CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación fallo N° 31263 Paulino Albarracín Blanco. PAGE Casación fallo N° 31263 Paulino Albarracín Blanco. Proceso n° 31263 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N° 31. Bogotá, D. C., febrero tres (3) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía Doce Seccional y el defensor del procesado Paulino Albarracín Blanco, contra la sentencia proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá que al resolver recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad lo modificó para en su lugar condenarlo como autor responsable de los delitos de concusión, cohecho impropio, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y fraude procesal, y como coautor interviniente de peculado por apropiación, en relación con los cargos tercero y primero de las demandas presentadas por los recurrentes, reparos que fueron admitidos por la Corte en auto de octubre 28 de 2009, una vez obtenido el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron consignados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: Producto de denuncias anónimas allegadas a la Dirección de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL, que daban cuenta de la participación de empleados de la entidad en el pago irregular de pensiones, el Departamento Administrativo de Seguridad procedió a interceptar líneas telefónicas de diferentes dependencias de la entidad, obteniendo como resultado que de la línea asignada a Paulino Albarracín Blanco, como de su teléfono celular, salían y recibían llamadas en las que se acordaba con los demás empleados públicos aquí implicados, trámites y pagos ilegales de acreencias a diferentes usuarios que a su vez eran contactados por tramitadores externos (Aura (Cecilía) Nates (Cruz) y Joaquín (Ortiz) Carreño); desplegándose maniobras fraudulentas el recibir por parte de los interesados beneficios o exigiéndoles pagos de dinero para adelantar las gestiones requeridas; como que se falsificaron documentos para llenar los requisitos exigidos por la entidad para reconocer pensiones. 2.

Por los anteriores episodios, una vez vinculados legalmente definida su situación jurídica y cerrada la investigación, el 22 de agosto de 2005 la Fiscalía 16 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública profirió resolución de acusación contra los procesados, así: 2.1. Acusó a Paulino Albarracín Blanco como coautor de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público, falsedad por ocultamiento de documento público, fraude procesal, falsedad personal, concusión, circulación de sello falsificado, asesoramiento y otras actuaciones ilegales y asociación para la comisión de delitos contra la administración pública. 2.2.

Acusó a Aura Cecilia Nates Cruz como coautora de las conductas punibles de falsedad material en documento público, falsedad por ocultamiento de documento público, fraude procesal, circulación y uso de sello falsificado, autora de asociación para la comisión de delitos contra la administración pública y determinadora de peculado por apropiación y asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 2.3.

Acusó a Walter Rengifo Martínez como coautor de los delitos de concusión y cohecho impropio. 2.4. Acusó a Santos Miguel Villamil Avendaño como coautor de la conducta punible de cohecho impropio. 2.5. Acusó a Joaquín Carreño Ortiz como determinador del delito de concusión y coautor de cohecho por dar u ofrecer. 2.6. Acusó a Magda Carolina Cifuentes de Ríos como autora de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer.

Y, 2.7. Precluyó la investigación a favor de Magda Carolina Cifuentes de Ríos por el delito de cohecho impropio. 3. La providencia anterior fue recurrida por los procesados Paulino Albarracín Blanco, Walter Rengifo Martínez y Santos MIguel Villamíl Avendaño y por sus defensores, y el 7 de octubre siguiente la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. 4.

Correspondió al Juzgado 10 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 20 de noviembre de 2006 tomó las siguientes determinaciones: 4.1. Condenó a Paulino Albarracín Blanco a las penas de doscientos cincuenta y cinco (255) meses de prisión, veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de doscientos cincuenta y cinco (255) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la pérdida del empleo o cargo público desempeñado en la Caja Nacional de Previsión Social, al pago de indemnización de perjuicios materiales en cuantía de cuatrocientos (400) millones de pesos y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor responsable de los delitos de concusión, peculado por apropiación, cohecho impropio, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 4.2.

