CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 17 República de Colombia Expediente 31259 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No.31259 Acta No. 039 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA LUCILA SALGUERO y otros, contra la sentencia del 30 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES MARÍA LUCILA SALGUERO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos REINEL CAMILO y DIANA MARCELA HERNÁNDEZ SALGUERO, demandó al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, para que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de julio de 1994. En subsidio, la indemnización sustitutiva actualizada o los intereses, junto con las costas del proceso (folio 19 cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones sostuvo que convivió en unión libre durante 18 años con ALIRIO HERNÁNDEZ CERCADO, procreando a DINA MAGALY, ALDEMAR REINEL, CAMILO y DIANA HERNÁNDEZ “SALGADO” –sic-; que su compañero laboró en la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca 19 años, 9 meses y 23 días, del 23 de octubre de 1975 hasta su fallecimiento el 4 de julio de 1994; que antes de ingresar a Obras Públicas cotizó al ISS del 15 de abril de 1974 al 25 de mayo de 1975; que a su deceso estaba afiliado a pensiones y cotizó más de 26 semanas; que la Gobernación le negó la pensión con el argumento de no haber laborado 20 años, conforme a la Ley 33 de 1985, lo mismo que la indemnización sustitutiva.

(folios 18 a 21 ibídem). El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del causante a la Secretaría de Obras Públicas, y que cotizó para pensión en el ISS y en CAPRECUNDI, pero aclaró que a su fallecimiento el trabajador no tenía el status de pensionado. Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido (folios 27 a 32 cuaderno 1).

La primera instancia terminó con sentencia de 27 de enero de 2004, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al FONDO de todas y cada una de las súplicas. Impuso las costas a la actora (folios 42 a 47). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la parte demandante (folios 50 y 51), el ad quem, por providencia de 30 de junio de 2006, confirmó la absolutoria de primer grado.

Fijó las costas de la alzada a la recurrente (folios 64 a 68). El Tribunal, luego de examinar la Resolución 881 de 2002 y el registro civil de defunción consideró que se demostró que el causante laboró para la Secretaría de Obras Públicas entre el 23 de octubre de 1975 y el 4 de julio de 1994, cuando falleció, para un tiempo trabajado de 19 años, 9 meses y 23 días, sin que hubiera acreditado la prestación de servicios con otro ente oficial, por lo cual no completó los 20 años requeridos por la Ley 33 de 1985.

Agregó que no aplicaba la Ley 100 de 1993, por cuanto el causante falleció el 4 de julio de 1994, y tal preceptiva entró en vigencia para el DEPARTAMENTO el 4 de enero de 1995, según Decreto 0017 por el cual se incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, tal como lo admitía el apelante. Precisó que los preceptos sobre viudez vigentes para el momento del fallecimiento de HERNÁNDEZ CERCADO, eran los artículos 1° de la Ley 12 de 1975, 2° de la Ley 113 de 1985 y 5° del Decreto 1160 de 1989, que de todas maneras reclamaban para reconocer pensión a favor de viudas, compañeras o hijos, que el causante hubiera ajustado al momento de su deceso el tiempo legal de servicios requerido para obtener la pensión, requisito que resultó fallido.

Que igual ocurría con la súplica de indemnización sustitutiva, no contemplada legalmente para servidores públicos con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Finalmente, observó que no se aportó convención, pacto, ni laudo de los que pudiera deducirse una pensión especial pactada entre las partes. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folio 11 cuaderno 2), que fue replicada (folio 28 a 31 ibídem), pretende que se case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se acojan las pretensiones de la demanda inicial, principales o subsidiarias.

Por la causal primera de casación formula dos cargos que se decidirán en conjunto, dado que se presentan por la vía misma vía directa, enlistan similares disposiciones, aunque el primero se encamina a obtener la pensión de sobrevivientes, y el segundo la indemnización sustitutiva. PRIMER CARGO Manifiesta que se violó la ley sustancial por “infracción directa de los artículos 11, 13 literales c, y f, 46, 151, 288 y 289 de la ley 100 de 1993”.

