21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31269 Carlos Julio Vélez Lara y Julio Andrés Vélez Ruiz vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31269 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS JULIO VÉLEZ LARA y JULIO ANDRÉS VÉLEZ RUIZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de julio de 2006, en el juicio que le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES CARLOS JULIO VÉLEZ LARA y JULIO ANDRÉS VÉLEZ RUIZ demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarles la pensión de sobrevivientes, correspondiente al 75% del ingreso base de liquidación, de su esposa y madre Gloria Cecilia Ruiz de Vélez, a partir del 7 de enero de 2001, fecha en que falleció ésta, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 y su “decreto reglamentario” 758 de 1990, en concordancia con los artículos 13, 21, 36, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 y su “decreto reglamentario” 813 y 1160 de 1994; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente solicitaron fuera condenado a reajustar y pagar en su favor la pensión de sobrevivientes por aportes, en cuantía inicial de $1.128.831.00, correspondiente al 75% del salario devengado por su esposa y madre, como empleada pública del Departamento de Cundinamarca y del Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a partir del 7 de enero de 2001, de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1849 de 1969 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y otras disposiciones; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita.

Fundamentaron sus peticiones en que su esposa y madre, GLORIA CECILIA RUIZ DE VÉLEZ, laboró para la Policía Nacional desde el 16 de julio de 1973 hasta el 21 de julio de 1978; que igualmente laboró para la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, desde el 30 de mayo de 1978 hasta el 6 de enero de 2001, en que falleció, siendo su último cargo el de secretaria; que, conforme a lo anterior, GLORIA CECILIA RUIZ DE VELEZ laboró, como empleada pública, para el Estado colombiano, por un tiempo total de 27 años, 7 meses y 11 días, lo que indica que ante el ISS debe tener 1420 semanas de cotización al sistema de pensiones; la señora RUIZ DE VÉLEZ nació el 19 de septiembre de 1951 y, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios y 35 de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; el último salario devengado por ésta fue de $1.505.108.00; que la Gobernación de Cundinamarca la afilió al ISS para riesgos pensionales, a partir del 1 de junio de 1995, y cotizó hasta el momento de su fallecimiento, por lo que reunía los presupuestos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; solicitaron la pensión “pos morten” al Departamento, pero éste la negó por considerar que era el ISS el competente para reconocerla; el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de enero de 2001, en cuantía inicial de $706.863; para liquidar la pensión el ISS manifestó: “La liquidación se basó en 132 días, pero en ausencia de la información salarial del asegurado, se liquida con base en salarios mínimos legales mensuales con un ingreso base de liquidación de $570.598”; que, de acuerdo con ello, el ISS tomó como base de liquidación el valor correspondiente a dos salarios mínimos legales mensuales de 2001, inferior a lo que correspondía; que el ISS debió haber reliquidado la pensión desde el momento que recibió el pago de los bonos pensionales correspondientes por los servicios en la Policía Nacional y el Departamento de Cundinamarca, lo cual no ha hecho; que el ingreso base de liquidación corresponde al resultante del 1 de junio de 1994 al 6 de enero de 2001, indexado tal como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el 75%; que se debe aplicar en un todo el Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, para establecer el monto de la pensión; se deben pagar intereses moratorios; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 53 - 60), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido la pensión a los actores, en la cuantía y con el ingreso base de liquidación señalados. Lo demás dijo que no era cierto, no le constaba o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de derecho, “cobro de lo debido”, prescripción, presunción de legalidad, falta de causa y la genérica.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de octubre de 2005 (fls. 150 - 160), condenó al ISS a pagar a los actores, en un 50% para cada uno, la pensión de sobrevivientes, en cuantía mensual de $1.128.831.00, a partir del 7 de enero de 2001, pudiendo descontar los valores pagados por el mismo concepto, y los intereses moratorios.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo del 6 de julio de 2006 (fls. 179 - 185), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión: “Se encuentra acreditado que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 28821 de 3 de diciembre de 2002, reconoció pensión de sobrevivientes a los demandantes, en su condición de cónyuge e hijo de la causante, a partir del 7 de enero de 2001, en cuantía de $706.863.00 (folios 3 a 5)”.

