CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 31257 GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS PAGE 14 CASACIÓN N° 31257 GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS Proceso No 31257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 180. Bogotá D.C., junio diecisiete (17) de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda presentada por el defensor del procesado GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, de fecha 26 de junio de 2008, mediante la cual confirmó la dictada el 13 de agosto de 2007 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al mencionado por el delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos que dieron origen a este diligenciamiento se desprenden de la denuncia formulada el 11 de junio de 2003 por el señor Jerry de Jesús Rocha Rago, a través de la cual informó habérsele exigido por parte de dos miembros de la Policía Nacional, uno de ellos apellidado PERTUZ, la suma de $ 500.000, a cambio de no judicializar la motocicleta de placas SON-49 A, marca Honda C-90, por presentar adulteraciones en su sistema de identificación. Enterados de la notitia criminis, agentes pertenecientes al GAULA Regional Atlántico, organizaron un operativo, con participación del denunciante, en el que emplearían billetes con un número serial determinado, a fin de capturar al denunciado en el momento de recibir el dinero convenido, de lo cual quedaría registro audiovisual.

Así fue como el denunciante, siguiendo las indicaciones de los miembros del GAULA, concertó cita en su residencia con uno de los sujetos que le había hecho la indebida exigencia económica. En el momento en que la víctima entregaba el dinero solicitado, hicieron presencia los uniformados quienes procedieron en el acto a capturar al individuo, quien resultó ser el intendente de la Policía Nacional de Barranquilla GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS.

Con fundamento en los anteriores hechos, se inició la correspondiente investigación penal, a la cual fue vinculado, mediante diligencia de indagatoria, PERTUZ CABAS, a quien se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de concusión, suspendiéndolo del ejercicio del cargo.

Cerrado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del sumario el 16 de enero de 2006, con resolución de acusación en contra del procesado por la misma conducta punible que sustentó la medida detentiva. Impugnada la anterior determinación por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla la confirmó, mediante providencia del 24 de marzo siguiente.

La fase del juicio correspondió tramitarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho judicial en donde, una vez evacuadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, se profirió sentencia el 13 de agosto de 2007, por medio de la cual condenó al acusado a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años, tras encontrarlo responsable del delito de concusión. En la misma providencia, se le negó la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Contra el fallo anterior interpuso recurso de apelación el defensor del procesado, pronunciándose el Tribunal de Barranquilla, mediante providencia del 26 de junio de 2008, en el sentido de confirmarlo, decisión ahora objeto del recurso extraordinario de casación por el mismo sujeto procesal, lo cual dio lugar a que se allegara a los autos la demanda respectiva, sobre cuyos presupuestos lógicos y formales se ocupa la Sala.

LA DEMANDA En la única censura formulada, se invoca la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia. Comienza por señalar el actor que “se quiso reconocer el hecho mediante la suposición de la prueba, y se incurrió en un yerro al suponer el hecho, habiendo ignorado la presencia de la prueba en el proceso, para posteriormente reconocerla pretendidamente en la sentencia en forma supuesta, valorándola equivocadamente como si hubiera obrado legítimamente en el expediente, es decir, el juzgado la valoró, suponiendo su contenido a pesar de haber omitido los pasos que invalidaban su existencia y su legitimidad dentro del proceso (sic) ”.

Luego, en relación con el argumento del Tribunal sobre la forma como fue aducido al proceso el video casete contentivo de la filmación del momento de la captura de su prohijado, afirma el demandante que para poder valorar la prueba tanto la ley como la jurisprudencia reconocen varias etapas o pasos “por los que debe transitar su legitimidad, para su existencia, validez y eficacia”, debiendo ser dispuesta por auto o resolución, a tenor de lo normado en el artículo 232 del estatuto procesal.

No obstante lo anterior, continúa el recurrente, en este caso “cuando se tomó la película del presunto punible, no existía todavía operador judicial a cargo de la investigación, se filmó por parte de autoridad policiva conocedora de la denuncia, no mediando orden de autoridad para dicho efecto, lo anterior se podía subsanar, si la fiscalía hubiese legalizado su aducción ordenando tener el video como prueba, lo cual no se hizo”.