Condenó a Walter Rengifo Martínez a las penas de ciento cuarenta (140) meses de prisión, multa de ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales legales vigentes, ciento diecisiete (117) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pérdida del cargo que desempeñaba en la Caja Nacional de Previsión, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles de concusión y cohecho impropio. 4.3.

Condenó a Santos Miguel Villamil Avendaño a las penas de sesenta y nueve (69) meses de prisión, multa de setenta y ocho (78) salarios mínimos mensuales legales vigentes y ochenta y seis (86) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, pérdida del cargo que desempeñaba en la Caja Nacional de Previsión, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria, como autor responsable del delito de cohecho impropio. 4.4.

Condenó a Joaquín Carreño Ortiz a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión, multa de ciento cinco (105) salarios mínimos mensuales legales vigentes y nueve (9) años y tres (3) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, como coautor de las conductas punibles de concusión y cohecho por dar u ofrecer. 4.5.

Condenó a Magda Carolina Cifuentes de Ríos a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, ciento cinco (105) salarios mínimos mensuales legales vigentes y nueve (9) años y tres (3) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como autora responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer. 4.6.

Condenó a Aura Cecilia Nates Cruz a la pena de doscientos veinticinco (225) meses de prisión, multa de doscientos veinticinco (225) salarios mínimos legales mensuales vigentes y quince (15) años y un (1) mes de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautora y/o determinadora de las conductas punibles de concusión, peculado por apropiación, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 4.7.

Declaró que no había lugar a emitir condena al pago de perjuicios en relación con los procesados Walter Rengifo Martínez, Joaquín Carreño Ortiz, Santos Miguel Villamil Avendaño y Magda Carolina Cifuentes de Rios. Y, 4.8. Absolvió a Paulino Albarracín Blanco y a Aura Cecilia Nates Cruz por el delito de asociación para la comisión de delitos contra la administración pública. 5.

Ese fallo fue recurrido por todos los defensores de los procesados y también por los acusados Walter Rengifo Martínez y Paulino Albarracín Blanco y el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal de Descongestión- el 8 de noviembre de 2008 tomó las siguientes determinaciones: 5.1. Revocó la condena impuesta a Magda Carolina Cifuentes de Ríos y en su lugar la absolvió de los cargos de cohecho por dar u ofrecer. 5.2.

Modificó la condena impuesta a Paulino Albarracín Blanco y en su lugar lo condenó como autor responsable de los delitos de concusión, cohecho impropio, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y fraude procesal y coautor interviniente de peculado por apropiación a la pena de ciento sesenta (160) meses de prisión, multa de ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento treinta (130) meses. 5.3.

Modificó la condena impuesta a Walter Rengifo Martínez y en su lugar lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de concusión y cohecho impropio a la pena de ochenta y siete (87) meses de prisión, multa de sesenta y nueve (69) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de setenta y seis (76) meses. 5.4.

Absolvió a Joaquín Carreño Ortiz del cargo de concusión. 5.5. Modificó la condena impuesta a Joaquín Carreño Ortiz y en su lugar lo condenó por el delito de cohecho por dar u ofrecer a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, multa de sesenta y siete (67) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de setenta y un (71) meses. 5.6.

Modificó la condena impuesta a Santos Miguel Villamil Avendaño y en su lugar lo condenó como autor responsable de cohecho impropio a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de sesenta y seis (66) meses. 5.7.

Absolvió a Ana Cecilia Nates Cruz del cargo de concusión. 5.8. Modificó la condena impuesta a Ana Cecilia Nates Cruz y en su lugar la condenó como autora responsable de los delitos de falsedad en documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y fraude procesal y como determinadora de peculado por apropiación a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión, multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de ciento veinte (120) meses.

Y, 5.9. Sustituyó la prisión intramular por la domiciliaria a favor de Joaquín Carreño Ortiz y Ana Cecilia Nates Cruz. 6. Contra el fallo de segunda instancia la Fiscalía y los defensores de los procesados Paulino Albarracín Blanco, Aura Cecilia Nates Cruz y Santos Miguel Villamil Avendaño interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación, y el procurador judicial de la acusada Magda Carolina Cifuentes de Ríos presentó alegato como no recurrente. 7.

