CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 31249 EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. Vs. JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: DRA. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 31249 Acta No.98 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 15 de junio de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por el señor JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que la empresa continuara pagando de manera íntegra la pensión de jubilación convencional que le reconoció, en cantidad de $358.000.oo, con los incrementos de ley que se causen; más las mesadas adicionales causadas desde el mes de diciembre de 2004, los reajustes de ley y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que para el año de 1982 la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa tenía previsto un régimen pensional especial para los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y más de 20 de servicios, de acuerdo con el cual adquirían el derecho a la pensión de jubilación con un 85% del salario que estuvieran devengado; también, que el demandante JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ laboró en la empresa demandada, denominada antes Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en forma discontinua durante más de 20 años, razón por la cual le concedió la pensión de jubilación a partir del 27 de diciembre de 1982, a través de la resolución Nro.30010; solicitó al Instituto de Seguros Sociales, al cumplir 60 años de edad, la pensión de vejez, obteniendo su reconocimiento mediante la resolución 001918 del 19 de febrero de 1997, a partir del 13 de junio de 1992, pero que el 18 de noviembre de 2004, la demandada expidió la “Decisión de Gerencia” número 00000181 por medio de la cual dispuso compartir la pensión de vejez del ISS con la que reconoció la empresa, descontarle la suma de $358.000.oo de sus mesadas y establecer una deuda por compartibilidad, a su cargo, por valor de $30.105.664.oo; pese a la reclamación presentada por el extrabajador, la demandada no la atendió. La empresa se opuso a las pretensiones del actor, porque adujo la compartibilidad pensional; aceptó que la convención colectiva vigente para la época en que reconoció al actor la pensión establece los mismos requisitos que tenía previstos la ley aplicable al caso, de modo que se trata de una pensión de carácter legal mejorada convencionalmente en lo concerniente a su monto.

También propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción de la compatibilidad pensional, prescripción de las mesadas pensionales, enriquecimiento injusto y compensación. DECISIONES DE INSTANCIA El Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión de primer grado, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de octubre de 2005, en cuanto declaró que la pensión convencional otorgada por la demandada al señor JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ es compatible con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, para condenar a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a reanudar el pago total de la mesada pensional al actor y a sufragar las diferencias de las mesadas pensionales convencionales causadas y no canceladas a partir del 13 de junio de 1992, con los respectivos reajustes de ley.

En la decisión recurrida se encontraron acreditados, entre otros, los hechos referentes a que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación mediante la Resolución Nro. 012 de 3 de enero 1983, donde se indica en su parte motiva que el solicitante tiene 50 años de edad y 25 años, 1 mes y 1 día de servicios; también que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a partir del 13 de junio de 2003 y que la demandada mediante Decisión de Gerencia Nro. 00000181 de 18 de noviembre de 2004 compartió la pensión otorgada con la del Seguro mencionada.

Anotó que, conforme lo estableció el juzgador de primer grado la pensión de jubilación extralegal otorgada al demandante fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, de modo que es compatible con la de vejez del Seguro Social, dado que sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 es compartible la pensión extralegal con la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales.

Para definir el tema propuesto por la empresa, atinente a que la pensión reconocida al actor no era convencional, sino legal mejorada, citó los requisitos exigidos en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y se refirió al artículo trigésimo noveno de la convención colectiva, para establecer que consagra los mismos requisitos y, se diferencia sólo en cuanto prevé que las vacantes serán cubiertas por trabajadores de la empresa; mientras que el literal b) se refiere a los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la ley, pero condiciona a que el tiempo de servicios sea exclusivamente en la entidad, con un equivalente, desde el 85%, que aumenta 3 puntos por cada año adicional hasta llegar a los 25 años y, el literal c) exige 25 años de servicios a la empresa sin tener en cuenta la edad con un 100% del salario.

El Tribunal encontró que en las condiciones anotadas la pensión concedida al actor es extralegal, pues la demandada se la concedió sin consideración a la edad, en cuantía del 100%, por tener cumplidos 25 años de servicios, esto es, en los términos del literal c), puesto que no se trató simplemente de mejorar la cuantía, sino que enfatizó que se otorgó sin consideración a la edad, además de exigir que los servicios se cumplieran de manera exclusiva a la entidad.