En consideración a lo expuesto, afirma que “el video nunca podría darse por supuesto… no se realizó en rigor las diligencias para su revisión, legalización, control y contradicción procesales como antecedentes necesarios para su posterior valoración”. Como la fiscalía, además, no puso a disposición los medios para establecer si el video era original, impidió a las partes su contradicción. Recalca, por último, que la defensa siempre estuvo inconforme con el hecho de no habérsele puesto de presente el video desde la misma diligencia de indagatoria y en que no se puede aceptar que hubo reconocimiento tácito de su legalidad en los términos del artículo 262 del ordenamiento procesal, pues para ello ha debido surtirse el traslado previsto en el artículo 254 ibídem, por lo que ha debido aplicarse la cláusula de exclusión de esta prueba.

Por lo anterior, el demandante solicita casar la sentencia y “dictar el fallo que deba reemplazarlo”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pronto y sin dificultad se advierte que el único cargo propuesto en la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS no satisface los presupuestos formales señalados en el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, relacionados fundamentalmente con su presentación lógica y acompañada de adecuada argumentación y, por consiguiente, se inadmitirá, por ser la consecuencia procesal que sobreviene frente a tal supuesto, como lo enseña la siguiente disposición del ordenamiento en mención. A esta conclusión se llega de conformidad con las siguientes razones: El casacionista acude, como se sintetizó en el acápite precedente, a la causal de violación indirecta de la ley sustancial por yerros del fallador en la apreciación probatoria, según dice textualmente por incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, de cuya deshilvanada redacción apenas se alcanza a inferir que surge por suposición probatoria.

No obstante tal enunciado, en la sustentación del reparo alude indistintamente a otros aspectos, a saber: de una parte afirma que se tuvo como prueba para sustentar la condena en contra de su prohijado el video casete grabado por los uniformados al momento de la aprehensión sin que haya sido aportado legalmente al proceso, como quiera que no fue ordenado mediante resolución previa y, de otra, que una vez incorporado al proceso no fue posible su contradicción. Esta argumentación del censor pone de presente las siguientes falencias conceptuales: en primer lugar, no diferencia la nociones de los diversos errores de apreciación probatoria atacables por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, particularmente los denominados errores de hecho por falso juicio de existencia por suposición y el de derecho por falso juicio de legalidad y, en segundo orden, entremezcla aspectos que ha debido desarrollar por causales de casación diferentes, comprometiendo principios que regentan el medio extraordinario.

En cuanto a lo primero, cabe destacar que de acuerdo con la pacífica jurisprudencia de esta Corporación, se incurre en el error de hecho por falso juicio de suposición -una de la dos modalidades de este tipo de error (la otra es por omisión probatoria)- cuando se comprueba que el sentenciador idea o crea un medio de prueba que objetivamente no obra en el proceso, al cual otorga fuerza suasoria suficiente (trascendencia) para sostener el fallo en un tópico determinado.

A su turno, el error de derecho por falso juicio de legalidad tiene ocurrencia por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción cuando en realidad no es así y, la segunda, o aspecto negativo, se configura frente a la situación contraria, es decir, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas.

Como se puede apreciar, estos dos tipos de error, esto es, de hecho por falso juicio de existencia por suposición y de derecho por falso juicio de legalidad, aun cuando recaen sobre la apreciación probatoria, dadas sus espacialísimas características no se pueden asimilar, por lo que se incurre en grave incorrección, como ocurre en la propuesta objeto de consideración, cuando se les confunde, pues con ello se atenta contra la lógica y la adecuada fundamentación que deben guiar al recurso.

