SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31266 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31266 Acta N° 70 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GUSTAVO ENRIQUE FORERO JOVES contra BANCAFÉ. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, se condene a la entidad demandada a reliquidar su pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución N° 548 del 15 de noviembre de 1988, aplicando al promedio devengado en el último año de servicios, el valor de la devaluación monetaria, igualmente a pagarle las diferencias pensionales con los incrementos legales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios a Bancafé entre el 1º de septiembre de 1956 y el 1º de abril de 1973, y a la Caja de Previsión Social del Norte de Santander y Cajanal; que durante todo el tiempo que laboró para la entidad demandada ésta conservó su condición de sociedad de economía mixta, con más del 90% de capital estatal; que nació el 27 de agosto de 1931; que el 15 de noviembre de 1988 dicho banco expidió la Resolución N° 548 de 1988, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación, teniendo en cuenta como salario base de liquidación el promedio de lo que devengó en los últimos doce meses de trabajo y le aplicó el 75% en los términos de la Ley 33 de 1985; que en la resolución indicada, se le reconoció como pensión la suma de $7.318,54; que el último salario promedio devengado sufrió una perdida en su poder adquisitivo, por lo que para los efectos del reconocimiento de la pensión debe indexarse; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación de trabajo entre las partes y sus extremos temporales; de los demás dijo que no eran ciertos o deberían probarse. Propuso como excepciones las de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, falta de título y causa para pedir.

Dentro del trámite procesal se ordenó integrar el litisconsorcio con la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL NORTE DE SANTANDER Y EL FONDO DEPARTAMENTAL DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NORTE DE SANTANDER. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 26 de agosto de 2005, condenó a Bancafé a pagar al actor la pensión plena de jubilación a partir del 27 de agosto de 1986, en cuantía mensual de $106.530,50, con los incrementos legales causados con posterioridad a esa fecha, al igual que las mesadas pensionales previstas por la ley, sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez, que quede a su cargo el mayor valor; igualmente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Así mismo, en sentencia complementaria del 6 de octubre de 2005, condenó también a la Caja de Previsión Social Norte de Santander y a la Caja Nacional de Previsión Social, por los conceptos anteriormente referidos. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandado Bancafé, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de junio de 2006, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar lo absolvió, así como a los litisconsortes, de las pretensiones de la demanda.

Para esa decisión consideró, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que la pensión de jubilación será el equivalente al 75% del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicios, aspecto que fue cumplido por la entidad demandada Bancafé; igualmente, que por tratarse de una pensión legal causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a la indexación del ingreso base de liquidación, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala del 18 de mayo de 2005 radicado 23878.

Al respecto dijo: “En el presente proceso se tienen como presupuestos fácticos probados que el demandante laboró para la entidad demandada desde el 1 de septiembre de 1956 hasta el 1 de Abril de 1973, para la Caja de Previsión Social del Norte de Santander desde el 1 de marzo de 1951 hasta el 17 de septiembre de 1953 y, para la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal” desde el 19 de septiembre de 1953 hasta el 1 de marzo de 1957 (folios 5, 93, 192, 208, 212, 213, 214, 224, 226), es decir, por espacio de 20 años, 7 meses y 2 días; cuando se desvinculó de la entidad demandada ésta tenía naturaleza jurídica de sociedad anónima de economía mixta del orden nacional (folio 89), razón por la cual, ostentaba la calidad de trabajador oficial de acuerdo al Decreto 3135 de 1968 y demás normas que regulan la materia; la pensión de jubilación fue reconocida al actor por medio de la Resolución No. 548 de 15 de noviembre de 1988 por parte de la entidad demandada (folios 2 a 12, 192, 207 a 211).

Al ostentar la calidad de trabajador oficial para la fecha de terminación de la relación laboral, la normatividad aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor era la Ley 33 de 1985…. (……) Como se puede observar, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 establece que la pensión de jubilación será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, lo que lleva a concluir que, la entidad demandada, en este específico aspecto, cumplió con la normatividad vigente para la época del reconocimiento y pago de la pensión como puede observarse a folio 4, 5 y 6 del expediente.