Por último, el juzgador de segundo grado estimó que “La circunstancia que para la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación el demandante tuviese más de 50 años de edad, pues los cumplió el 17 de junio de 1982, podría suponer que se encuentra en la situación del literal b), como también en la del literal c) sin embargo debe estimarse que por consagrar el último literal expresamente la pensión para quienes prestaren servicios por mas de 25 años exclusivamente a la demandada, corresponde a la situación del actor, y no la del literal b), que parte de la exigencia de 20 años de servicios”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case en su totalidad la sentencia impugnada, para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar absuelva a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S.A. E.S.P. de todas las pretensiones de la parte actora. Con este propósito presentó 4 cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna; procede el estudio simultáneo de los dos primeros, que están dirigidos por la vía directa y aluden al mismo punto controvertido; posteriormente se examinarán los dos restantes, en cuanto guardan estrecha similitud.

PRIMER CARGO Orientado por la vía directa, denuncia la infracción directa del literal b) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del mismo año, en relación con los artículos 17 de la Ley 6a de 1945; 11, 59 y 60 del mencionado acuerdo 224 de 1966; 38 de la Ley 157 de 1887 y 1501 del Código Civil. Anota que no discute los hechos referentes a que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la EMPRESA DE ENERGIA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ el 13 de noviembre de 1957; completó 25 años, 1 mes y 1 día de labores continuas; cumplió 50 años de edad el 3 de octubre de 1982 y que el actor fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente; que pese a ello, el Tribunal dejó de aplicar el literal b) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966, que cita textualmente, porque los trabajadores oficiales de la demandada era afiliados forzosos al Seguro Social.

Agrega que el actor adquirió la expectativa legítima de obtener la pensión vitalicia de jubilación, si reunía los requisitos del literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, pero el primero de enero de 1967 entró en vigencia el Acuerdo 224 de 1966 del ICSS que obligó la afiliación y cotización a esa entidad y por ello no se convirtió en beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 60 del aludido Acuerdo 224, porque llevaba solo 9 años, 1 mes y 18 días de servicios.

Explica que la E.E.E.B. y su sindicato suscribieron una convención colectiva de trabajo en la que acordaron una pensión de jubilación que es la misma legal pero mejorada en el monto de las mesadas pensionales y por ello no puede ser considerada extralegal, ya que fue extractada de la de jubilación del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, que mantuvo los 20 años de servicios y los 50 años de edad.

LA RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal apreció correctamente el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación al actor, pues basta observar que ni la Ley 4ª de 1966, ni la 5ª de 1969 establecieron requisitos para adquirir el derecho a una pensión de jubilación y precisa que el documento referido está sustentado en la convención colectiva de trabajo vigente para la época.

SEGUNDO CARGO También dirigido por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966. Aprobatorio del Acuerdo 224 del 1966, en relación con el artículo 17 de la Ley 6a de 1945, artículos l°, 11 y 59 del reseñado Acuerdo 224 y artículo 1501 del Código Civil. Aduce que en la decisión acusada se interpretó erróneamente el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo 224 del mismo año, cuando manifestó que sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, es compartible la pensión extralegal con la de vejez que reconoce el Seguro Social y que como la jubilación otorgada al demandante fue concedida a partir del año 1982 es claro que lo fue con anterioridad al Acuerdo aludido, por lo que es compartible con la reconocida más adelante por el Instituto de Seguros Sociales.

La acusación también reprueba que el Tribunal determinara que el hecho de haber continuado cotizando, el empleador, con la aquiescencia del Seguro no convierte en compatible la pensión, en razón a que los derechos son consagrados por las normas y no por las acciones u omisiones del empleador. Al respecto menciona que el error del ad quem radicó en considerar que los requisitos para que la pensión sea compatible o compartible dependen del acuerdo de voluntades expresado al momento del reconocimiento de la pensión extralegal o en la forma como se pacte en la convención colectiva de trabajo o en el pacto colectivo, es decir, en el acto que de origen al reconocimiento de una pensión extralegal; que el carácter extralegal lo determina el que se mejore uno o varios de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión; explica que en este caso existió acuerdo de voluntades para que la pensión fuera compartida, pero que no fue expreso sino tácito, originado en la afiliación libre y espontánea del pensionado para que la Empresa siguiera pagando la totalidad de la cotización. LA RÉPLICA Apunta que la jurisprudencia laboral tiene reiterado que las pensiones extralegales reconocidas después del 17 de octubre de 1985 son compatibles, a menos que en las convenciones colectivas se diga expresamente que las pensiones reconocidas son compartibles con la del seguro social.

