31262(11-09-07) — Corte Suprema

31262(11-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que los accionantes por haber estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de los demandantes está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS Tesis: «La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que a los accionantes pese a poseer la calidad de trabajadores oficiales se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo los anteriores lineamientos, que se acomodan perfectamente al presente caso, se concluye que el sentenciador de segunda instancia interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «La censura endilga al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el codemandante Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, a quien se refiere el cargo, laboró para la demandada como trabajador oficial, entre el 9 de septiembre de 1968 y el 12 de marzo de 1989, es decir por más de 20 años, y cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2000. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, dicho demandante completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación -12 de marzo de 1989- hasta el cumplimiento de la edad -20 de diciembre de 2000-, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala. Colofón a lo anterior el cargo no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el IBL se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida a los demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por consiguiente, los cargos prosperan, y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: « En sede de instancia, a más de las consideraciones que sirvieron de fundamento para resolverlos, debe decirse que al ser improcedentes los intereses moratorios, deberá condenarse al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, por su no pago oportuno, solicitada con la demanda inicial en subsidio de la anterior súplica. Efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, teniendo en cuenta para ello los incrementos legales de la pensión inicial determinada por el Tribunal para cada demandante y el I.P.C. certificado por el Dane que aparece en la página de Internet de dicha entidad, considerado hecho notorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L y de la S. S., la liquidación de la pensión hasta el 31 de julio del presente año y la indexación de las mesadas causadas hasta la misma fecha, es como sigue: [...] En resumen, la indexación de las mesadas pensionales causadas a favor de los demandantes, hasta el 31 de julio del presente año, es de $17’599.694,43 para Jesús Alfredo González; $5’931.098,40 para Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, y de $ 12’893.540,83 para Luis Fernando Patiño Casilimas». Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que los accionantes por haber estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de los demandantes está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que a los accionantes pese a poseer la calidad de trabajadores oficiales se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo los anteriores lineamientos, que se acomodan perfectamente al presente caso, se concluye que el sentenciador de segunda instancia interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II:: La censura endilga al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el codemandante Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, a quien se refiere el cargo, laboró para la demandada como trabajador oficial, entre el 9 de septiembre de 1968 y el 12 de marzo de 1989, es decir por más de 20 años, y cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2000. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, dicho demandante completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación -12 de marzo de 1989- hasta el cumplimiento de la edad -20 de diciembre de 2000-, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III:: Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida a los demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por consiguiente, los cargos prosperan, y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto. En sede de instancia, a más de las consideraciones que sirvieron de fundamento para resolverlos, debe decirse que al ser improcedentes los intereses moratorios, deberá condenarse al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, por su no pago oportuno, solicitada con la demanda inicial en subsidio de la anterior súplica. Efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, teniendo en cuenta para ello los incrementos legales de la pensión inicial determinada por el Tribunal para cada demandante y el I.P.C. certificado por el Dane que aparece en la página de Internet de dicha entidad, considerado hecho notorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L y de la S. S., la liquidación de la pensión hasta el 31 de julio del presente año y la indexación de las mesadas causadas hasta la misma fecha, es como sigue: En resumen, la indexación de las mesadas pensionales causadas a favor de los demandantes, hasta el 31 de julio del presente año, es de $17’599.694,43 para Jesús Alfredo González; $5’931.098,40 para Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, y de $ 12’893.540,83 para Luis Fernando Patiño Casilimas. Sin costas en el recurso extraordinario por salir avante la acusación contenida en los cargos tercero y quinto; las de las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, en la segunda no se causaron.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31262 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31262 Acta N° 72 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por los señores GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA, JESÚS ALFREDO GONZÁLEZ y LUIS FERNANDO PATIÑO CASILIMAS contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicitan los demandantes se condene a la entidad accionada a reconocerles y pagarles pensión legal de jubilación, con los reajustes legales; a los intereses moratorios en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación sobre las sumas adeudadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentaron que prestaron sus servicios a la entidad demandada por más de 20 años, cuando ésta tenía la condición Empresa Industrial y Comercial del Estado; que cumplieron 55 años de edad; que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían más de 15 años de servicio y 40 años de edad; y que agotaron la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En lo atinente a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral sostenida con los demandantes, y negó que éstos hubiesen adquirido el estatus de pensionados a los 55 años de edad. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, petición antes de tiempo y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 7 de abril de 2005, en la que condenó al BANCO POPULAR S.A., a pagar a los señores JESÚS ALFREDO GONZÁLEZ y LUIS FERNANDO PATIÑO CASILIMAS, pensión de jubilación a partir del 19 de abril y 15 de noviembre de 2000, y en cuantías mensuales de $675.172,92 y $571.310,58, respectivamente, debidamente indexadas; igualmente al pago de las mesadas pensionales, con sus incrementos legales anuales; a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y a las costas del proceso; y lo absolvió de las pretensiones incoadas por el señor GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA, declarando probada respecto de éste, la excepción de cobro de lo no debido.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de julio de 2006, revocó la de primer grado en cuanto había absuelto al accionado de las pretensiones hechas por Guido Alfredo de la Cruz Astaiza declarando probada frente a él la excepción de cobro de lo no debido, para en su lugar condenarlo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que deprecó, en cuantía de $260.100,oo, a partir del 20 de diciembre de 2000, con los reajustes legales anuales, hasta tanto se les reconozca pensión de vejez por parte del I.S.S.; así mismo la modificó para determinar el monto de la pensiones de Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casilimas, en las sumas de $648.226,19 y $556.272,12, respectivamente; y la confirmó en todo lo demás, absteniéndose de imponer costas en la segunda instancia. Para esa decisión dio por demostrado que Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casilimas, trabajaron para el demandado, desde el 9 de septiembre de 1968 hasta el 12 de marzo de 1989, el primero; del 24 de enero de 1968 al 2 de agosto de 1999, el segundo, y del 10 de abril de 1969 al 17 de febrero de 1997, el último; y que la accionada fue una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresa industriales y comerciales del Estado, hasta el 21 de noviembre de 1996 cuando se privatizó, por lo que sus servidores hasta esa fecha ostentaron la condición de trabajadores oficiales.

