CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31.227 CÉSAR EDUARDO ÁVILA GARCES y JOHN FREDY PERALTA Casación 31.227 CÉSAR EDUARDO ÁVILA GARCES y JOHN FREDY PERALTA Proceso No 31227 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 153 Bogotá D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados CESAR EDUARDO ÁVILA GARCES y JOHN FREDY PERALTA.

ANTECEDENTES: 1. Hacia las 12:30 P.M. del 16 de abril de 2005, en la calle 25 con la carrera 8 B de Neiva, en desarrollo de una operación policial dirigida a la inmovilización de una motocicleta de su propiedad, Benjamín Guzmán Penagos fue golpeado en el abdomen por varios agentes y como consecuencia de ello debió ser intervenido quirúrgicamente.

Medicina Legal le dictaminó incapacidad de 45 días con “ deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente ”. 2. En virtud de tales hechos, conocidos oficialmente en razón de la denuncia formulada por la víctima, un Juzgado de Instrucción Penal Militar inició proceso penal el 20 de diciembre de 2005 y vinculó mediante indagatoria a ÉDGAR CORREA QUINTERO, CESAR EDUARDO ÁVILA GARCES y JOHN FREDY PERALTA, a quienes detuvo preventivamente con derecho a libertad provisional el 24 de abril de 2006.

Después de esta determinación rindió injurada CRISTIAN JOSÉ VÉLEZ FRAGOSO y al resolvérsele la situación jurídica el despacho judicial se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. El 26 de enero de 2007 se calificó el mérito probatorio del sumario así: · Resolución de acusación contra PERALTA, ÁVILA GARCES y CORREA QUINTERO, en calidad de coautores materiales de la conducta punible de lesiones personales dolosas tipificada en el inciso 2º del artículo 113 de la Ley 599 de 2000. · Acusación por el mismo cargo contra VÉLEZ FRAGOSO, a quien se le atribuyó a título de omisión impropia.

Al resolver los recursos de apelación interpuestos contra esa decisión por defensores y procesados, la Fiscalía Penal Militar de segunda instancia la confirmó en su integridad el 7 de mayo de 2007. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado 154 de Primera Instancia de Ibagué, por intermedio de la providencia del 4 de diciembre de 2007 le cesó procedimiento, por muerte, al procesado CRISTIAN JOSÉ VÉLEZ FRAGOSO; y absolvió a los demás acusados. 4.

Sometido el último pronunciamiento a consulta, fue revocado por el Tribunal Superior Militar a través del fallo recurrido en casación, expedido el 18 de julio de 2008, por medio del cual condenó al patrullero CESAR EDUARDO ÁVILA GARCES y a los agentes retirados JOHN FREDY PERALTA y ÉDGAR CORREA QUINTERO, cada uno a 32 meses de prisión, multa equivalente a 34,66 salarios mínimos legales mensuales, separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena privativa de la libertad.

“ Establecida la responsabilidad penal de los encausados – expresó el ad quem en el capítulo relativo a la cuantificación del castigo —, este Tribunal procederá a condenarlos por el delito de lesiones personales contemplado en los artículos 111, 112 inciso 2º, 113 inciso 2º del Código Penal vigente al momento de los hechos (Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 890 de 2004) y teniendo en cuenta que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó una incapacidad de 45 días, con secuelas médico legales de deformidad física de carácter permanente.

“ Siendo varios los resultados, se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad, tal como lo formula el artículo 117 del Código ibídem, la que resulta ser la prevista en el artículo 113, esto es, pena de prisión de 32 a 126 meses y multa de 34.66 a 54 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. “ La Sala impondrá el mínimo establecido, dado que en la resolución de acusación no se dedujeron circunstancias de agravación, así como que debe reconocérseles en su favor, como atenuante, la buena conducta anterior”.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos. Primero. 1. El Tribunal Superior Militar incurrió en error de hecho en la apreciación probatoria. La primera instancia, tras un minucioso análisis de las evidencias, advirtió la existencia de dudas y contradicciones notables de los supuestos testigos de los hechos. Se admitió en esa sede –y se reconoce por la defensa— la ejecución del procedimiento judicial en el que miembros de la policía, en procura de indagar sobre la procedencia de una motocicleta, tuvieron contacto con Benjamín Guzmán Penagos.