Mediante providencia de octubre 28 de 2009 la Corte resolvió admitir los cargos tercero de la demanda presentada por la Fiscalía Doce Seccional de Bogotá y primero del libelo invocado a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco, y como consecuencia de ello dispuso correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que emitiera su concepto sobre los cargos aceptados el cual se produjo el 25 de noviembre siguiente.

Inadmitió las demandas presentadas por la Fiscalía en relación con los cargos primero y segundo, la invocada por el defensor del acusado Albarracín Blanco frente a los cargos segundo y tercero, y los libelos presentados por los defensores de los procesados Aura Cecilia Nates Cruz y Santos Miguel Villamil Avendaño. LAS DEMANDAS: I. De la Fiscal Doce Seccional de Bogotá Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las reglas de autoría y participación en la calificación como interviniente del procesado Paulino Albarracín Blanco frente al delito de peculado por apropiación. 1.

En relación con la imputación de coautoría en la conducta punible que se acaba de mencionar, el juez colegiado modificó la sentencia de primera instancia al considerar que el acusado Albarracín Blanco debía responder como interviniente porque si bien no existía duda sobre su condición de servidor público, en el presente caso éste al no tener relación directa, manejo, administración o custodia sobre recursos del erario, no podía ser tenido como “ autor ”, condenándolo finalmente como interviniente con la consecuente rebaja en una cuarta parte de la pena por este concepto. 2.

Luego de referirse al acto jurídico complejo que implicaba el reconocimiento a una pensión, manifestó la libelista que la intervención del acusado Albarracín Blanco fue determinante en muchos casos para el reconocimiento de tal clase de derecho, de manera que el ad quem aplicó indebidamente las reglas jurídicas sobre coautoría y participación, en concreto al desatender las diferencias entre coautores e intervinientes, figura ésta última frente a la cual la jurisprudencia ha reiterado que “ cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible (determinador, autor, coautor, o cómplice), sino que lo hace en sentido restrictivo de coautor de delito especial sin calificación.” Por lo anterior, solicitó dejar sin efecto en lo pertinente la sentencia de segunda instancia y en su lugar dictar la de reemplazo.

II. Demanda a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco Cargo primero: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea 1. Acusó la sentencia proferida por el Tribunal de violación directa por interpretación errónea de los artículos 29, 30, 10 y 397 del Código Penal y 232 de la ley 600 de 2000, preceptos que consagran las figuras de los autores, partícipes, tipicidad, peculado por apropiación y requisitos para condenar respectivamente. 2.

El ad quem modificó la sentencia de primer grado y en su lugar condenó a su defendido como coautor interviniente del delito de peculado por apropiación, a pesar de reconocer que aquél no ostentaba las calidades especiales exigidas en el tipo penal, razón por la cual le otorgó la rebaja de que trata el inciso final del artículo 30 del Código Penal. 3.

Esta forma de razonar constituye un rompimiento con el principio de identidad, y con la garantía fundamental de la legalidad, porque si se afirmó que “ lo cierto es que no ostenta las calidades especiales exigidas en el tipo penal ”, entonces no se podía inferir la tipicidad en estricto sentido y la certeza acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado. 4.

El procesado fue condenado como coautor interviniente del delito de peculado por apropiación, sin estar demostrada la cuantía de lo apropiado, aspecto que hace parte de la tipicidad por cuanto dependiendo de dicho monto, la adecuación puede hacerse en algunos de los tres incisos del artículo 397 del Código Penal. Por lo anterior, solicitó casar parcialmente la sentencia y proferir una de reemplazo que elimine la condena impuesta a su defendido por el delito de peculado por apropiación. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Demanda presentada por la Fiscalía 12 Seccional de Bogotá Cargo tercero 1.