SE CONSIDERA No se estudia, en los cargos de la vía directa, el aspecto relativo al contenido de la disposición convencional que sirvió de sustento a la empresa demandada para reconocerle, al señor JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ, la pensión de jubilación extralegal, toda vez que ello comporta un análisis probatorio, vedado a la reseñada vía. En el plano jurídico, considera la mayoría, en este caso, que tratándose de las pensiones extralegales la sola variación de su porcentaje, como en este asunto al 100% del salario con el cual se liquida, determina que su origen sea extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

A lo dicho se suma que si como lo advirtió el Tribunal, y no se objeta en la acusación jurídica, la norma convencional estableció un régimen pensional mayor, como que no exige una edad para adquirir el derecho, sino tan solo el tiempo de servicios superior a 25 años, es patente la naturaleza extralegal y superior de la pensión. Luego, en tanto la pensión que se reconoció en 1982 al actor tuvo carácter extralegal, debía concluirse, como lo dijo el Tribunal, su condición de compatible con la de vejez que otorgó el ISS.

En las condiciones anotadas los cargos no prosperan. CARGOS TERCERO Y CUARTO Ambos ataques acusan por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, que puso en vigencia el Acuerdo 029 de 1985; en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; modificado por la Ley 4a de 1966 y 5a de 1969; 11, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966; 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como violación medio; 50, 51, 60, 174 a 180, 187, 251 a 254, 258 y 268 del C. de P. C. Dicho quebrantamiento legal, sostiene la acusación, se originó en errores debidos a la apreciación equivocada de la Resolución número 012 de 3 de enero de 1989 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (fl. 129 a 131); la Resolución número 001918 de 19 de febrero de 1997 a través de la cual el ISS otorgó al demandante la pensión de vejez (fl. 10) y la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1° de julio de 1981 y el 30 de junio de 1983 (fls. 29 a 80).

La censura atribuye al juzgador de segundo grado los siguientes yerros fácticos: “1° Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B. fue extralegal. “2° No haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B. fue legal pero mejorada. “3° Dar por probado, sin estarlo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B. y por el ISS eran “compatibles”.

“4° No haber dado por probado, estándolo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B. y por el ISS son “compartibles”. La censura indica que su inconformidad radica en que no se encuentra probado en el proceso que la pensión a cargo de la empresa demandada fuera otorgada de manera extralegal, ni que fuera compatible con la de vejez a cargo del Seguro, como lo entendió equivocadamente el juzgador de segundo grado.

Al respecto considera que los errores de hecho que se atribuyen se originaron por no advertir en los documentos privados auténticos, que obran a folio 10, 129 y 131, lo que ellos contienen en relación con la prueba solemne que es la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Empresa de Energía Eléctrica y el sindicato existente en la misma (fls. 29 a 80).

Explica, con sustento en la jurisprudencia, lo que es el error de hecho, y se refiere a yerros simultáneos derivados de la valoración de las pruebas solemnes y de las que no tienen esta condición; razón por la que estima procedente denunciar como errores de derecho las equivocaciones que a su juicio se originaron en el examen de las pruebas, pues en su concepto las solemnes priman sobre las demás. Posteriormente señala que salta a la vista el manifiesto error, porque en la cláusula trigésima novena de la convención colectiva de trabajo que la pensión de jubilación es idéntica al literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, modificado por las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969 en cuanto al tiempo de servicios para adquirir el derecho a la pensión y la edad para tener derecho a la mesada pensional.

Resalta que la pensión de jubilación que otorgó la demandada, a través de la resolución número 012 del 3 de enero de 1983, no es más que la legal mejorada porque se respetó el derecho adquirido por el trabajador, de pensionarse con 20 años de servicios continuos y exclusivos y los 50 años de edad, y se incrementó del 75% al 100% el monto de la mesada pensional por haber laborado más años, sin que pueda ser considerada extralegal por el simple hecho de aumentar el monto de las mesadas pensionales pues precisamente en esto consiste la mejora de la pensión legal.