Quedó claro, igualmente, con las declaraciones de Jonathan Lozano Piñeros, Mariela Penagos de Guzmán y José Raúl Quintero, que cuando los uniformados cumplían su deber Guzmán Penagos ejerció “ la fuerza desmedida ” contra varios de ellos. Los servidores públicos, según el ad quem, respondieron con violencia excesiva. Nunca dentro de la investigación –enfatiza la recurrente— se allegó prueba de que sus representados, o alguno de sus compañeros, ejecutaran maltrato físico de ese tamaño. No se evidenció, por ende, la extralimitación contra la integridad física del denunciante. 2.

Revisados con detenimiento los testimonios atrás relacionados, en los cuales se apoyó el fallo impugnado, se advierte duda sobre lo realmente sucedido. Los declarantes refirieron hechos contrarios a los relatados por Guzmán Penagos, su amigo. Para fijar responsabilidades en relación con la cirugía a que éste debió ser sometido, aludieron a fuertes agresiones en su contra de los policías, a que lo arrastraron por el suelo, lo golpearon en la cabeza, en el estómago y en sus extremidades, es decir, refieren lesiones nunca puestas en conocimiento de las autoridades por la propia víctima.

El Tribunal obvió el análisis del informe médico sobre las heridas. El primer reconocimiento médico practicado a Guzmán Penagos estableció que de acuerdo con el resumen de su historia clínica “ fue intervenido por trauma cerrado de abdomen en donde se encontraron las vísceras congestivas sin perforación ”, lo cual lleva a concluir que la lesión que presentó no obedeció necesariamente a la circunstancia de recibir “ innumerables golpes ” en el abdomen.

Esta deducción, de hecho, “ es corroborada con la historia clínica de atención de urgencias la cual obra a folio 21 donde se determinó que la dolencia era enfermedad general diagnosticando úlcera gástrica, así mismo a folio 25 del cuaderno principal se diagnostica peritonitis aguda, patología que puede obedecer a causas internas del organismo y no como quiere hacer ver el señor Benjamín Guzmán, y el honorable Tribunal Superior Militar que dicha afección es causa de una dolencia externa ”. 3.

Sería importante atender lo manifestado por los procesados a favor de los cuales se recurre, así como lo dicho por el PT. Juan Carlos Celemín Parra, el ST. Francisco Luis Burgos Solipa y la SS. Elexy Esther Hincapié Herrera, “ que sí fueron testigos presenciales y gozan de toda la credibilidad, objetividad e imparcialidad ” al afirmar que los acusados no “ arremetieron ” contra el denunciante.

Son estigmatizados “ de falta de credibilidad probatoria por presunta solidaridad de cuerpo ”, sólo por el hecho de ser uniformados. Si se tomaran en cuenta esas declaraciones no habría lugar a señalar a ÁVILA y a PERALTA como responsables penalmente del delito imputado, sino a tenerlos, por el contrario, como víctimas del ataque de Guzmán Penagos.

El Tribunal le dio total respaldo y credibilidad a declaraciones viciadas por sentimientos de amistad “ y de favorabilidad ”. Es necesario, por esa razón, analizar detenidamente el testimonio rendido por Mariela Penagos de Guzmán, “ madre del presunto perjudicado ”, quien al referirse a los hechos no dijo “ que su hijo hubiese sido víctima de agresiones tan inhumanas como las señaladas por los demás declarantes ”.

Así las cosas, resulta razonable que el a quo apoyara su decisión “ en la duda probatoria en relación con las declaraciones arrimadas a la investigación ”. Debe aplicarse, pues, el in dubio pro reo en beneficio de los condenados. Segundo cargo. 1. El juzgador incurrió en error de derecho al dejar de reconocer la norma sustancial del principio del in dubio pro reo.