Además consideró en síntesis, que el régimen aplicable a los demandantes es el preceptuado en la regla general contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en armonía con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende les asiste derecho al reconocimiento de la pensión desde que cumplieron 20 años de servicios y 55 años de edad, actualizándoles el ingreso base de liquidación; y que deben imponerse los intereses moratorios, al fundamentarse la pensión solicitada en disposiciones contenidas en esta última ley.

Sobre lo pertinente para dirimir el recurso extraordinario, expresó: “Los aspectos medulares del recurso de apelación de la demandada ya han sido suficientemente decantados por la jurisprudencia en numerosos fallos producidos en procesos incoados contra el ente bancario por servidores del mismo y en los que se debatieron los argumentos expuestos como sustento de la alzada.

Es así que prioritario resulta anotar que para el 1° de abril de 1994 fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el Banco Popular era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado. Ello conlleva a que por configurarse los presupuestos exigidos por el inciso 2° del artículo 36 de la preceptiva legal en comento, los demandantes quedaron inmersos en el régimen de transición que establece: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez que para aquéllas personas que al momento de entrar a regir el Sistema -1° de abril de 1994- tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Consiguientemente, el susodicho “régimen” para los actores no es otro que el preceptuado por la regla legal contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y por ende, tienen derecho al reconocimiento de su pensión desde el momento en que cumplieron 55 años de edad y 20 de servicios, misma que obviamente debe ser cubierta por la entidad bancaria pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez.” Luego, en relación con el tema, cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 10 de agosto de 2000 radicado 14163, y prosigue diciendo: “En lo que tiene que ver con el argumento de la demandada fundado en el supuesto de que mientras no se cumplan los presupuestos legales de edad y tiempo de servicios para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación solo se tiene una mera expectativa, si bien es cierto la edad y el tiempo de servicios son los requisitos sine-qua-non para adquirir el derecho, también lo es que mientras éstos no se encuentren debidamente cumplidos no puede sostenerse válidamente la estructuración de un derecho cierto e indiscutible, por lo que eventualmente la normatividad legal puede sustituirlos para aumentarlos, disminuirlos o cambiarlos.