Acertó la libelista al sostener que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida del inciso 3° del artículo 30 del Código Penal que establece una diminuente punitiva equivalente a una cuarta parte que le corresponde al sujeto activo de la acción con las calidades exigidas en los delitos especiales. 2. El ad quem se equivocó al considerar que el procesado Albarracín Blanco si bien ostentaba el atributo de servidor público, carecía de una relación directa, manejo, administración o custodia sobre los recursos del erario y por tanto no podía tener la condición de coautor como lo dedujo el juez de primera instancia y, consecuencialmente, su situación quedaba enmarcada con la calidad de un “ extraneus ” para acceder al beneficio otorgado en la norma citada, yerro que partió de un presupuesto equivocado, al ignorar, como lo precisó la demandante, que la producción de los actos administrativos con los cuales era afectado el patrimonio estatal a través de la Caja Nacional de Previsión, no eran creación individual del director y subdirector encargado de tal función, sino que era el resultado de una labor múltiple y compleja que involucraba varias secciones, entre ellas la jurídica de la mencionada entidad. 3.

En el caso concreto el procesado Albarracín Blanco según se estableció en la sentencia, hacía parte de la Oficina Jurídica como Profesional Universitario, aunque había ingresado a esa institución en el mismo cargo pero a un programa de pensionado, luego trasladado a recepción de documentos, de allí a la oficina de almacén, y posteriormente a tesorería. 4.

El conocimiento adquirido por él a través de la experiencia y sus estudios profesionales en derecho y economía, le permitió conocer cada una de las fases en el complejo trámite al que se debía someter una solicitud de pensión o alguna de las variantes relacionadas con esa prestación social, de la cual el mismo procesado hacía parte y cumplía funciones en la Oficina Jurídica en calidad de Profesional Universitario. 5.

De acuerdo con el Manuel de Funciones de ese cargo, según la resolución 2577 de 1994, el acusado, contrario a lo sostenido por el Tribunal, sí tenía relación, por lo menos formalmente, con los diferentes trámites de las prestaciones sociales de los servidores públicos o personas naturales que intentaban alcanzar esta prestación social, por manera que aún cuando en sus diferentes manifestaciones procesales expresara total ajenidad a estos trámites, en la investigación y el juicio se demostró era él quien encausaba cada petición de los usuarios de Cajanal para asistirlos en sus diversas pretensiones, lícitas o ilícitas a cambio de una utilidad pecuniaria, en porcentajes variables, según la dificultad de la gestión. 6.

En este sentido, carece de fundamentación la afirmación del ad quem al señalar que Albarracín Blanco no ostentaba las calidades propias del tipo penal, señalamiento que por parte alguna explicó y que como se demostró con antelación, sí tenia conforme a las funciones fijadas para su cargo. 7. Luego de evocar precedente de esta Corporación -sentencia de septiembre 26 de 2007, radicación 22988-, la Procuradura Delegada expresó que aún en el evento hipotético que el procesado Albarracín Blanco no tuviera asignada, de forma reglamentaria, la función de tramitar las solicitudes de los diversos interesados en definir una situación frente a la expectativa de acceder a la prestación social de una pensión, lo cierto es que tuvo una relación de hecho a través del poder que le daba su labor en la entidad encargada de satisfacer ese propósito estatal, el cual consistía en la posibilidad de acceder en algún momento a su recepción, traslado a otras dependencias, registro, verificación o elaboración de proyectos, situaciones que le permitieron intervenir y afectar el curso regular de dichas solicitudes para obtener, en cada caso, una apropiación de los caudales públicos que él mismo se encargaba de generar a través del reconocimiento de prestaciones de diversas formas y métodos establecidos en el fallo, por manera que esa posibilidad obtenida por la función que desempeñaba dentro de la entidad de previsión le permitía llegar sin ninguna dificultad a la dependencia o funcionario correspondiente y promover la decisión pedida por el usuario a cambio del beneficio económico.