Concluyó, con apoyo en la prueba testimonial, que los policías acusados son responsables de las lesiones, sin pronunciarse acerca de las contradicciones vislumbradas por la primera instancia, la Agente del Ministerio Público y la defensa técnica. 2. Al lugar de los hechos, para controlar el caso, concurrieron los siguientes servidores públicos: AG.

PERALTA, ST. BURGOS SOLIPA, PT. CELEMIN, SS. HINCAPIÉ y el AG. CORREA. El patrullero VÉLEZ expresó que al intentar esposar a Guzmán, éste se opuso y hubo necesidad de reducirlo, poniéndolo boca abajo. También su progenitora enfrentó el procedimiento y en el forcejeo resultó lesionado el PT. ÁVILA. En la indagatoria rendida por Benjamín Guzmán Penagos ante la Fiscalía 7ª Seccional de Neiva por la conducta de violencia contra empleado oficial, modificó lo dicho en la denuncia, incluso en contravía del relato de “ los presuntos ” testigos de cargo y en especial de Mariela Penagos de Guzmán. Las agresiones que según el denunciante le fueron causadas, por otra parte, no constan en el peritazgo médico ni en la historia clínica.

Acudió al hospital en razón de dolor abdominal, sin evidencia de signos externos confirmatorios de su dicho. Esta circunstancia, no considerada por el ad quem, es generadora de duda sobre lo acontecido. La realidad es que Guzmán Penagos presentó una peritonitis debido a congestión del yeyuno “ sin conocimiento de la causa probable ”, pudiendo haber sido un proceso infeccioso bacteriano por consumo de alcohol o alimentos irritantes.

Ese estado de dubitación no era obstáculo para acusar pero sí para condenar. Consiguientemente, ante la falta de certeza para hacerlo, le solicita la defensora a la Sala casar la sentencia y absolver a sus representados, dado que es trascendente el “ error de hecho” por “falso juicio de existencia ” denunciado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

Es notorio que la demanda no satisface el requisito legal de claridad y precisión en la formulación de los cargos, presentados por la apoderada de los sindicados CESAR EDUARDO ÁVILA GARCES y JOHN FREDY PERALTA al amparo de la causal 1ª de casación de la ley 600 de 2000, a través de la cual es viable denunciar yerros jurídicos o probatorios de la sentencia. Los primeros no le permiten a quien los plantea el debate de los hechos que declaró comprobados el juzgador ni la apreciación probatoria y se originan en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

La violación de la ley, en el segundo evento, tiene lugar de manera indirecta, como resultado de errores en la apreciación probatoria, que pueden ser de hecho o de derecho. Los de hecho ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o considera como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción). 2.

En el caso examinado, pese a que la recurrente anunció en los dos reproches del libelo la violación indirecta de la ley sustancial, originada en el primer caso en error de hecho y en el segundo de derecho, dejó de acreditar en cada uno la modalidad de la equivocación y su relevancia. 3. En la primera censura, en efecto, le bastó asociar el yerro a la apreciación probatoria, sin precisar de cuál se trató. Pero la falencia no sólo se redujo a eso pues si así fuera sería superable y admisible la demanda en razón del reproche.

Se limitó la recurrente a reivindicar como acertada la valoración de las evidencias hecha por la primera instancia y a señalar su punto de vista acerca de los alcances que han debido otorgarse a las pruebas, la cual pide adoptar a la Corte en desarrollo del recurso extraordinario, olvidando que el mismo no está concebido como tercera instancia del proceso penal sino como un escenario dispuesto para el control de legalidad de la sentencia. 4.

En el segundo cargo la abogada persiste en la incorrección. Habiendo anunciado un error de derecho –por ninguna parte demostrado— finalizó aludiendo a un yerro de hecho por falso juicio de existencia, quizás referido al examen médico legal practicado a la víctima, tomado en consideración en el fallo impugnado según puede objetivamente comprobarse, aunque con efectos distintos a los esperados por la profesional.