Sin embargo se pueden cobijar esas expectativas con ocasión de una nueva ley para mantener los presupuestos que existían a determinado número de personas que se encuentren cercanos a obtenerlos como efectivamente tuvo lugar con ocasión de la nueva LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL esto es, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, que apoya el pedimento de los accionantes y se torna en la base legal que les otorga solidez a la reclamación pensional a su empleadora, con independencia de la naturaleza jurídica que hoy ella reviste, en un todo acorde al régimen que lo amparaba al momento de empezar a regir la Ley 100.” Seguidamente y sobre las previsiones del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, copia parte de la sentencia de esta Corporación del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, y a continuación expresa: “Por lo demás ya en reiterados pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha considerado la procedencia de la prestación jubilatoria a cargo de la entidad bancaria, cuando se den los presupuestos analizados a lo largo de esta sentencia, para el efecto basta consultar entre otras las de 6 de julio de 2000 radicado 13336; 27 de julio de 2001, radicación 15696; 17 de octubre de 2001, radicación 15697; 19 de junio de 2002, radicación 18045; 8 de agosto de 2003, radicación 20044; 18 de marzo de 2004, radicación 22620; 20 de septiembre de 2004, radicación 23429, 9 de diciembre de 2004 radicación 23818. y mas recientemente las de 1° de marzo de 2005 radicación 24064; 1° de diciembre de 2005 radicación 26397 y, 26 de enero de 2006 radicación 24584.

Interesa destacar, se reitera, que la procedibilidad de la pensión reconocida a los demandantes, como en apartes que anteceden se anotó, se cimenta en la preceptiva contenida en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 que consagró el denominado RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…..) En estas condiciones obvio es colegir en la imperatividad de la actualización allende los pronunciamientos jurisprudenciales que en su momento estimaron la improcedencia de la misma porque a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, las orientaciones jurisprudenciales que se vertían con respecto de lo que se llamó “indexación de la primera mesada pensional”, que dicho sea de paso anotar corresponde en rigor jurídico a la base salarial para delimitar la mesada, no son aplicables cuando quiera que se trate de pensiones legales causadas dentro de su amparo normativo como precisamente lo ha venido señalando la Corte Suprema, toda vez que acorde con el artículo 36 en comento al igual que el artículo 21 de la misma normatividad, no existe la necesidad de que con apoyo en la analogía y en la equidad se ordene la indexación con el argumento de inexistencia en la regulación laboral de disposición legal que autorice la aplicación de la misma para el reconocimiento de la susodicha prestación. Es así que en lo que hace a la aplicación de la nueva normatividad de seguridad social integral, que resume los principios constitucionales que orientan tan importante Derecho, la Jurisprudencia se exhibe unificada en este aspecto y en punto a la actualización, para eventos como en el sub examine, en que se discute la aplicación de la corrección monetaria a las pensiones legales causadas bajo su égida”.

Transcribe en extenso la sentencia de casación del 6 de julio de 2000 radicado13.336, y después manifiesta: “De modo y manera que se impone la actualización del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación de los demandantes. (…..) Empero, se revocará la decisión absolutoria proferida frente a la pensión de jubilación de GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA, toda vez que al igual que sus compañeros se hace acreedor a la prestación si se tiene en cuenta su condición de trabajador oficial del ente demandado por espacio de mas de 20 años y el cumplimiento de 55 años el 20 de diciembre de 2000.

(……( En consecuencia para tal efecto ha de aplicarse lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 y procede la actualización en forma anual hasta llegar a la data a partir de la cual se reconoce la pensión de jubilación a cada uno de los demandantes……. (……) Entonces se tiene que para el 12 de marzo de 1989 -data del retiro- de GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA el salario promedio era de $73.636; …………….Al efecto las operaciones matemáticas son como a continuación se anota: GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA SALARIO: $73.636.