Con mayor fuerza se evidencia este mismo desacierto cuando en el mismo cargo se plantea la violación de la garantía de contradicción probatoria que, en strictu sensu, debe orientarse por la senda de la nulidad, en tanto constituye presunta vulneración del derecho de defensa. En ambos casos el demandante pasa por alto que en materia casacional opera el principio de autonomía, según el cual las diversas propuestas con entidad de resquebrajar el fallo deben plantearse por separado, con el objeto de precaver la confusión conceptual y el cabal entendimiento de la censura, como así lo prevé el numeral 4° del mencionado artículo 212 del estatuto procesal penal y, de manera subsidiaria, si a más de ello son excluyentes.

Adicional a lo expuesto, lo cual basta para sustentar la inadmisión de la demanda, también se tiene que el casacionista pretermite considerar que el fundamento del fallo de responsabilidad en contra de GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS no se circunscribió al video casete logrado por los funcionarios del GAULA al momento de su aprehensión, donde quedara registrado el momento en el cual el procesado recibió el dinero de parte Jerry de Jesús Rocha Rago con ocasión de la indebida exigencia económica que le hiciera para no judicializar el vehículo motocicleta de placas SON-49 A, marca Honda C-90, pues, como bien lo precisara el ad quem, al resolver crítica similar a esta probanza sobre la cual se sustentó el recurso de apelación, tal conclusión se basó en otros medios de prueba debidamente justipreciados, como su captura en flagrancia y la falta de credibilidad de las disculpas ofrecidas por el procesado, respecto de lo cual se precisó por el a-quo lo siguiente: “Ahora las exculpaciones del procesado no tienen ningún asidero ni justificación, en el sentido de que como tenía un plazo de 72 horas para poner en conocimiento a sus superiores y a las autoridades judiciales, él le dio plazo al señor Jairo Rocha para que consiguiera la documentación, la experiencia indica que ese no es el procedimiento de las autoridades de policía, ellos verifican si el rodante presenta o no adulteración, si no, dejan seguir el vehículo y si las tienen lo inmovilizan llevándoselo para la institución correspondiente y al conductor a disposición de las autoridades judiciales, esa era su función legal como funcionario público (Policía Nacional), pero en ese asunto concreto, el procesado no cumplió con sus deberes legales, no capturó inmediatamente al señor Jairo Rocha a pesar de haberlo sorprendido en flagrancia con una moto que presentaba adulteración, tal como lo refleja el informe técnico que contiene el peritazgo que se le practicó al referido rodante (visible a folio 22, cuaderno 1 c.o.), dictamen realizado por el Departamento de Automotores de Policía Atlántico, allí se verificó la falsedad del motor, chasis y placas de la moto tipo turismo, marca Honda, color rojo, placas SON 49 A…Entonces tenemos el procesado en su indagatoria y en el interrogatorio que rindió en la audiencia pública, aseguró que se le informó por parte el agente Gustavo Maldonado Martínez, que ese vehículo era gemelo con otro, si ello es así por qué razón dejó en libertad a Jairo Rocha, violando sus deberes legales y constitucionales y no puso a disposición inmediatamente a la moto en los patios de la SIJIN, sino que la dejó allí para que se la cuidaran, la respuesta es obvia, para que el propietario de la moto consiguiera el dinero que le exigió valiéndose de su cargo para devolverle el rodante”.

Para condenar al sindicado, además, los juzgadores tuvieron en cuenta las declaraciones del denunciante Jerry de Jesús Rocha Rago, así como las de Jairo y Jofer Rocha Nigro, quienes ratifican lo dicho por el primero. Al sustraerse el actor a cuestionar los elementos de persuasión referidos, sobre los cuales, se reitera, se sustentó en grado de certeza la responsabilidad de GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS en la conducta punible de concusión por la cual fue acusado, surge nítida la falta de trascendencia de la censura.

Ante este panorama ofrecido por el libelo, la decisión que razonablemente se impone adoptar es la de su inadmisión. En consecuencia, a ello se procederá, además porque aunado a ello no se observa que durante el trámite del proceso o con ocasión del proferimiento del fallo se hubiera incurrido en vulneración de garantías fundamentales que ameriten intervención oficiosa de la Sala, según la previsión contenida en el artículo 216 del estatuto procesal penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado GERARDO ENRIQUE PERTUZ CABAS, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1139985127.doc