Lo ostensible, en suma, en medio de su desconocimiento sobre la naturaleza y requisitos de la casación, es que la recurrente no comprobó ningún desacierto del juzgador y que la argumentación con la cual intentó cumplir esa carga procesal corresponde a su criterio personal acerca de la manera como debieron analizarse los medios de convicción. Por ende, se inadmitirá la demanda.

Casación oficiosa. Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía correr traslado para concepto al Ministerio Público.

Dicha postura fue recogida en el auto anotado, en el cual se consideró que en cumplimiento de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia lo lógico es subsanar inmediatamente, sin correr traslado al Ministerio Público, la irregularidad atentatoria de los derechos fundamentales con el fin de reparar el agravio inferido, en especial cuando la Constitución y la ley imponen a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.

En este orden de ideas, la Sala procederá de oficio a casar parcialmente la sentencia porque se transgredió el principio de legalidad de la pena. ¿La Razón? El Tribunal Superior Militar al fijarla tuvo en cuenta, indebidamente, el incremento sancionatorio introducido a través del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Es una conclusión acorde con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala en la providencia del 17 de septiembre de 2008 (única instancia 27.339).

Se produjo en un caso seguido contra una congresista por hechos ocurridos en Bogotá en enero y marzo de 2006, sometidos al rito de la Ley 600 de 2000. Se realizaron las siguientes precisiones: · La fecha de los acontecimientos no tiene incidencia frente al esquema procesal bajo el cual debía adelantarse la investigación y el juzgamiento. · Mayoritariamente, antes, la Corte había definido que la aplicación del aumento general de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 quedaba supeditada a la gradualidad fijada por el legislador para la Ley 906 del mismo año. Consiguientemente, regiría esa intensificación en los Distritos Judiciales donde se fuese implantando el sistema acusatorio. · Los incrementos de dicha ley, entonces, adquirieron vigencia en Bogotá el 1º de enero de 2005, día fijado en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 para implementar allí el sistema acusatorio, al igual que en Armenia, Manizales y Pereira. · Así las cosas, para enero y marzo de 2006 –tiempo de los hechos en el asunto del precedente— “ el aumento de pena aludido cobijaba cualquier conducta delictiva cumplida en la ciudad de Bogotá, dada la innegable aplicabilidad de la Ley 890 de 2004 en este Distrito Judicial ”. · Los hechos atribuidos a la Congresista, en conclusión, en cuanto sucedieron en Bogotá ya vigente la Ley 906 de 2004, implicaban una sanción consonante con los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En el evento examinado el acaecimiento fue en Neiva el 16 de abril de 2005. Por ende, si se tiene en cuenta que sólo hasta el 1º de enero de 2007 entró en funcionamiento en esa ciudad el sistema acusatorio, es claro que no estaba en vigor en aquella fecha la Ley 906 de 2004 en tal lugar y tampoco naturalmente la Ley 890, dado que la aplicación de ésta, como se vio, dependía de la puesta en marcha del sistema acusatorio.

No era posible, pues, deducirles a los acusados unas sanciones acentuadas en sus límites por una norma que en el Distrito Judicial mencionado aún no era vinculante. Se casará parcialmente la sentencia impugnada, en consecuencia, para fijar las penas impuestas a los procesados en 24 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 26 salarios mínimos legales mensuales.

Se mantiene la separación absoluta de la Fuerza Pública y demás determinaciones adoptadas en el pronunciamiento. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de los procesados CESAR EDUARDO ÁVILA GARCES y JOHN FREDY PERALTA.

2. CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia del Tribunal Superior Militar, expedida el 18 de julio de 2008, para fijar a los procesados CESAR EDUARDO ÁVILA GARCES, JOHN FREDY PERALTA y ÉDGAR CORREA QUINTERO las siguientes penas: prisión de 24 meses, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de 26 salarios mínimos legales mensuales.