Por lo anterior, solicitó casar parcialmente la sentencia en el sentido de suprimir la rebaja de una cuarta parte que el Tribunal le otorgó al procesado Albarracín Blanco, por cuanto no se dieron los presupuestos para su reconocimiento. Demanda del defensor del procesado Paulino Albarracín Blanco Cargo primero 1. Como se analizó en el cargo formulado por la Fiscalía se estableció la equivocación en que incurrió la Corporación de segundo grado al manejar el término de “ condiciones especiales ” del sujeto activo en el delito de peculado y de forma concreta la relación funcional que debía tener el servidor público frente al objeto material y la manera de apropiación de los dineros que él mismo generaba, como cargas del Estado, a través de los trámites para el reconocimiento de la prestación social de la pensión en la Caja Nacional de Previsión. 2.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por el defensor del procesado, no existe falta de tipicidad porque se logró demostrar que esta apropiación se produjo en su calidad de servidor público de bienes sobre los cuales no solo tenía una relación funcional en atención a su cargo, sino adicionalmente a una situación de hecho que le permitió conformar una grande y elaborada organización encauzada a defraudar el patrimonio del Estado, a través del reconocimiento de obligaciones inexistentes, exorbitantes o indebidas de las cuales buena parte se las apropiaba, como quedó establecido en la relación de personas que resultaron beneficiadas con las decisiones de Cajanal. 3.

Tampoco le asiste razón al casacionista al sostener que la investigación no pudo demostrar el monto de la apropiación porque en la sentencia de segundo grado, algunos de cuyos apartes transcribió, se dejó claro las conductas en que incurrió el procesado y los reconocimientos pensionales que afectaron el erario, de manera que carece de fundamento la afirmación del libelista según la cual el fallo impugnado nunca pudo establecer la cuantía del peculado cometido por el acusado.

Por lo anterior, pidió desestimar el cargo formulado por el demandante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. Demanda de la Fiscal Doce Seccional de Bogotá Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las reglas de autoría y participación en la calificación como interviniente del procesado Paulino Albarracín Blanco frente al delito de peculado por apropiación. A la demandante y a la Procuradora Delegada para la Casación Penal les asiste razón en el reparo formulado contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal de Descongestión-.

En efecto: 1. El ad quem no obstante reconocer que el procesado Paulino Albarracín Blanco como empleado de la Caja Nacional de Previsión participó en la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación en tanto que incidió en el trámite ilegal de peticiones formuladas por algunos usuarios que a la postre obtuvieron de manera fraudulenta el reconocimiento de prestaciones sociales a las cuales no tenían derecho, no ostentaba las “calidades especiales” exigidas en el tipo penal porque carecía de relación funcional directa sobre los recursos del erario, de manera que no podía tener la condición de coautor como lo dedujo el juez de primera instancia, sino que su situación quedaba enmarcada como la del sujeto activo interviniente de que trata el inciso final del artículo 30 de la ley 599 de 2000 y por ello le rebajo la pena en una cuarta parte. 2.

El Tribunal partió de una afirmación carente de explicación y de demostración al sostener que el acusado en mención no ostentaba las calidades propias del tipo penal, cuando la evidencia acreditó que sí tenía relación funcional con las decisiones administrativas a cargo de la Caja Nacional de Previsión y con los dineros públicos cuyas erogaciones se hicieron en forma ilícita. 3.

Lo anterior porque como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación la relación funcional entre el servidor público y el objeto material no necesariamente debe surgir de una disposición normativa, sino también puede originarse en aquellos eventos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de la relación de hecho del funcionario con la cosa, tal como así se dejó sentado en el precedente citado por la Procuradora Delegada y que aquí se evoca por su trascendencia frente a lo que enseguida se tratara en torno a la disponibilidad jurídica y material del procesado Albarracín Blanco con los bienes apropiados en forma ilícita.

Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente: “La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. ”La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (negrillas y cursivas fuera del texto original).