En su demostración sostiene que el ad quem se equivocó al decidir el asunto con base en la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio, al igual que en el Decreto 1160 de 1989 sobre viudedad, reconociéndole mayor valor a un decreto de radio restringido al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, norma de alcance no nacional, que ni siquiera se aportó. Que habiendo fallecido el trabajador el 4 de julio de 1994, en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicaban sus artículos 11, 13, 46 y 288 que no podía desconocer el fallador de segunda instancia. Añade que si se le hubiera adecuado su caso a las disposiciones de tal Estatuto, sus 401 días cotizados al ISS entre el 15 de abril de 1974 y el 25 de mayo de 1975, más los 6.732 aportados por intermedio de la Secretaría de Obras públicas, se le hubiera hecho justicia entregándoles lo que les pertenece.

Manifiesta que la GOBERNACIÓN le negó la “pensión de vejez” con el argumento de que los 7133 días equivalían a 19 años, 9 meses y 23 días, es decir, que le restaban 2 meses y 23 días. Agrega que la fidelidad al Sistema de pensiones fue prácticamente del ciento por ciento, teniendo en cuenta que nació el 20 de enero de 1953 y falleció el 4 de julio de 1994, es decir, que inició cotizando a los 20 años de edad, por lo que eso no solamente es violatorio de la ley sustancial, sino de toda equidad y ponderación, ya que su amplio aporte habría dado en su momento para pensionar más de 39 personas que hubieren fallecido cotizando 26 semanas.

Asegura que la pensión de sobrevivientes fue de aplicación inmediata sin que se difiriera por el régimen de transición, tal como lo dijo la Corte en sentencias 17121 del 10 de abril de 2002, 9758 de 13 de agosto de 1997 y 9526 sin indicar su fecha, de las que copia apartes. Finalmente, asegura que la sentencia causa agravio y dolor permanente a la familia HERNÁNDEZ CERCADO, al quedar en el abandono económico y moral.

LA RÉPLICA Aduce que el causante falleció antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 para los entes territoriales, entre ellos el Departamento de Cundinamarca, por lo que para la pensión reclamada aplica el Decreto 1160 de 1989, sin que por lo demás el causante hubiera reunido el tiempo exigido para pensionarlo. SEGUNDO CARGO Enlista similares preceptivas a las señaladas en la proposición jurídica del primer cargo, y asegura que su quebrantamiento ocurrió igualmente por “infracción directa”.

Argumenta que las normas enlistadas privilegian la aplicación de la Ley 100 de 1993, vigente al fallecimiento de HERNÁNDEZ CERCADO, quien al estar afiliado al sistema y cotizado 1019 semanas que convertidas a años, según la exigencia de las normas aplicadas por el ad quem no alcanzaba para reconocer la pensión por aportes, evento en el cual aplica el artículo 49 de tal ley para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

Que lo contrario constituye un enriquecimiento sin causa como lo explicó en los alegatos al Tribunal, al citar un párrafo de la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues la Gobernación se queda con los aportes de 1019 semanas, que habrían alcanzado para pensionar a 39 sobrevivientes de 39 afiliados que hubiesen cotizado solamente 26 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

LA OPOSICIÓN Afirma que la figura jurídica de la indemnización sustitutiva está consagrada en los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, no vigente para el momento del deceso del causante, dado que el sistema pensional entró en vigencia para el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA el 1° de enero de 1995. Que igualmente el Decreto 1730 de 2001 reglamentó los citados artículos y reiteró su aplicación a eventos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado el sendero de puro derecho por el que se formulan los cargos, se parte del supuesto que no existe discrepancia en cuanto a las inferencias fácticas del ad quem, a saber: (i) que el causante ALIRIO HERNÁNDEZ CERCADO laboró como trabajador oficial para la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca, entre el 23 de octubre de 1975 y el 4 de julio de 1994;

(ii) que el tiempo total servido en ese lapso ascendió a 19 años, 9 meses y 23 días; (iii) que falleció el 4 de julio de 1994; y (iv) que no se aportó convención, pacto colectivo, ni laudo arbitral que evidenciara pacto de pensión especial. En ese orden, el sentenciador de alzada coligió que como HERNÁNDEZ CERCADO falleció el 4 de julio de 1994, y el sistema general de pensiones para los servidores departamentales de Cundinamarca entró en vigencia el 4 de enero de 1995, no le era aplicable la Ley 100 de 1993, pues la que regulaba el asunto de la pensión del causante era la 33 de 1985 que exigía por lo menos 20 años de servicio, mismo requisito exigido para que la viuda o compañera permanente accediera a la pensión, conforme a los artículos 1° y 2° de las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985 respectivamente, y el Decreto 1160 de 1989, condición que no se demostró, para finalmente confirmar la sentencia apelada.