Se mantiene la sanción de separación absoluta de la Fuerza Pública dispuesta contra todos ellos, así como las demás determinaciones adoptadas en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Casación 31227 MP Dr. Javier Zapata Ortiz Procesado: John Fredy Peralta Y Otro A pesar de que en la decisión no se anotó mi intención de salva voto, sin embargo como ha sido mi postura en relación con la ley 890, me permito presentar mi salvamento al respecto: El motivo de mi respetuoso disenso en torno a la decisión mayoritaria descansa en el hecho de haber considerado y decidido en la respectiva providencia que la Ley 890/04 y específicamente el artículo 14 -en cuanto incrementa los límites punitivos para todos los delitos- no es aplicable en todo el territorio nacional sino progresivamente en aquellos distritos judiciales en los cuales se va implementando gradualmente el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal adoptado por el Al 03/02 y la Ley 906/04.

En síntesis, que la vigencia y aplicación de la 890 va de la mano con el nuevo sistema. Los razonamientos de mi disentimiento, que ya han sido consignados en casos similares se pueden condensar así: Para el suscrito la Ley 890 rige en todo el territorio colombiano, no empece reconocer explícitamente que los debates en el Congreso hacia un norte determinado apuntaron, aunque al final una fuera la concepción y otra el fruto materializado en la ley.

No obstante que la cuestionada ley “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal” fue expedida por el Congreso de la República dentro de los plazos previstos por el Acto Legislativo y que en los debates que antecedieron a su aprobación se afirmó que “ la modificación y adición de los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto orgánico de la Fiscalía, tienen el propósito exclusivo de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración en esta oportunidad deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio, (optándose por ello excluir algunas disposiciones del proyecto original).

Y siendo cierto, igualmente, que en relación con el tema del aumento punitivo se haya dicho que “la razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”, no lo es menos que examinadas otras circunstancias -que van más allá del simple criterio histórico que permite desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley- y que analizados los principios superiores fundantes del vigente Estado social de derecho, tal Ley debe entenderse de aplicación general en el territorio patrio.

En primer lugar el artículo &$ 15 de ella al hablar sobre su vigencia dispuso que “la presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º 24 a 1325, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”, significando con eso -a diferencia de lo expresamente señalado en el Acto Legislativo 03 de 2.002 y en la Ley 906 de 2.004- que no fue establecida limitación espacial alguna y que por ende (como es lo general en toda ley de la República) su aplicación lo era para toda la Nación, con independencia de que en uno u otro distrito entrare o no a regir el sistema acusatorio, por manera que si el querer del legislador hubiera sido ciertamente el de limitarla espacialmente y condicionarla a la gradualidad, de esa forma lo habría expresado, tal como lo hizo en los dos citados preceptos normativos, esto es, habría hecho que la ley se condicionara a sí misma o que su aplicación quedara sometida a la implementación gradual del nuevo sistema.

Y para ello bastaba que en un renglón así lo hubiera señalado. De otra parte, dado el contenido de la Ley 890, es evidente que su nacimiento al campo jurídico no es fruto indisoluble e inescindible de lo dispuesto por el Acto Legislativo, ni depende de él para su aplicación (sin que con esto se quiera desconocer lo que en los debates del Congreso se dijo al respecto) pues -como ha de recordarse- en la mencionada reforma a la Carta al crearse la Comisión a ella se le encargó -entre otras cosas- presentar dentro de un perentorio plazo “los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema”, los que de no ser convertidos en ley por el legislador dentro del término señalado abrirían paso a que mediante facultades extraordinarias el gobierno profiriera “las normas legales necesarias al nuevo sistema”, pudiendo expedir o modificar cuerpos normativos, entre ellos el código penal (cfr Art. 4° trans.).