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera: “No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida. ”En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien.

De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien. ”Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”.

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “ la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional ”. 4.

En el presente caso se estableció, tal como así lo reiteró la Representante del Ministerio Público, que el acusado Albarracín Blanco hacía parte de la Oficina Jurídica en el nivel central de la Caja Nacional de Previsión, como Profesional Universitario, y que según la resolución 2577 de 1994, tenía las siguientes funciones: PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 3020 grado 09 NIVELACIÓN DE DEPENDENCIA Nivel: Central Dependencia: En donde se le ubique Jefe Inmediato: Quien ejerza la supervisión directa II DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ÁREA JURÍDICA 1.- Proyectar los conceptos relacionados con las diferentes solicitudes de reconocimiento de carácter prestacional. 2.- Resolver los recursos de apelación, revocatoria directa y queja, que sean interpuestos ante la Oficina Jurídica. 3.- Dar estricto cumplimiento a los términos legales y en caso de Tutela dentro del término asignado por el Despacho Judicial. 4.- Estudiar y proyectar las diferentes providencias que en relación con prestaciones económicas deben ser decididas por la Dirección General. 5.- Atender oportunamente las fechas determinadas respecto de los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa y procesos civiles. 6.- Proyectar oportunamente la contestación de las demandas de cada uno de los procesos, con el fin de que se dé cumplimiento a los requisitos del Código Contencioso Administrativo. 7.- Suministrar debidamente la información para mantener actualizado el Libro de Registro de Audiencias de Conciliación y enviar copia del Acta de Conciliación al Jefe de la Oficina Jurídica y a la Dirección General de la Caja Nacional. 8.- Archivar y registrar en cada carpeta o expediente y con la periodicidad requerida todas las actuaciones (copia, poder, contestación, demanda, alegatos, audiencias de conciliación), con copia de “recibido” por la Corporación correspondiente y fechas en que las actuaciones se deben surtir. 9.- Vigilar, controlar y responder por los procesos que tengan a su cargo fuera de la ciudad de Santafé de Bogotá. 10.- Atender y realizar las acciones del caso en relación con la representación legal de todos los procesos, en defensa del interés institucional. 11.- Estudiar, preparar y proyectar conceptos y resoluciones sobre los procesos ejecutivos de competencia de esa dependencia., 12.- Interpretar y estudiar textos legales, jurisprudencia y doctrina con el fin de colaborar en la prestación del fundamento jurídico necesario a las decisiones que se toman en las distintas dependencias de la entidad. 13.- Verificar en cada juzgado la existencia de remanentes resultantes de los embargos e informar a su jefe inmediato. 14.- Proyectar respuestas a las consultas formuladas por los organismos públicos como privados, así como a los usuarios o particulares, en cuanto se refiere a la normatividad. 15.- Prestar asesoría a las diferentes áreas de la institución para una correcta aplicación de la normatividad vigente. 16.- Estudiar y proyectar conceptos sobre todo lo relacionado con los pliegos de condiciones para las licitaciones que realice la Caja Nacional de Previsión Social, y en especial sobre los contratos de prestación integral de servicios de salud que suscriba la Caja Nacional. 17.- Realizar los estudios y análisis necesarios para lograr y garantizar la unificación del Derecho en relación con las funciones de la entidad. 18.- Emitir concepto sobre los proyectos de acuerdo y de resolución que solicite la Dirección General. 19.- Elaborar y presentar los informes que le sean solicitados por el jefe inmediato, relacionados con sus funciones. 20.- Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo. 5.

La producción de los actos administrativos a través de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social resolvía peticiones de reconocimiento de una pensión, reliquidación, sustitución, pago de retroactivos, inclusión en nómina, bien por petición del interesado o a través de fallos de tutela, era el resultado de una labor múltiple y compleja de cada una de las secciones donde se tramitaba la correspondiente solicitud -Oficina de correspondencia, archivo, planeación, control, informática, jurídica, prestaciones económicas, administrativa y financiera, etc-, de acuerdo con el organigrama y manual de funciones de la entidad, y no de una creación individual del director o subdirector encargado de la decisión de afectar el erario como parece que lo entendió el Tribunal en forma equivocada. 6.