Retiro 12 de marzo de 1989. Reconocimiento Pensión 20 diciembre 2000. AÑO 1989 (288 días): $73.636 X 26.12% X 32.36% X 26.82% X 25.13% X 22.60% X 22.59% X 19.46% X 21.63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 288/4238 =$49.942.16. AÑO 1990 (360): $73.636 X 32.36% X 26.82% X 25.13% X 22.60% X 22.59% X 19.46% X 21.63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/ 4238 = $46.804 AÑO 1991 (360): $73.636 X 26.82% X 25.13% X 22.60% X 22.59% X 19.46% X 21,63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/ 4238 = $35.361.80 AÑO 1992 (360): $73.636 X 25.13% X 22.60% X 22.59% X 19.46% X 21.63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 = $27.783.45 AÑO 1993 (360): $73.636 X 22.60% X 22.59% X19.46% X 21.62% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 = $22.338.10 AÑO 1994 (360): $73.636 X 22.59% X 19.46% X 21.63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 = $18.175.84 AÑO 1995 (360): $73.636 X 19.46 X 21.63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 = $14.826.50 AÑO 1996 (360): $73.636 X 21.63% X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 =$12.411.29 AÑO 1997 (360): $73.636 X 17.68% X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 =$10.204.14 AÑO 1998 (360): $73.636 X 16.70% X 9.23% X 8.75% X 360/4238 = $8.671.09 AÑO 1999 (360): $73.636 X 9.23% X 8.75% X 360/4238 = $7.430.24 AÑO 2000 (350): $73.636 X 8.75% X 350/4238 = $6.613.42 La sumatoria de los anteriores valores arroja la cantidad de $242.404.36, que corresponde al salario base de liquidación actualizado al 20 de diciembre de 2000, data de reconocimiento de la prestación jubilatoria, valor al cual debe aplicársele el 75% para determinar el valor de la mesada inicial, lo que arroja la suma de $181.803.27, guarismo inferior al del salario mínimo de la época que es de $260.100 valor que tendrá la mesada pensional de este demandante.” A continuación utilizando la misma fórmula, procede a determinar el monto de la pensión inicial de Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casalimas, en cuantías de $648.226,19 y $556.272,12, en su orden, y agrega: “Obviamente todos los demandante tendrán derecho a las mesadas adicionales e incrementos legales y las adehalas propias del estado de pensionado, hasta tanto el Seguro Social reconozca a cada uno la pensión de vejez con fundamento en sus reglamentos y subsistirá el mayor valor de la misma si lo hubiere a cargo del ente bancario accionado.

En este sentido se modificará el ordinal 1° de la sentencia gravada. Se revocará la absolución que frente al pago de la pensión del señor GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA se produjera, para en su lugar CONDENAR AL BANCO a su pago en la forma precedentemente anotada. (……) En lo que tiene que ver con los INTERESES MORATORIOS previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que es del siguiente tenor: “( ) A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Significa lo anterior que ante la mora en el pago de las mesadas pensionales, se impone accesoriamente el pago de los intereses, sin tener en cuenta para ello el analizar el comportamiento de la entidad obligada al pago, esto es, si medió o no buena fe en su comportamiento o si eventuales circunstancias impidieron el pago oportuno, toda vez que para que se configure el derecho al pago de los intereses de mora solamente debe estarse al incumplimiento del deber de la entidad de reconocer la obligación a su cargo, que obviamente se configura desde el momento en que el peticionario reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios, teniendo en cuenta desde luego la fecha de exigibilidad de los intereses.

Conviene advertir aquí que la procedencia de ellos ha sido prohijada por la suscrita Ponente, en eventos tales como el que hoy ocupa su atención, habida consideración de que la pensión aquí otorgada se fundamenta en las disposiciones contenidas en la Ley 100 -art.36- y en desarrollo de tal normativa se procedió a su reconocimiento. En este orden no puede aducirse incontrastablemente que la pensión legal de que aquí se trata no se aviene a dicha normatividad cuando el cumplimiento de uno de sus presupuestos -edad- se dio en vigencia de la nueva ley de Seguridad Social.

De otra parte claro resulta precisar que el memorado artículo 36 señala que: “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” y una de ellas ciertamente lo es la regla, legal contenida en el mentado precepto.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según se deduce del alcance de la impugnación, que se case la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primera instancia que la había absuelto de las pretensiones incoadas por el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza y declaró probada respecto de éste la excepción de cobro de lo no debido, para en su lugar condenarla al pago de la pensión que él deprecó, y la confirmó en lo demás, solo modificando el monto de la pensión de Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casilimas; y una vez constituida en sede de instancia, esta Sala revoque el fallo de primer grado, en lo relacionado con las condenas que le fueron impuestas y lo confirme en lo demás. Subsidiariamente pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia esta Sala modifique la pensión reconocida al señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, liquidándola con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, y revoque la condena a intereses moratorios impuesta por el a quo, y en su lugar se le absuelva de dicha pretensión. Con tal objeto formuló cinco cargos que merecieron réplica, de los cuales se decidirán conjuntamente el primero con el cuarto, y el tercero con el quinto, si se tiene en cuenta que denuncian igual elenco normativo, se valen para su demostración de similares planteamientos y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “En primer término manifiesto a esa H. Corporación que, para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, no se discute la vinculación contractual existente entre las partes, ni los extremos del contrato de trabajo del señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, así como tampoco la circunstancia de haber cumplido el actor la edad de 55 años cuando el Banco Popular pertenecía al sector privado.