“Asimismo se encuentra demostrado que Gloria Cecilia Ruíz de Vélez (q.e.p.d.), nació el 19 de septiembre de 1951 y falleció el 6 de enero de 2001 (folios 25 y 26), por tanto contaba con 49 años, 3 meses y 17 días de edad”. “Los demandantes pretenden el reajuste de la pensión de sobrevivientes alegando el régimen de transición por tener la causante más de 15 años de servicios al Estado Colombiano y 35 años de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y en consecuencia la aplicación de las normas que regulan la pensión de vejez o de jubilación, sin embargo debe aclararse respecto a la pensión de sobrevivientes que no existe régimen de transición, pues se causa con ocasión de la muerte del trabajador, por lo tanto se rige por las normas vigentes para la época del deceso, siendo un derecho diferente al de la pensión de vejez o de jubilación”.

“Así las cosas resulta equivocada la demanda al invocar el régimen de transición para solicitar la aplicación de las normas que regulan la manera de liquidar la pensión de vejez o de jubilación antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pues se reitera que la pensión de sobrevivientes tiene como causa la muerte del trabajador y por lo tanto se aplican las normas vigentes a la fecha del fallecimiento”.

“Además de lo anterior de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, se advierte que el régimen de transición se aplica respecto del reconocimiento de pensiones de vejez y de jubilación, pero no de sobrevivientes”. “Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “…” “(24 de abril de 1997, expediente 9526)”.

“En consecuencia, como lo anota el recurrente, se equivocó el funcionario de primera instancia al aplicar el régimen de transición en la forma solicitada en la demanda, pues se reitera que las normas para liquidar la pensión de sobrevivientes son las vigentes a la fecha del fallecimiento del causante, circunstancia por la cual se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se absolverá a la entidad demandada, pues como se anotó las pretensiones de la presente demanda están encaminadas a la aplicación de las normas con base en el régimen de transición”.

“De otra parte no sobra señalar que en el presente caso la causante no llegó a la edad de 50 años, para alegar que tenía derecho a la pensión de vejez o de jubilación, de ahí que debe distinguirse entre los requisitos para la pensión de vejez o de jubilación, según el caso, y los de la pensión de sobrevivientes”. “Por último no sobra señalar que como la finalidad de la demanda era la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 con base en el régimen de transición lo cual no prosperó, la Sala no puede entrar a proferir fallo extra o ultra petita ya que como Corporación de Segunda Instancia carece de facultades para emitir tales pronunciamientos pues se quebrantaría el derecho de defensa y el debido proceso”.

“Como criterio auxiliar se cita lo expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 13712 de agosto 23 de 2000… /…..” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, denunciar la infracción de las mismas normas y sustentarse en iguales argumentos. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 1 de la Ley 12 de 1975; 1 de la Ley 113 de 1985; 3 de la Ley 71 de 1988; 5, literal b, del Decreto 1160 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 813 de 1994 y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal se rebeló, al dejar de aplicar, los artículos 1 de la Ley 12 de 1975 y el 5, literal b, del Decreto 1160 de 1989, al considerar que, para la pensión de sobrevivientes no existe régimen de transición, toda vez que, aduce, no obstante tener en claro el ad quem que lo perseguido es la aplicación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968 y 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, a los que, dice, se arriba, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que tal régimen no podía aplicarse, toda vez que la pensión de sobrevivientes perseguida por los actores es la regida por este último ordenamiento, por haber fallecido la causante en vigencia de éste.

Señala que es un hecho indiscutido que la causante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 35 años de edad y 15 de servicio a su entrada en vigencia, además que siempre ostentó la calidad de servidora pública, por lo que no existe duda en que la normatividad que la cobijaba era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969.

Que como el ISS, a partir del 1 de junio de 1995, asumió dicha obligación, no podía argumentarse, como lo hizo el Tribunal, que tal régimen perdió vigencia para la fallecida, pues, de lo contrario, señala, se desconocería lo que expresamente consagra el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, que transcribe. Agrega la censura que así la causante no hubiera arribado a la edad para pensionarse con la Ley 33 de 1985, ello no varía su derecho a jubilarse con este ordenamiento, pues, arguye, es el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, el que le habilita la edad, con la única exigencia de haber cumplido el tiempo de servicios, lo que acredita la causante.