En ese trámite complejo se estableció la intervención del procesado Albarracin Blanco a quien de acuerdo con el cargo y las funciones desempeñadas le correspondía obedecer los deberes que le imponía el reglamento de la entidad, acto administrativo que le generó una relación funcional en tanto que la disposición prevista en el manual de funciones le atribuyó la custodia y administración de documentos en ordenar a verificar los procesos acordes con los propósitos de la Caja Nacional de Previsión Social, uno de los cuales fue establecido en el artículo 20 del decreto 1777 de 2003, consistente en la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida, así como prestaciones especiales, convencionales o que conforme a disposiciones legales le hayan sido otorgadas a los diferentes servidores públicos. 7.

Era tal la incidencia funcional y de hecho de Albarracín Blanco en el trámite y definición de los actos administrativos que finalmente resolverían sobre prestaciones sociales que era él el encargado de la radicación de correspondencia, adjuntar documentos a los procesos que en últimas servirían para reconocer pensiones y de trasladarlos a otras dependencias, registro, verificación o elaboración de proyectos, situaciones que le permitieron intervenir y afectar el curso regular de dichas solicitudes para obtener, en cada caso, una apropiación de los fondos públicos por los cuales debía velar y que por el acuerdo ilícito de que hablan los fallos de instancia con particulares y con otros funcionarios de la entidad a la cual prestaba sus servicios logró incidir en la decisión pedida por los interesados a cambio de beneficios económicos. 8.

Al quedar demostrado que el Tribunal se equivocó al aplicar en forma indebida el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal, se casará parcialmente el fallo para que en su lugar se mantenga la decisión del juez de primera instancia que condenó al procesado Albarracín Blanco como coautor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación y se le excluirá la rebaja de una cuarta parte que le fuera otorgada en forma incorrecta. 9.

Bajo el contexto anterior, recobra vigencia la dosificación punitiva que en relación con el delito de peculado por apropiación de que trata el inciso 2° del artículo 397 de la ley 599 de 2000 hiciera el juez de primera instancia que la determinó en noventa y seis (96) meses de prisión, multa de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, conducta punible que pasó a constituir la más grave en atención a que la de la concusión inicialmente tenida como tal fue fijada en ochenta (80) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes y sesenta y cinco (65) meses para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 10.

Como el Tribunal al fijar la pena definitiva en virtud del concurso de delitos (9 en total) y que cada uno de ellos se cometió en reiteradas ocasiones, la aumentó en otro tanto, atendiendo esos mismos parámetros el procesado Albarracín Blanco quedará condenado a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, multa de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho impropio, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

En lo demás, rigen los fallos de instancia. II. Demanda a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco Cargo primero: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea 1. Expresó el demandante que el Tribunal al modificar el fallo de primera instancia y en su lugar condenar a su defendido como coautor interviniente del delito de peculado por apropiación, otorgándole la rebaja de que trata el inciso final del artículo 30 del cp, incurrió en un error de juicio porque si afirmó que el acusado no ostentaba las calidades especiales exigidas en el tipo penal, entonces no podía inferir la tipicidad de la conducta punible y menos aún la responsabilidad. 2.

Al estudiar el cargo formulado por la Fiscalía la Sala evidenció que la Corporación de segundo grado se equivocó al manejar el término “condiciones especiales” del sujeto agente en la conducta punible de peculado por apropiación y en particular la relación funcional que debía tener el servidor público con el objeto material y la forma de apropiación de los dineros que se generaron a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social por el irregular reconocimiento de prestaciones sociales motivadas en la ausencia de requisitos y en la falsedad de documentos públicos. 3.