Entonces, como el sentenciador de segunda instancia, para resolver esta controversia, se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163) 19 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13.344) y 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el señor de la Cruz Astaiza, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral del señor de la Cruz Astaiza a dicha entidad.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el señor de la Cruz Astaiza la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 20 de diciembre de 2000, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que el señor de la Cruz Astaiza no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales está obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Si al señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, como equivocadamente lo entiende el Tribunal, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber interpretado correctamente lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos ”los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.

No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación de 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163) 10 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13.433) y 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Si al señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aún cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación del 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163) 19 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13.343) y 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda,…” VII.

CUARTO CARGO En este cargo la censura denuncia la violación por vía directa en el concepto de interpretación errónea del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior y se vale para su demostración de una argumentación semejante a la expuesta en aquel, pero refiriéndose a los codemandantes Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casalimas, lo cual hace innecesaria su reproducción. VIII.

LA REPLICA A su turno la réplica aduce que los cargos no pueden prosperar, en razón a que no existe error por parte del Tribunal en la aplicación de las normas mencionadas; al contrario, si hay error en la interpretación de las normas citadas por el apoderado casacionista, ya que ninguno de los argumentos en que basa el cargo, logra romper la sentencia. Señala que analizadas en forma individual las normas descritas como mal interpretadas, se concluye que la sentencia del Tribunal acertó en su intelección, y ello le permitió plantear el argumento central de la decisión, no pudiendo ser de otra manera, pues dentro del proceso se dieron todos los presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos para demostrar que los demandantes efectivamente reunieron a cabalidad los requisitos exigidos por las normas citadas, y especialmente los de la Ley 33 de 1985, que en últimas es la que impera el derecho reconocido en la providencia. IX.

SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que los accionantes por haber estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de los demandantes está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que a los accionantes pese a poseer la calidad de trabajadores oficiales se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo los anteriores lineamientos, que se acomodan perfectamente al presente caso, se concluye que el sentenciador de segunda instancia interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, los cargos no prosperan. X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

En su desarrollo la censura sostiene: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, encontrará que no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en un pronunciamiento de esa H. Sala Laboral de 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336) y del 16 de febrero de 2004 (Radicación No. 21.412).

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Guido de la Cruz Astaiza se desvinculó el 12 de marzo de 1989, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor De la Cruz Astaiza no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.” Luego en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, cita y copia dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, y concluye diciendo: “ Entonces, si la pensión reclamada por el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, sustentando exclusivamente su decisión confirmatoria en lo consignado en los pronunciamientos de esa H. Sala Laboral de 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13336) y de 16 de febrero de 2004 (Radicación No. 21.412), por lo que resultan erróneamente interpretas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia del Tribunal en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.” XI.

LA REPLICA Plantea que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la sentencia del Tribunal basa su argumento de actualizar el ingreso base de liquidación, de acuerdo a lo preceptuado especialmente en los artículos 10 y 11 de la Ley 100 de 1993, así mismo, por lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y por último, en lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, de aplicación al caso del los demandantes, por ser el reconocimiento de sus derechos pensionales posterior a la entrada en vigencia de esta norma, aunque su derecho pensional en sí se regule por la Ley 33 de 1985.

XII. SE CONSIDERA La censura endilga al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el codemandante Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, a quien se refiere el cargo, laboró para la demandada como trabajador oficial, entre el 9 de septiembre de 1968 y el 12 de marzo de 1989, es decir por más de 20 años, y cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2000.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, dicho demandante completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación - 12 de marzo de 1989 - hasta el cumplimiento de la edad - 20 de diciembre de 2000 -, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. XIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de “ los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1.985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1.968 y con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984..”.

Para su demostración la recurrente presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios que dispuso el Tribunal, al confirmar lo resuelto sobre el particular por el sentenciador de primera instancia. El sentenciador, para condenar al pago de los intereses moratorios, pasa por alto que al señor Guido Alfredo de la Cruz Astaiza no se le debe aplicar el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1.993, sino el consagrado en la Ley 33 de 1.985, pues el actor se desvinculó del Banco Popular el 12 de marzo de 1989.