Lo vinculante con el nuevo sistema, o lo condicionado a él, conforme al acto legislativo, son y serán aquellas disposiciones ‘pertinentes’ y ‘necesarias’ para adoptarlo, para ponerlo en funcionamiento, como inexorablemente sucede con el código de procedimiento penal, pues sin su oportuna expedición el novedoso sistema no podía tener desarrollo y aplicación; cosa distinta a lo que se predica del contenido de la Ley 890, como que con o sin su expedición el sistema podía ser aplicado sin tropiezo alguno a partir del 1° de enero de 2005.

Dicho en términos sencillos: si lo que hoy es ley 890 se hubiera expedido -a guisa de ejemplo- en el mes de junio de 2005, ninguna duda abriga el que los fiscales y jueces de los distritos judiciales pioneros habrían comenzado sus funciones normalmente el primer día de aquel año con la aplicación de la Ley 906. Por eso, para el suscrito no se advierte cuál es su relación inescindible con la implementación o desarrollo del sistema pues se trata de una modificación y adición a un Código Penal que es de aplicación nacional y que en la práctica no ha demostrado tal conexidad, como que aún sin la Ley 890 -se insiste- el nuevo ordenamiento habría comenzado a funcionar en los distritos en que ello ha sucedido.

Así, en qué se vería afectado el desarrollo o implementación del sistema mismo de no aplicarse sus preceptos? es innegable que los delitos nuevos que en ella se tipificaron (arts. 7 y 13 de la ley) lo fueron para todo el territorio nacional, pues absurdo sería afirmar que unas conductas son constitutivas de delito en cierta parte del país y en otras no, siendo incuestionable -además- que los delitos a los que se aumentaron penas de modo específico en la Ley (arts. 8 a 11) son tales en toda la Nación y ellos afectan por igual a la administración de justicia trátese o no de sistema acusatorio.

Asimismo -y para apuntalar el que la Ley 890 no era indispensable al nuevo sistema- qué tiene que ver con su iniciación o adopción, a términos del A L 03/02, la consagración en el artículo 7 del delito de “ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”? Ningún vínculo con aquél asoma razonablemente, como que ni el argumento de descongestión tiene cabida pues sin duda las Unidades de Fiscalía dedicadas a la investigación de ese comportamiento (que al parecer recoge una de las modalidades del secuestro simple) tendrán que seguir realizando igual labor, con el mismo número de expedientes, sólo que ahora bajo una denominación jurídica distinta y con un tratamiento punitivo menos severo.

De aparejar una consecuencia como la anotada, los mismos argumentos podrían predicarse de muchas otras delincuencias que mantienen por igual de congestionadas a las diversas unidades de fiscalía. Bajo esta teleología debe resaltarse igualmente que de estar atada la Ley 890 a la aplicación del nuevo sistema no podía dársele aplicación previa a una parte del articulado de aquélla antes del 1° de enero de 2005; pero en contra de todo argumento así sucedió y hasta ahora no conoce el suscrito que algún juez o tribunal del país la haya inaplicado.

Los artículos 7 a 13 comenzaron su vida jurídica a partir del 7 de julio, tal como con claridad lo señala el 15 de la mencionada legislación. Mírese cómo el falso testimonio, el soborno, el fraude procesal, etc. son conductas típicas inmemoriales y su incremento de pena no tiene por qué vincularse con un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal que comenzaría 5 meses después, y que -eventualmente- habría podido no entrar a operar a partir de enero si la Corte Constitucional hubiera declarado inexequible el código de procedimiento, conforme lo pedían plurales demandas de inconstitucionalidad.

Ahora, una inquietud que no encuentra respuesta satisfactoria en los defensores de la tesis contraria apunta a lo siguiente: si alguien cometió un falso testimonio en el mes de agosto de 2004 (prisión -ya incrementada- de 6 a 12 años) hubiera podido alegar que no se le tuviera en cuenta esa pena si el código de procedimiento hubiera sido declarado inexequible y se tuviera que haber tramitado otro en el congreso?.