Quedó demostrado que el yerro surgió en el ad quem al no tener en cuenta las labores desarrolladas por el acusado Albarracín Blanco en la Caja Nacional de Previsión, según el manual de funciones expedido por el Director de esa entidad a través de la resolución 2577 de 1994, así como su situación privilegiada que dentro de la planta de personal le permitía tener acceso a los diferentes trámites relacionados con las pensiones, al punto que participaba en su recepción, acopio de archivos, anexo de documentos, pase a otras oficinas y la incidencia en la adopción de actos administrativos que originaron reconocimientos ilícitos en detrimento del erario con la consecuente obtención de beneficios particulares. 4.

Al acreditarse de acuerdo con las pruebas acopiadas que la apropiación de bienes del Estado se produjo dado la condición de servidor público de Albarracín Blanco tanto por la relación funcional derivada de las funciones que cumplía en atención al cargo que desempeñaba, como de la situación de facto que le permitió conformar una organización encauzada a defraudar el patrimonio público, a través del reconocimiento de obligaciones ilegales de las cuales buena parte se las apropió, ninguna duda existe en torno a la tipicidad y consiguiente responsabilidad del acusado frente al delito de peculado por apropiación. 5.

Tampoco le asiste razón al casacionista, al sostener que la investigación no pudo demostrar la cuantía de lo apropiado porque frente a este aspecto en el fallo de primer grado se precisó: (…) así que no queda duda del millonario lucro que permanentemente tenía Albarracín Blanco, los trámites irregulares de pensión que a su disposición ponía Aura Cecilia Nates Cruz, así que duda no existe en cuanto a que está última justamente al entregar documentación que era manipulada al interior de la Caja Nacional de Previsión Social para conseguir los irregulares e ilícitos reconocimientos de prestaciones significativas de millonarias sumas que eran desembolsadas a los usuarios beneficiados y que posteriormente eran reconocidas a ellos, como una forma de recompensarles la labor, con lo cual existe una determinación en la nombrada Nates Cruz respecto de tal conducta -peculado por apropiación- en tanto la calidad de sujeto de dicho comportamiento ejecutado por Albarracín Blanco trabajador al servicio de Cajanal, para quedarse los usuarios en forma exclusiva con la mesada pensional que en adelante se les reconocería, preciso es mencionar entonces que las resoluciones y pagos que se tiene se tramitaron por conducto de los mismos son las correspondientes a: Ana Nelsy Vallejo $49.116.418 Ciro Hernán Ortiz $61.571.350 Gloria Ríos de Aguirre $49.152.779 Miguel Gaitán Perea $68.209.819 Nora Isabel Osorio $36.737.294 Ruth Villa Ramirez $40.045.418 Teresa de J. Vivas $53.278.468 Nelsy Leonor Valdés $59.800.000 El a quo al tratar la tipicidad de la conducta punible de peculado por apropiación imputada al procesado Albarracín Blanco, dijo: De la cual se tomará el inciso correspondiente al segundo (2°) de la norma transcrita -art. 397 de la ley 599 de 2000-, ateniéndose este despacho al valor de la defraudación causada con el comportamiento del aquí sindicado, precisada según la Misión de Trabajo 368-0291-1483, la cual refiere un hallazgo según los archivos y extractos que tiene a su cargo el Consorcio Fopep de cuatrocientos millones de pesos, suma en la que se concretará la defraudación (…) En relación con los casos de peculado por apropiación atribuidos al acusado Albarracín Blanco y su cuantía fue tema confirmado por el fallo de segundo grado, de manera que el reparo carece de fundamento y, por tanto, se desestimará. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Casar parcialmente la sentencia impugnada y como consecuencia de ello condenar al procesado Paulino Albarracín Blanco a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, multa de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho impropio, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 2.- En todo lo demás, rigen los fallos de instancia. 3.- Desestimar el cargo formulado en la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Paulino Albarracín Blanco.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de agosto de 1976. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 1980. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia abril 23 de 2008, radicación 23228.

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