En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional se deben distinguir dos situaciones: las pensiones legales que se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, las pensiones legales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En lo que se refiere a la primera situación, la jurisprudencia de la corte Suprema de justicia ha sido enfática en afirmar que procede el mecanismo de actualización,..…….” Luego cita y copia apartes de la sentencia de esta Sala del 6 de junio de 2000 radicación 13336, y continua diciendo: “En lo que se refiere a la segunda situación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde 1999 hasta hoy, también ha sido enfática en afirmar que no procede tal mecanismo de actualización, así se explicó en la Sentencia de 18 de mayo de 2005, Radicación No. 23878,…… Seguidamente transcribe apartes de dicha sentencia (23.878), y agrega: “Así, ésta Sala hace suyos los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia expresados anteriormente, habrá de concluirse entonces, que por tratarse en el caso concreto de una pensión reconocida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea en costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “ …los Arts. 8 y 13 de la Ley 153 de 1987, Arts. 10, 19, 13, inciso 2 del art. 260 del C.S.T, la ley 789 de 2002 en sus artículos 20 y 21 Arts. 4-48-53-230 de la C.N., Ley 100 de 1993, Art. 178 del C.C.A., Art 27 de la Ley 80 de 1993, 868 del C. de Co. ” ( Negrillas propias del texto.) Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía directa al interpretar erróneamente las normas enunciadas para el caso controvertido, como así lo considera sabiamente la Honorable Magistrado de Tribunal de Cundinamarca, Sala Laboral, en su salvamento del voto y la Corte Constitucional, de conformidad con la SENTENCIA C-862/06, que dan aplicación a la indexación de la primera mesada pensional.

Como lo explicó la H. Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, no existe vacío normativo en el Derecho positivo para aplicar la indexación a las pensiones legales de jubilación causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como tampoco lagunas en el ordenamiento positivo laboral a partir de la vigencia del Art. 53 de la C.N., amen de que se debe acudir igualmente a los principios generales del Derecho, a la equidad y a la Justicia (Art. 8 y 13 de la Ley 153 de 1987 y 19 del C.S.T.).

Argumento este error al entendido constitucional del derecho de igualdad Art. 53 CN. en que se cobija todo ciudadano y el que debe proteger el Estado con sus entidades protectoras entre ellas quienes administran justicia, toda vez que en este caso la honorable sala omite adoptar este tema constitucional en aras de administrar justicia, mas en el caso de una persona que por su esfuerzo laboral entregó mas de veinte años al servicio del Estado, por lo que éste está en la obligación de preservar por lo menos los principios mínimos fundamentales como es el de la igualdad, una estabilidad tanto económica como laboral, principios que de alguna manera se encuentran subsumidos con la expedición del Código Sustantivo Del Trabajo o en normas legales y que son patrimonio del Derecho laboral universalmente reconocido.

El Art. 10 C.S.del T. igualdad de los trabajadores. Ordena en su contenido la protección en todas sus formas y en especial en el caso que nos concierne LA RETRIBUCIÓN, como un salario eficiente para que el trabajador y su familia vivan con dignidad, como principio establecido en el numeral 2° del artículo 23 de la declaración Universal de los Derechos Humanos. Siguiendo este análisis, la ley 789 de 2002, en sus artículo 20 y 21, da la viabilidad para que en caso de conflicto o duda de aplicación de las normas vigentes de trabajo para que prevalezca la mas favorable al trabajador. - El principio de los derechos adquiridos de manera general y/o particular, se consagran en el artículo 30 de la carta de 1886 y de una manera más específica el mínimo de los derechos de los trabajadores, el artículo 13 del CST “no produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo. - La ley 4 de 1976 en su inciso tercero consagra el reajuste pensional.

En conclusión con este cargo, lo que la Constitución ha dicho, es que al expedir nuevos estatutos o leyes atinentes al trabajo se mantengan esos principios, que hoy son patrimonio jurídico que protege a los trabajadores. El Tribunal de Cundinamarca Sala Laboral hizo suyos los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral para negar las pretensiones de la demanda, con un criterio erróneo, de desigualdad y violatorio de nuestra Constitución que es norma de normas y desconociendo que un precedente constitucional sentado por la corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la carta tiene fuerza vinculante no sólo para la interpretación de la Constitución sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con la carta.

