mayo, ambas del presente año, se dejó claro que la nueva jurisprudencia sobre indexación de pensiones sólo aplica a las que se obtuvieron a partir de la Constitución de 1991.
SE CONSIDERA No procede descalificar el cargo, pues el alcance del recurso no contiene petición extraña, distinta a la de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión y el consiguiente reajuste de las mesadas ordinarias y las adicionales de los años subsiguientes. El tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 2 de mayo de 1985.
Sobre la indexación del ingreso base para la liquidación de las pensiones, por mayoría de sus integrantes, la Corte Suprema de Justicia ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el diáfano sentido de la sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 28452, en cuya parte pertinente se lee: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. “Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
Ahora bien, cabe anotar que en reciente fallo del 31 de julio de 2007 (rad. 29022), la Sala de Casación extendió anterior tesis de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación, a las pensiones extralegales; pero, ninguna duda existe en cuanto a que fue con base en los fundamentos constitucionales de la nueva Carta Política, que esta Corporación consideró pertinente irradiar los efectos de los fallos C-862 y C-891A de 2006, a todas las pensiones que se obtuvieron a partir del 4 de julio de 1991, dado que antes, como lo admite la Corte Constitucional, existía un vacío legislativo al respecto.
Habida cuenta de lo expuesto y como quiera que ninguna discrepancia existe en cuanto a que la pensión le fue reconocida al demandante en mayo de 1985, mucho antes de que se expidiera la Constitución vigente, es apenas obvio que la nueva doctrina adoptada por la Sala de Casación Laboral, no cobije la prestación reconocida al actor. El cargo, en consecuencia no prospera.
Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de septiembre de 2006, dentro del proceso seguido por ODILIO BURGOS GONZÁLEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, CAJA AGRARIA, EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y PUBLÍQUESE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 31274 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Ref: ODILIO BURGOS GONZALEZ VS. CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO- EN LIQUIDACION.
Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada; disiento en la argumentación expuesta al resolver el único cargo, en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo.
Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31274 Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Demandado: Caja Agraria La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de no casar la sentencia, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.
La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.
No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.
El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.
Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.
La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.
Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.
Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 31274 Por cuanto por un error involuntario se anexó al expediente una aclaración de voto que no corresponde, a continuación expreso las razones por las cuales estimo necesario precisar mi voto en el asunto de la referencia. Comparto la decisión adoptada, pero discrepo del razonamiento según el cual es jurídicamente viable la indexación del ingreso base de liquidación de pensiones convencionales causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991.
Las razones que me llevan a separarme de ese entendimiento la he expuesto en anteriores oportunidades, y a ellas me remito, por resultar pertinentes: “1. De tiempo atrás esta Sala de la Corte reiteradamente había expuesto su discernimiento jurídico según el cual “Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida.
Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente”. (Sentencia del 11 de mayo de 2000. Radicado 12561). “Aunque estimo que ese criterio ameritaba un replanteamiento, pues en realidad no se corresponde con las modernas tendencias doctrinales en materia de control constitucional a cargo de órganos con funciones jurisdiccionales, por razones de seguridad jurídica y para cumplir cabalmente la función de unificación de la jurisprudencia que cumple esta Sala, su rectificación bien merecía una explicación, así ella fuese somera.
Sin embargo, sobre ese particular, nada encuentro en el fallo. “2. Para lo que estrictamente concierne a este salvamento de voto no discuto si la Corte Constitucional está o no facultada para reemplazar al órgano que ha sido encargado por la Constitución de la función legislativa, cuando quiera que encuentre, en una norma legal, una omisión que resulte contraria a los postulados constitucionales; como tampoco cuestiono si esa atribución se puede utilizar respecto de leyes derogadas por una en la que sí se cumple el mandato constitucional que se echa de menos. “Empero, estimo conveniente señalar que si al actuar de esa manera el Tribunal Constitucional cumple una función jurisdiccional, su decisión adquiere una clara naturaleza de providencia judicial, a la que le resulta entonces aplicable lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.
“Esa disposición a mi juicio tiene aplicación respecto de todas las sentencias que profiere la Corte Constitucional, lo que incluye desde luego tanto aquellas que declaran la inexequibilidad de una ley, como las que deciden que la norma analizada se aviene a los mandatos de la Constitución Política. A esa regla legal, que fija “los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad”, no escapan, por lo tanto, las que se han dado en denominar sentencias moduladas o interpretativas, como las aditivas en las que se pretende suplir una omisión legislativa parcial que se considera contraria a la Constitución, que es el caso de las arriba reseñadas, a las que, por cierto, no se les fijó un efecto retroactivo, por lo menos en su parte resolutiva.
“3. Ahora bien, en asuntos como los concernientes a las sentencias de exequibilidad en comento, para hacer prevalecer la fuerza normativa de la Constitución Política y neutralizar los efectos de la omisión del legislador, la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado que debe incluir el precepto que se estima faltante en el texto legal controlado, con lo que es dable considerar que profiere una norma con la misma fuerza de la que ha examinado.
Con mayor razón, cabe advertir, si con esa forma de actuar reemplaza al órgano legislativo. “En este caso específico, las normas que en sentir de la Corte Constitucional adolecían del defecto omisivo que las hacía inconstitucionales eran leyes laborales: El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, derogados ambos por la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, las normas que dictó ese Tribunal para adicionarlos, tienen su misma naturaleza laboral y por ello resulta lógico inferir que les resultan por completo aplicable el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que con precisión establece que “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.
Si ello es así, las normas integradoras dictadas por la Corte Constitucional no pueden tener efecto retroactivo, de tal suerte que no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas. “4. Se afirma en el fallo que “…el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis- según la cual la omisión del legislador no puede afectar una categoría de pensiones y a las que, por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”.
“Del contexto de la sentencia y de las deliberaciones entendí que el cambio en la orientación de la Sala respecto de la actualización del ingreso base de la liquidación de una pensión se apoyaba en la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto suplían un vacío normativo que había servido a la jurisprudencia laboral para negar la indexación en tales casos.
Bajo ese entendimiento, consideré, y lo sigo haciendo, que la adición normativa efectuada en las sentencias de exequibilidad no puede ser trasladada a un supuesto de hecho no consagrado en las normas legales cuya constitucionalidad fue materia de examen, como lo es, en este caso, la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones de origen extralegal, asunto respecto del cual no existe disposición normativa expresa.
“No obstante, si con el aparte de la sentencia arriba trascrito se quiso dar fuerza normativa a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad tantas veces comentadas, (fuerza normativa de la cual en mi opinión en este asunto específico carecen con efectos retroactivos), pienso que en tal caso también resultaba conveniente una explicación sobre el cambio del criterio de la Sala, hasta ese momento pacífico, pero explícito, según el cual: “De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.
Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene.
Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”.( Sentencia 13561 de 1º de mayo de 200, arriba citada) “Aunque estimo que ese criterio debía ser reexaminado, también considero que se necesitaba una explicación de las razones de su cambio, con más veras si en realidad los argumentos jurídicos sobre la indexación, de los que ahora se echa mano por la Sala, no son novedosos y habían sido expuestos por el Tribunal Constitucional en muchísimas decisiones, anteriores a las C- 862 y C-891 A, tal como en estas se destaca, sin que en esas ocasiones la Sala los atendiera.
“5. Por lo tanto, si no existe un soporte normativo que permita actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales, considero que sigue teniendo plena validez el anterior criterio jurídico de la Sala en torno al punto. Me remito entonces a los argumentos que sobre el particular fueron expuestos en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430: “Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.
Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.
Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.
“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.
“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Fecha ut supra.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27