Agrega que el Tribunal no tuvo en cuenta que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales mientras fue trabajador activo y como pensionado en cumplimiento del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que creó el régimen de transición para que las pensiones fueran compartidas y no compatibles. LA RÉPLICA Aduce en contra de la prosperidad de los cargos tercero y cuarto que es suficiente manifestar la inexistencia de los errores que se atribuyen al juzgador de segundo grado, porque sin lugar a dudas la pensión reconocida a JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ es convencional, pues así se infiere de la aplicación de las normas vigentes a la fecha de su reconocimiento, toda vez que para el 27 de diciembre de 1983 era aplicable el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que exigía en su artículo 11 para tener derecho a la pensión de vejez, haber cumplido 60 años de edad y el artículo 260 del C. S. T. tenía previsto ese derecho a los 55 años, razón por la que el soporte jurídico de la pensión a los 50 años en este caso es la convención colectiva de trabajo.

SE CONSIDERA En razón a que los cargos se refieren a la naturaleza de la pensión que reconoció la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ al actor, esto es, si legal o extralegal, es pertinente citar la cláusula convencional que la contiene, la cual se encuentra redactada en los siguientes términos: “ARTICULO TRIGESIMO NOVENO – PENSIÓN DE JUBILACIÓN “La empresa pensionará a sus trabajadores en la siguiente forma: “a) La empresa reconocerá pensión de jubilación en la cuantía determinada por la Ley, a los trabajadores que hayan adquirido este derecho, es decir, veinte (20) años de servicios en entidades oficiales y cincuenta (50) años de edad, siendo reemplazados preferencialmente por trabajadores de la Empresa que reúnan los requisitos indispensables en cuanto a la idoneidad y capacidad, siempre y cuando sea necesario proveer dichas vacantes.

“b) La Empresa pensionará a los trabajadores que cumplan (50) años de edad y hayan prestado exclusivamente sus servicios a la empresa en forma continua o discontinua por más de veinte (20) años, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la siguiente tabla: “Tiempo de servicio Porcentaje de pensión 20 años cumplidos 85% 21 años cumplidos 88% 22 años cumplidos 91% 23 años cumplidos 94% 24 años cumplidos 97% 25 años cumplidos 100% “c) Cuando un trabajador cumpla veinticinco (25) años de servicios a la empresa, en forma continua o discontinua tendrá derecho a la pensión de jubilación sin tener en cuenta la edad y de acuerdo al porcentaje establecido para este caso, en el literal b)”.

Así mismo se observa que en la Resolución Nro. 012 del 3 de enero de 1983, por medio de la cual la demandada reconoció la pensión vitalicia de jubilación al JOSÉ GONZALO BARBOSA DÍAZ (fls. 129 a 131), aparecen como fundamentos por haber acreditado 50 años de edad, no estar recibiendo recompensa alguna del tesoro nacional y haber laborado para la empresa en el lapso comprendido entre el 15 de noviembre de 1957 al 26 de diciembre de 1982; además que se liquida, entre otras bases, de conformidad con el literal b) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo vigente.

Es evidente entonces que el demandante adquirió el derecho a la pensión prevista en la cláusula transcrita, en cuantía del cien por ciento (100%) sobre el salario base de liquidación de esa prestación extralegal, toda vez que cumplió con la exigencia de haber reunido 25 años de servicio para la empresa; luego conforme a los términos del reconocimiento referido, la mayoría de la Sala para este evento considera que la pensión otorgada al demandante es extralegal, pues como se anotó al resolver los dos primeros cargos, la sola variación del porcentaje, al 100% del salario con el cual se liquidó la pensión en este caso, conduce a concluir esa naturaleza extralegal, sin importar que las normas legales vigentes para ese momento previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios, pues se entiende que el acuerdo colectivo suscrito en tales términos persigue que ante la eventualidad de la derogatoria de la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, que supera el mínimo de derechos consagrados en la ley, amén de que como infirió el sentenciador, la preceptiva analizada consagra un derecho pensional para los trabajadores con 25 años de labores, sin consideración a la edad.

En consecuencia, no se equivocó el juzgador de segundo grado al concluir la compatibilidad pensional en este asunto, puesto que la prestación reconocida por la empleadora al actor es de carácter extralegal, con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. El cargo, conforme a lo expuesto no prospera; por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en el proceso adelantado por JOSÉ GONZALO BARBOSA DIAZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S.A. E.S.P. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVÚELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Conjuez MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31249 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUALLO CALDERÓN. Demandada: Empresa de Energía de Bogotá Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual asienta la tesis de que la naturaleza de la pensión la signa el monto de la misma, si este es superior al legal, pactado en convención colectiva, con prescindencia de los requisitos legales de edad y tiempo de servicio y para efectos de determinar la compatibilidad pensional con la de vejez.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, son de carácter legal, como tradicionalmente lo ha señalado la jurisprudencia, que ahora se cambia por la actuación del conjuez..