No se debe olvidar que la norma fundante del ordenamiento jurídico es la Constitución, según el Art. 4 de la Carta, que la define como norma de normas y que, por lo tanto, como lo afirma un tratadista Español, ya citado en la sentencia C-104 de 1993, dice que "la Constitución vincula al juez más fuertemente que las leyes, las cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución. Por eso las sentencias de la Corte Constitucional son para un juez fuente obligatoria de derecho.

Por lo anterior debemos aceptar y aplicar la sentencia que se diera por la Corte Constitucional, obrante en el EXPEDIENTE D-6247 SENTENCIA C-862/06 Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto El suscrito recurrente le manifiesta a los H. Magistrados de esa dignidad que respeta las decisiones de ese alto tribunal y lamenta encontrarse ante esta situación, pero como ya lo expuse, las sentencias de la Corte Constitucional son fuente obligatoria de derecho.” (Negrillas, mayúsculas y subrayas propias del texto).

VII. SE CONSIDERA En el cargo se enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la no actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y actualmente las causadas a partir de la entrada en vigor de la actual Constitución, para lo cual la censura se apoya básicamente en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006, en que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 260 del C. S. del T. Habiéndose orientado el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, y por consiguiente se tiene por demostrado, entre otros, que al actor trabajó en el sector oficial por más de 20 años, siendo inicialmente sus empleadores la Caja de Previsión Social del Norte de Santander y la Caja Nacional de Previsión Social, y el último la demandada Bancafé, cuando su naturaleza jurídica era la de sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, entre el 1° de septiembre de 1956 y el 1° de abril de 1973, razón por la cual ésta le reconoció pensión legal de jubilación a través de la Resolución 548 de 1988, a partir del 27 de agosto de 1986, cuando cumplió 55 años de edad.

Puesto de presente lo anterior, de manera alguna la decisión del Tribunal resulta equivocada, dado que no cometió los yerros hermenéuticos que se le endilgan, pues al haberse causado la pensión que se busca reajustar, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y también con anterioridad a la nueva Carta Política, teniendo en cuenta la actual jurisprudencia de la Corte con apoyo en las sentencias de exequibilidad C-862 y C-891A de 2006, no es procedente en la forma propuesta por el recurrente, indexar la primera mesada pensional o mejor actualizar la base salarial para la liquidación del monto inicial de la misma.

El tema de la indexación o actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente estudiado al interior de esta Corporación; fue así como inicialmente por mayoría aceptó por vía jurisprudencial la actualización de la base salarial especialmente para las pensiones legales, verbigracia en las sentencias del 8 de febrero y 5 de agosto de 1996, radicados 7996 y 8616, en su orden; criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de la Sala resolvió en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado 11818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se reconocía oportunamente, esto es, al completarse todos los requisitos requeridos para su causación. Luego, al reexaminar lo antes adoctrinado, también por mayoría, aceptó la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones legales en los eventos en que había transcurrido un tiempo considerable entre la fecha de dejación del cargo y la de cumplimiento de la edad como requisito para hacerse beneficiario de la respectiva prestación, pero bajo el nuevo marco normativo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 que abrieron el camino para proceder a la actualización al momento de fijarse el monto de la pensión, en el entendido de que se refirieran exclusivamente a pensiones, “legales”, en donde el titular del derecho había llegado a la edad en vigencia de la mencionada ley de seguridad social, siempre y cuando con anterioridad se haya satisfecho el tiempo de servicios.

Ahora bien, la Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Sala en relación al vacío normativo existente en torno al tema de la indexación de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, vacío que consideró contrario a lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la C.N., que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, declarando la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “ en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE ”.