La respuesta parece indiscutible: una petición así carecería de prosperidad, pues la aplicación de la Ley 890 operaba sin sujeción a la aplicación del nuevo sistema. Desde el 7 de julio la Ley 890 (Arts. 7 a 13) no abrigaba dudas respecto de su aplicación inmediata, per se, autónoma, como sí las generaba la aplicación misma de la Ley 906 mientras estaba pendiente el fallo de constitucionalidad.

Un último argumento que se puede ofrecer en aras de reafirmar la conclusión que se ha adelantado apunta a precisar que si bien es cierto que los aumentos de penas encuentran en buena parte su razón de ser en mostrar correspondencia con los más altos descuentos por terminación abreviada del proceso reglados por la Ley 906, también lo es que la desigualdad que en principio pareciera derivarse de la aplicación de un incremento de pena con la rebaja de solo una tercera parte por sentencia anticipada no es más que aparente, en la medida en que si una persona acepta los cargos por vía del artículo 40 de la Ley 600/00 respecto de un delito cometido en 2005 en un distrito judicial distinto a los cuatro pioneros del sistema, el incremento de la sanción previsto en la Ley 890 encuentra su correspondiente y equivalente paliativo (y en igualdad de condiciones aritméticas) con la rebaja de hasta la mitad de la pena frente al allanamiento a los cargos, previsto en la 906, tal como se verá folios más adelante, con lo cual ningún rezago de impunidad quedaría pues la sanción a imponer para una sentencia anticipada con el incremento de la Ley 890 con rebaja de hasta la mitad de la pena de la 906 es matemáticamente igual a lo estipulado para los casos cometidos en alguno de los cuatro referidos distritos con aumento de pena, respecto de los cuales se conjugan el incremento y la mayor reducción. De otro lado, ya en pretérita oportunidad la Sala Penal había advertido de alguna manera el anterior aserto al afirmar - respecto al aumento de penas dispuesto en la ley 890 dentro de un proceso por hechos sucedidos en Riohacha antes del 1º de enero de 2.005 - que “a partir de esa fecha el delito de prevaricato se sanciona con prisión de 4 a 12 años, razón por la cual los ilícitos de esta especie, en todo caso y con cualquier sistema que les sea aplicable, están sujetos a medida de aseguramiento de detención preventiva” (segunda instancia No. 23465 de agosto 3 de 2.005 MP Dr Edgar Lombana T.), es decir que el aumento punitivo no se condicionaba a un sistema específico, pues sin importar éste la pena era la prevista en la norma respectiva del Código Penal, aumentada en las proporciones indicadas por la Ley 890 de 2.004.

Lo que se quiere relevar por tanto es que no es cierto que la Ley 890 se halle condicionada espacialmente a la medida en que entre a operar el sistema acusatorio en Colombia según los términos del Acto Legislativo y de la Ley 906. Pero -además- también lo dijo la Sala en un asunto en el que no se cuestionó la aplicación general de la Ley 890 toda vez que se trataba de proceso que versaba sobre hechos ocurridos en marzo de 1.998 en el distrito de Cartagena: “la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen.

El artículo 1º de la Constitución establece que nuestro país es un ‘Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria’. “Esta forma de organización supone, entre otras cosas, la uniformidad de la ley para toda la comunidad nacional, antes que una pluralidad de regímenes legales dentro de un mismo Estado, característica que es propia del federalismo.

El propósito de mantener la unidad nacional fue también consagrado en el Preámbulo de la Carta, como el primero de los fines en él señalados al promulgar la Constitución: ‘ con el fin de fortalecer la unidad de la Nación’. Esta unidad, se repite, encuentra su expresión política más acabada a través de la unidad legislativa. “Ese modelo de Estado sólo puede ser cambiado o modificado por el constituyente primario, mas no así por el constituyente derivado.

“Se sigue de allí que aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación, debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda. “Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia. …… “Al ilar lo que se viene de ver con lo que ya se dijo en relación con la organización del Estado como República unitaria, resultaría un contrasentido pensar que la política criminal del mismo Estado está parcelada, al estilo de uno federado, porque, en primer lugar, en nuestro modelo de organización política el Congreso de la República promulga leyes que rigen para todo el territorio nacional (principio de unidad legislativa), y, en segundo término, porque los derechos y garantías fundamentales irradian todo el sistema y por ende toda la jurisdicción. “Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas consagradas en la Parte Especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a partir del 1º de enero de 2005 (artículo 15 ídem), el delito de prevaricato por acción quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años.