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan pro acuerdo convencional y mejorando la tasa de reemplazo prevista en la ley no pierden la condición de pensiones legales; ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 31249 JOSE GONZALO BARBOSA DIAZ VS. EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA S.A. E.S.P. Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, pues contrario a lo que sostuvo la mayoría en este caso, considero que la pensión de jubilación no deja de ser legal para convertirse en extralegal, por el solo hecho de que se varíe su porcentaje, cuando se mantienen en la disposición convencional el mismo tiempo y edad consagrados en las leyes para tener derecho a ella.

Tal ha sido el criterio reiterado y mayoritario de esta Corporación, que he venido compartiendo, el cual está consignado, entre otras muchas, en la sentencia del 4 de septiembre de 2007 radicado 29695, en la cual se dijo: “En ese orden, es evidente que para el otorgamiento de la pensión de jubilación, la EMPRESA tuvo en cuenta que cada uno de los tres demandantes reunieran los dos requisitos legales arriba indicados:.

Por otro lado, es incuestionable que para el 4 de septiembre de 1972, el 16 de junio de 1977 y el 4 de abril de 1983, fechas a partir de las cuales los demandantes y el causante MOLINA TORRES empezaron a disfrutar de la pensi��n de jubilación, se encontraba vigente el artículo 17-b de la Ley 6ª de 1945, que exigía dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a saber: llegar a 50 años de edad y haber prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos, preceptiva aplicable a los servidores del orden distrital como lo fueron los pensionados demandantes, incluido el causante MOLINA TORRES.

En ese orden, es evidente que existe identidad entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, en torno a los requisitos para tener derecho a la pensión, incluido el monto del 75%, a excepción de la del actor SANTANA que se ajustó al 77.5% por haber servido 21 años, que no por eso las convierte en pensiones de arraigo extralegal.

Precisamente en torno al tema, esta Sala de la Corte, en decisión mayoritaria ha sentado su criterio, que como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en sentencia 20022, de 11 de julio de 2003, en la que se dijo: “…para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’.

“Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación.” En los anteriores términos dejo plasmada mi discrepancia con la sentencia. Fecha Ut supra.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31249 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Ref: JOSE GONZALO BARBOSA DIAZ vs. EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA S.A. E.S.P. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto dado que en mi sentir la sola circunstancia de que el porcentaje del ingreso base para liquidar la pensión de jubilación “convencional” sea superior al instituido por el legislador, no es suficiente para colegir que se trata de una pensión diferente a la legal, cuando en estricto rigor existe plena coincidencia en los requisitos que exige la ley para la causación o estructuración del derecho pensional, cuales son, la edad y tiempo de servicios.

Tal criterio fue expuesto mayoritariamente, entre otros, en la sentencia de 4 de noviembre de 2007, radicación 29695, así: “En ese orden, es evidente que para el otorgamiento de la pensión de jubilación, la EMPRESA tuvo en cuenta que cada uno de los tres demandantes reunieran los dos requisitos legales arriba indicados:. Por otro lado, es incuestionable que para el 4 de septiembre de 1972, el 16 de junio de 1977 y el 4 de abril de 1983, fechas a partir de las cuales los demandantes y el causante MOLINA TORRES empezaron a disfrutar de la pensión de jubilación, se encontraba vigente el artículo 17-b de la Ley 6ª de 1945, que exigía dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a saber: llegar a 50 años de edad y haber prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos, preceptiva aplicable a los servidores del orden distrital como lo fueron los pensionados demandantes, incluido el causante MOLINA TORRES.

En ese orden, es evidente que existe identidad entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, en torno a los requisitos para tener derecho a la pensión, incluido el monto del 75%, a excepción de la del actor SANTANA que se ajustó al 77.5% por haber servido 21 años, que no por eso las convierte en pensiones de arraigo extralegal.

Precisamente en torno al tema, esta Sala de la Corte, en decisión mayoritaria ha sentado su criterio, que como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en sentencia 20022, de 11 de julio de 2003, en la que se dijo: “…para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’.

“Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación.” Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 30