Ante esos pronunciamientos, esta Sala de la Corte, por mayoría de sus integrantes, en sentencias tales como las del 20 de abril y 26 de junio de 2007, radicados 29470 y 28452, respectivamente, varió su criterio frente al tema y decidió reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, pero solo para las causadas a partir de la vigencia de la nueva constitución, es decir desde el 7 de julio de 1991, pues este fue el fundamento jurídico de tales sentencias de exequibilidad, ya que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, como si lo trajo la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, en definitiva no se presenta la violación de la ley a que alude el ataque, por cuanto la argumentación demostrativa expuesta por el recurrente no conduce a cambiar la posición jurisprudencial asumida por esta Sala, que se mantiene, y gira en torno a que el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones legales, solo son susceptibles de actualizar tratándose de las consolidadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, que no es el caso que nos ocupa.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GUSTAVO ENRIQUE FORERO JOVES contra BANCAFÉ, y las llamadas a integrar el contradictorio Caja Nacional de Previsión Social, Caja de Previsión Social de Norte de Santander y Fondo Departamental de Pensiones Publicas del Norte de Santander.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUDELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 31266 Comparto la decisión adoptada pero discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador como el actor.

Las razones que me llevan a separarme de ese entendimiento son las siguientes: 1. De tiempo atrás esta Sala de la Corte reiteradamente había expuesto su discernimiento jurídico según el cual “Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida.

Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente”. (Sentencia del 11 de mayo de 2000. Radicado 12561). Aunque estimo que ese criterio ameritaba un replanteamiento, pues en realidad no se corresponde con las modernas tendencias doctrinales en materia de control constitucional a cargo de órganos con funciones jurisdiccionales, por razones de seguridad jurídica y para cumplir cabalmente la función de unificación de la jurisprudencia que cumple esta Sala, su rectificación bien merecía una explicación, así ella fuese somera.

Sin embargo, sobre ese particular, nada encuentro en el fallo. 2. Para lo que estrictamente concierne a esta aclaración de mi voto no discuto si la Corte Constitucional está o no facultada para reemplazar al órgano que ha sido encargado por la Constitución de la función legislativa, cuando quiera que encuentre, en una norma legal, una omisión que resulte contraria a los postulados constitucionales; como tampoco cuestiono si esa atribución se puede utilizar respecto de leyes derogadas por una en la que sí se cumple el mandato constitucional que se echa de menos. Empero, estimo conveniente señalar que si al actuar de esa manera el Tribunal Constitucional cumple una función jurisdiccional, su decisión adquiere una clara naturaleza de providencia judicial, a la que le resulta entonces aplicable lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Esa disposición a mi juicio tiene aplicación respecto de todas las sentencias que profiere la Corte Constitucional, lo que incluye desde luego tanto aquellas que declaran la inexequibilidad de una ley, como las que deciden que la norma analizada se aviene a los mandatos de la Constitución Política. A esa regla legal, que fija “los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad”, no escapan, por lo tanto, las que se han dado en denominar sentencias moduladas o interpretativas, como las aditivas en las que se pretende suplir una omisión legislativa parcial que se considera contraria a la Constitución, que es el caso de las arriba reseñadas, a las que, por cierto, no se les fijó un efecto retroactivo, por lo menos en su parte resolutiva. 3.

Ahora bien, en asuntos como los concernientes a las sentencias de exequibilidad en comento, para hacer prevalecer la fuerza normativa de la Constitución Política y neutralizar los efectos de la omisión del legislador, la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado que debe incluir el precepto que se estima faltante en el texto legal controlado, con lo que es dable considerar que profiere una norma con la misma fuerza de la que ha examinado.

Con mayor razón, cabe advertir, si con esa forma de actuar reemplaza al órgano legislativo. En este caso específico, las normas que en sentir de la Corte Constitucional adolecían del defecto omisivo que las hacía inconstitucionales eran leyes laborales: El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, derogados ambos por la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, las normas que dictó ese Tribunal para adicionarlos, tienen su misma naturaleza laboral y por ello resulta lógico inferir que les resultan por completo aplicable el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que con precisión establece que “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.

Si ello es así, las normas integradoras dictadas por la Corte Constitucional no pueden tener efecto retroactivo, de tal suerte que no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18