Esto significa que para las delincuencias de esta especie cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención preventiva ”. (segunda instancia No. 23910. 19-07-05 MP Dr Sigifredo Espinosa P.) Finalmente, quiero consignar en un ejemplo -de alguna forma debatido en Sala- y a título de simple inquietud jurídica, cómo la no aplicación del aumento de la pena por virtud de la ley en comento apareja un tratamiento desigual respecto de situaciones fácticas y jurídicas similares: piénsese en dos delitos de homicidio simple cometidos en 2005, uno en Ibagué (donde no opera el nuevo sistema) y otro en Bogotá (donde sí).

Si se condiciona la aplicación del incremento de pena a la vigencia del sistema, el cometido en el Tolima se sancionaría con prisión de 13 a 25 años, al paso que el ejecutado en la capital se penaría con sanción de 17 años 4 meses a 37 años 6 meses. De tramitarse y finalizarse las respectivas actuaciones por las vías ordinarias (para no entremezclar el argumento de la favorabilidad con mayor o menor rebaja de pena por aceptación de cargos) e impuesta la pena mínima en los dos casos, no hay duda acerca del tratamiento punitivo desigual respecto de una conducta igualmente tipificada en ambas zonas del país, sin circunstancias que modifiquen el grado de responsabilidad, así como tampoco los límites punitivos, etc.

Y si se quiere una variante en el ejemplo, piénsese en la misma persona que cometió en Cali dos homicidios: uno a las once de la noche del 31 de diciembre de 2005 y el otro en la madrugada del 1° de enero de 2006, cuando ya el nuevo sistema se aplicaba en esa ciudad. Con la tesis de mayoría, si bien es cierto -y en ello no hay duda- que debían adelantarse actuaciones por distintos procedimientos, también lo es que la penas a imponer diferirían en sus mínimos en 4 años y 4 meses, cuando por virtud del tipo de Estado en que está organizado Colombia ello no podría ocurrir.

Por tales razones, porque la Ley 890 no se condiciona espacialmente a sí misma como sí lo hizo la Ley 906, porque su contenido no evidencia conexidad alguna con la implementación y desarrollo del sistema acusatorio y por el contrario él expresa la modificación y adición de un ordenamiento de aplicación nacional sin sujeción a que el sistema acusatorio entre o no a operar en la forma gradual dispuesta por la Ley 906 y porque finalmente aquella es ni más ni menos que expresión de la forma de República Unitaria como Colombia se halla organizada, debe concluirse que su aplicación lo es para todo el territorio nacional por hechos cometidos a partir del 1º de enero de 2.005 y no solamente para los distritos judiciales donde ha entrado a funcionar el sistema acusatorio.

Por lo mismo, como en esas condiciones resulta patente que su aplicación así generalizada no vulnera en modo alguno la Carta Política, imposible se hace la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad en relación con aquellos distritos donde no se ha implementado el nuevo sistema, máxime cuando aquella exige como supuesto básico la vulneración manifiesta del orden superior.

Por ende tampoco por esta vía puede aceptarse el planteamiento del actor relativo a que no se le aplique la Ley 890, por lo que igual la tutela por ese respecto se hacía improcedente en la medida en que las autoridades demandadas no incurrieron en vía de hecho alguna, motivo por el cual -a mi juicio- debió negarse el amparo. Respetuosamente, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Bogotá, octubre de 2009 �.

Folios 150, 161, 164, 169 y 172/1. �. Folios 205 y 271/1. �. Folio 541/2. �. Folio 616/2. �. Folio 1.005/4. �. Cfr. Artículo 530 del Código de Procedimiento Penal de 2004, inciso 2º. 24