Conclusión a que igualmente hubiere arribado, si no se hubiere rebelado también contra el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989. Dice que la jurisprudencia en que se basó el ad quem ha sido replanteada por esta Corporación, pues con fundamento en el artículo 53 de la Constitución, expresa, es pacífica la aplicación de la condición más favorable, y como ello es así la debió hacer prevalecer el sentenciador de segundo grado, de modo que, por haber completado la causante el tiempo de servicios y fallecer sin la edad cronológica, tal hecho, arguye, habilitó la edad para pensionarse de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Situación que, dice, igual se da en aplicación de los principios de justicia, equidad y favorabilidad, pues, aduce, la actora cumplió 20 años de servicio antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que ya tenía un derecho adquirido. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 813 de 1994, que lo llevó a la infracción directa de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975; 1 de la Ley 113 de 1985; 3 de la Ley 71 de 1988; 5, literal b, del Decreto 1160 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 141 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 813 de 1994 y 48 y 53 de la Constitución Política.

La demostración es sustancialmente la misma del primer cargo, solo que se enfoca desde el punto de vista de la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 813 de 1994, pero con base en los mismos argumentos. LA RÉPLICA Dice que la proposición jurídica en ambos cargos es incompleta porque no incluye los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, que gobiernan la pensión reclamada; que el Tribunal no tenía por qué aplicar las normas enunciadas en el primer cargo, toda vez que el régimen de transición no resulta aplicable a la pensión de sobrevivientes; la interpretación propuesta en el segundo cargo no controvierte las razones adoptadas por el ad quem, ni, en cualquier caso, es más convincente que la de esta Sala; que ante la ausencia de prueba sobre el reconocimiento del bono pensional, la entidad demandada debe atenerse a lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1748 de 1985, subrogado por el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las proposiciones jurídicas de ambos cargos cumplen con el requisito mínimo de señalar, cuando menos, una norma sustancial de alcance nacional, que habiendo sido la base del fallo o ha debido serlo, se estime violada, que exige el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, de modo que es viable su estudio de fondo por este aspecto, contrario a lo que sostiene la réplica.

Ahora bien, es tema pacífico de la jurisprudencia de esta Sala que es la fecha del fallecimiento del afiliado, la que marca la legislación aplicable a la pensión de sobrevivientes que se genera de tal hecho, tal como señaló en reciente fallo del pasado 19 de septiembre (rad. 31700), en donde se sostuvo adicionalmente que solo en casos excepcionales, que no es el presente, para garantizar las prerrogativas de los causahabientes que habían consolidado convivencias estables con anterioridad a la Ley 100 de 1993, se ha convenido en aplicar la legislación anterior, en materialización del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Así se expresó esta Sala en la sentencia de marras: “…por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo inherentes a la ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes; pero también que deben atenderse algunas excepciones que se presentan a esta regla para garantizar las prerrogativas de los causahabientes originadas en situaciones particulares, como la de los pensionados que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 habían iniciado convivencias estables o contraído matrimonio y adicionalmente cumplieron con las condiciones exigidas en la normativa preexistente para el nacimiento del derecho a la pensión mencionada, frente a lo cual se impone la aplicación de las normas anteriores…” Tal prerrogativa excepcional no es aplicable al asunto debatido, porque, como lo estimó el ad quem, la afiliada fallecida no consolidó en vida su derecho, pues en el momento del óbito no cumplía los 50 años de edad, de manera que no le es dable argüir a los demandantes que su derecho se regía por la legislación anterior, pues éste apenas se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que era la legislación llamada a regular su derecho.

Tampoco resulta aplicable al presente asunto el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, porque esta disposición quedó derogada por la Ley 100 de 1993, que se ocupó de regular lo atinente a la pensión de sobrevivientes. Además que de la habilitación de edad de la fallecida, nada diferente se derivaría para los demandantes, pues, según se desprende de los hechos de la demanda inicial, el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes, conforme lo dispone el ordinal segundo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Por último, cabe señalar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se refiere a las pensiones de vejez, y no a las restringidas, de invalidez o, como es el caso presente, a las de sobrevivientes, de donde, por efecto de la aplicación inmediata y retrospectiva de las leyes sociales, como se señaló anteriormente, tales prestaciones se encuentran reguladas por la normatividad vigente al momento de su causación, que, en el último caso señalado, se da al momento del fallecimiento del afiliado, según se dejó visto.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de julio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por CARLOS JULIO VELEZ LARA y JULIO ANDRÉS VELEZ RUIZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19