CASACIÓN 31226 LEY 600 IX CASACIÓN RAD. No. 31226 JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA PAGE 30 CASACIÓN RAD. No. 31226 JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Proceso No 31226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

VISTOS Resuelve la Corporación sobre la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por la defensora del procesado JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA contra la sentencia dictada el 17 mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Pasto, confirmatoria de la proferida el 27 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenado, junto con Arismendi Quintero Paz, como autor del delito de peculado culposo.

HECHOS En la tarde del 9 de diciembre de 2002, JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, alcalde del municipio de Tangua (Nariño), transitaba por la ciudad de Pasto en su vehículo particular con Arismendi Quintero Paz (tesorero) y Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán (jefe de personal), quienes previamente habían cobrado cuatro cheques pertenecientes a aquélla localidad por valor de $22.163.861, dinero destinado al pago de la prima navideña. No obstante, a pocas calles de la institución bancaria donde se hicieron efectivos los títulos, los citados fueron abordados por varios individuos movilizados en moto, quienes con arma de fuego los despojaron de $15.800.000.

Luego se supo que por seguridad los pagos a los servidores de la alcaldía del municipio de Tangua se realizaban en cheque y que para cobrar los referidos cheques se había prescindido del acompañamiento de la fuerza pública. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Denunciado lo sucedido, la Fiscalía Catorce Seccional de Pasto adelantó una indagación preliminar y tras establecer que se estaba ante un delito contra la administración pública, dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, Arismendi Quintero Paz y Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán, a quienes se abstuvo de resolver situación jurídica provisional, por cuanto se procedía por el punible de peculado culposo, el cual no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva.

Evacuadas algunas pruebas, se decretó el cierre de la investigación y 18 de marzo de 2005 se calificó el sumario con resolución de acusación en contra de JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA y Arismendi Quintero Paz por su presunta responsabilidad en el delito de peculado culposo, mientras que a Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán se le precluyó la instrucción. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto donde, agotada la audiencia preparatoria, se admitió la demanda de constitución de parte civil y llevó a cabo la vista pública.

Posteriormente, el 27 de junio de 2007, fueron condenados JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA y Arismendi Quintero Paz a la pena principal de quince (15) meses de prisión y multa de tres millones setecientos ocho mil pesos ($3.708.000), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, al hallarlos autores del delito de peculado culposo.

De otra parte, no se los obligó a pagar perjuicios y les fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Apelado el fallo por los defensores de los inculpados, con decisión del 17 de mayo de 2008 el Tribunal Superior de Pasto denegó la nulidad deprecada por los impugnantes y confirmó la sentencia en su totalidad. Contra la decisión el apoderado judicial de JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA interpuso oportunamente recurso extraordinario y la defensora que luego nombró el citado presentó en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA Está formada por seis cargos, en virtud de los cuales pide casar la sentencia. Los cuatro primeros alegan la nulidad de lo actuado, mientras el quinto y el sexto denuncian la violación directa de la ley sustancial. Previo a desarrollar las censuras, la libelista inserta un capítulo denominado “interés para recurrir”, donde sostiene que su representado “está legitimado” para acudir al recurso de casación por vía excepcional.

Al respecto señala que si bien su cliente como alcalde del municipio de Tangua (Nariño) y ordenador del gasto giró tres cheques a favor de Arismendi Quintero Paz y uno a nombre de Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán “para que en ejercicio de sus funciones cancelaran la prima de navidad a los funcionarios de la Alcaldía”, estos “bajo su propia cuenta y riesgo hicieron efectivos los cheques en un banco de Pasto”, quienes fueron interceptados por varios individuos movilizados en moto cuando eran transportados por su representado, siendo amenazados con arma de fuego y despojados de parte del dinero, conducta que en criterio de la actora configura los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego.

Expresa, entonces, que es necesario un pronunciamiento de la Corte para desarrollar la jurisprudencia, por cuanto la indagación previa inicialmente se adelantó por el delito de hurto calificado pero después se siguió por el punible de peculado culposo, a su vez, considera que por esta razón su representado fue “vinculado tardíamente”, impidiéndosele ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas practicadas en ese entonces, además, señala haberse dejado impune la infracción contra el patrimonio económico pues no se investigó. De otra parte, sostiene que al procesado en la indagatoria no se le pusieron de presente los hechos ni la imputación jurídica provisional en la forma prevista en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, por cuanto sólo se le mencionó genéricamente que se estaba ante el delito de peculado.