Por su parte, la recurrente sostiene que el Tribunal reconoció mayor valor al Decreto Departamental 17 del 4 de enero de 1995, de alcance no nacional, que no se aportó, que a las normas legales y constitucionales, por lo que cuestiona al fallador de segundo grado al no haberle adecuado el no haber tomado en cuenta los “401 días cotizados al…Seguro Social desde el 15 de abril de 1974 y hasta el 25 de mayo de 1975”, más los “6.732 cotizados por intermedio de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca…se le hubiera hecho justicia”.

En ese orden, acierta la impugnante, pues si bien el sentenciador de alzada no se refirió explícitamente al artículo 7° de la Ley 71 de 1988, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, con lo cual hizo suyos los fundamentos de éste, según los cuales, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, las normas aplicables a los empleados oficiales para acceder a la pensión de jubilación, “siempre fueron concordantes y coincidentes al exigir 20 años de servicio y 55 años de edad para los hombres”, copió el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para concluir que conforme a la “historia laboral” y a la “confesión del demandante”, el causante no cumplió con el requisito de los “20 años de servicio al estado”.

El indicado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 consagró que: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer…”.

A su vez, el Decreto 1160 de 1989 reglamentó los términos y condiciones para el reconocimiento de dicha prestación, consagrando en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a tal pensión, el laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS para los riesgos de IVM, o en entidades oficiales cuyos empleados no aportaran al Sistema de Seguridad Social.

Es decir, que para acceder a la pensión es requisito esencial acreditar “veinte (20) años de aportes” en una o varias entidades de previsión social. En las anteriores condiciones surge evidente el yerro del ad quem, pues debió decidir la súplica conforme a lo consagrado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en virtud de que tal como lo encontró el fallador de alzada, en el recuento de los hechos, el causante antes de laborar para la Secretaría de Obras Públicas, cotizó al ISS.

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia, precisando la Sala en instancia, que la actora en el hecho tercero de la demanda inicial menciona que HERNÁNDEZ CERCADO antes de ingresar a Obras Públicas, cotizó para pensión al Instituto de Seguros Sociales, y en el hecho cuarto precisa que para el asunto aplica el régimen anterior, lo que evidencia que su propósito es obtener la pensión por aportes.

Así, para mejor proveer y dictar la sentencia que corresponda, con el objeto de establecer los salarios mensuales base de los aportes efectuados, se ordenará oficiar al ISS para que remita la historia laboral del causante, en el lapso del, y a CAPRECUNDI y a la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, para que certifiquen los salarios base de las cotizaciones que para los riesgos de I.V.M. efectuó ALIRIO HERNÁNDEZ CERCADO, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 3.073.035, por el lapso del.

Esto por cuanto en el expediente no aparece probanza que acredite el valor de tales salarios base de los aportes sufragados. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 30 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de MARÍA LUCILA SALGUERO, quien actúa en nombre propio, y en representación de sus hijos REINEL CAMILO y DIANA MARCELA HERNÁNDEZ SALGUERO contra el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Para mejor proveer y en instancia dictar la sentencia que corresponda, ofíciese por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral al ISS, para que remita a esta Corporación copia de la historia laboral del causante ALIRIO HERNÁNDEZ CERCADO que reposa en esa entidad, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 3.073.035, la que deberá contener la fecha de afiliación, el número de semanas cotizadas para los riesgos de I. V. M., aportes realizados y monto de los mismos durante el lapso del -15 de abril de 1974 al 25 de mayo de 1975-; y a la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, y a CAPRECUNDI, para que certifiquen los salarios base de las cotizaciones que para los riesgos de I.V.M. efectuó ALIRIO HERNÁNDEZ CERCADO, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 3.073.035, por el período del 23 de octubre de 1975 al 4 de julio de 1994.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 23