Es decir que su pensión de jubilación está gobernada por el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, tal como lo previo el parágrafo segundo del artículo 1° de la mencionada Ley 33, significando que la transición ordenada por el parágrafo en mención es única, es excluyente, es exclusiva y especial, pues remite al régimen anterior a su vigencia (artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968) Por lo tanto, al considerar el Tribunal que al demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1.993, incurre en la aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, pues esta disposición expresa que al cumplirse con los requisitos en ella señalados, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, y el régimen anterior, a que hace alusión la ley 100 de 1.993, no es otro que el previsto en la ley 33 de 1.985.

Entonces, al consagrar la mencionada ley 33 de 1.985 un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso del demandante, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida, involucrar el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 con el pretexto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde.

La aplicación indebida del artículo 141 resulta precisamente de la imposición de una improcedente condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 y, por lo tanto, era beneficiario de un régimen de transición específico para dicho evento.” XIV.

QUINTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de “ el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985”. De su desarrollo se destaca lo siguiente: “Independientemente de haberse determinado en la sentencia acusada que el Banco Popular está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por los señores Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casilimas, esa H. Corporación encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el Tribunal, confirmando lo considerado sobre el particular por el juez de primera instancia. (……) La violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta precisamente de la condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a unos trabajadores que habiendo tenido la calidad de oficiales, se desvinculan como trabajadores particulares, el 2 de agosto de 1999, en el caso de Jesús Alfredo González, y el 17 de febrero de 1997, en el caso de Luis Fernando Patiño Casilimas, pero cuya pensión se les reconoce con fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir beneficiarios de una pensión diferente a las previstas en la mencionada Ley 100 de 1993.

(…….) Se demuestra así la aplicación indebida de las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a intereses moratorios dispuesta en el fallo del Tribunal respecto de los señores Jesús Alfredo González y Luis Fernando Patiño Casilimas.” XV. LA REPLICA Manifiesta que la sentencia del Tribunal no adolece de error o vicio alguno en este aspecto, porque de forma precisa y contundente soportó la condena de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a que el derecho pensional de los demandantes fue reconocido en vigencia de esa normatividad, por tratarse del régimen de transición también contemplado en dicha norma.

XVI. SE CONSIDERA Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida a los demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, los cargos prosperan, y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto.

En sede de instancia, a más de las consideraciones que sirvieron de fundamento para resolverlos, debe decirse que al ser improcedentes los intereses moratorios, deberá condenarse al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, por su no pago oportuno, solicitada con la demanda inicial en subsidio de la anterior súplica. Efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, teniendo en cuenta para ello los incrementos legales de la pensión inicial determinada por el Tribunal para cada demandante y el I.P.C. certificado por el Dane que aparece en la página de Internet de dicha entidad, considerado hecho notorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L y de la S. S., la liquidación de la pensión hasta el 31 de julio del presente año y la indexación de las mesadas causadas hasta la misma fecha, es como sigue: En resumen, la indexación de las mesadas pensionales causadas a favor de los demandantes, hasta el 31 de julio del presente año, es de $17’599.694,43 para Jesús Alfredo González; $5’931.098,40 para Guido Alfredo de la Cruz Astaiza, y de $ 12’893.540,83 para Luis Fernando Patiño Casilimas.

Sin costas en el recurso extraordinario por salir avante la acusación contenida en los cargos tercero y quinto; las de las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, en la segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por los señores GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA, JESÚS ALFREDO GONZÁLEZ y LUIS FERNANDO PATIÑO CASILIMAS contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la de primer grado que condenó al accionado al pago de los intereses moratorios.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al ente demandado al pago de los intereses moratorios, para en su lugar absolverlo de los mismos, y se revoca en cuanto lo absolvió del pago de indexación de las mesadas pensionales causadas, para en su lugar condenarlo por dicho concepto en las cantidades de DIECISIETE MILLONES, QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL, SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS, CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($17’599.694,43), a favor de JESÚS ALFREDO GONZÁLEZ;

CINCO MILLONES, NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL, NOVENTA Y OCHO PESOS, CON CUARENTA CENTAVOS ($5’931.098,40), a favor de GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA; y DOCE MILLONES, OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL, QUINIENTOS CUARENTA PESOS, CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($12’893.540,83), a favor de LUIS FERNANDO PATIÑO CASILIMAS. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31262 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.31262 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: GUIDO ALFREDO DE LA CRUZ ASTAIZA, JESUS ALFREDO GONZALEZ y LUIS FERNANDO PATIÑO CASILIMAS vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 44