Así mismo, afirma que el defensor de su representado abandonó sus deberes, por cuanto en la indagatoria nada dijo acerca de la irregularidad cometida al realizar la imputación. Igualmente, la actora critica a su antecesor por no haber pedido pruebas o nulidades durante las etapas de la instrucción y el juzgamiento, quien tampoco presentó alegatos precalificatorios, además, se abstuvo de impugnar la resolución de acusación y de intervenir en la audiencia preparatoria.

En consecuencia, estima que al procesado le asiste legitimación para acudir al recurso de casación por la vía discrecional, en orden a desarrollar la jurisprudencia conforme quedó indicado, como también para garantizar sus derechos fundamentales. 1. Primer Cargo (nulidad) Al amparo de la causal tercera de casación la actora acusa la sentencia porque en su concepto se dictó en un juicio viciado de nulidad, pues la diligencia de indagatoria no se adelantó de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, estima desconocido lo consagrado en los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 29 de la Constitución Política, 2º, 6º y 7º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1º, 7º y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2º, 17, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En concreto cuestiona que en la diligencia de indagatoria no se haya puesto de presente al enjuiciado los hechos y la imputación jurídica provisional de forma clara, así como revelado las pruebas practicadas durante la investigación previa, lo cual, en criterio de la actora, le impidió ofrecer las explicaciones pertinentes e, incluso, alegar una causal de ausencia de responsabilidad, afectándosele por tal motivo el debido proceso y el derecho de defensa.

Señala que por no especificarse en la injurada de manera adecuada los hechos, el acusado resultó ofreciendo explicaciones en relación con el delito de hurto calificado que recayera sobre el dinero destinado al pago de la prima de navidad de los funcionarios de la alcaldía. Igualmente, sostiene que como en la indagatoria la imputación jurídica provisional se hizo de forma genérica por el punible de peculado y no por su modalidad culposa, tal situación condujo a que el inculpado no pudiera ejercer su derecho de defensa, ni “pedir las pruebas respectivas”.

Luego de enunciar los medios de convicción allegados durante la investigación previa, asegura que el incriminado fue sorprendido en la diligencia de indagatoria, pues no contó con la oportunidad de conocerlos para ofrecer las explicaciones pertinentes y, por ello, se confundió, al punto que ignoraba si la investigación procedía por el delito de hurto calificado o por el de peculado.

De otra parte, la impugnante sostiene que al momento de la indagatoria no puede haber duda acerca de los hechos y, por consiguiente, estima que en el caso particular no era suficiente con mencionarle al procesado que se le imputaba “la pérdida de unos dineros”. Por consiguiente, para la demandante es claro que se violó el debido proceso en la injurada, pues tal diligencia no se desarrolló de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000.

Posteriormente, enfrenta la irregularidad planteada con los postulados que gobiernan el instituto de las nulidades, haciendo comentarios generales frente a varios de ellos y señala en relación con el “principio de trascendencia”, que en este asunto se presentó un caso de “fuerza mayor”, por cuanto Arismendi Quintero Paz fue víctima de asaltantes, quienes con arma de fuego lo despojaron del dinero que llevaba consigo, además, asegura que el procesado no podía ser el autor del delito de peculado culposo, pues no tenía la administración, tenencia, custodia y cuidado del efectivo, ya que no era el encargado de realizar los pagos.

Sobre las normas que estima violadas, la demandante refiere el artículo 13 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 2º, 4º, y 29 ibídem, por cuanto considera que el Fiscal dio un trato desigual al procesado al ocultarle las pruebas practicadas en la investigación previa y también por no ponerle de presente los hechos y la imputación jurídica provisional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000, argumentos de los cuales nuevamente se sirve para predicar la trascendencia del cargo.

En consecuencia, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la investigación previa o la indagatoria. 2. Segundo cargo: (nulidad) Con apoyo en la causal tercera de casación la impugnante denuncia la sentencia por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, pues estima que la audiencia preparatoria se desarrolló en contra de lo estipulado en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal.

En esa medida, considera que no se tuvo en cuenta lo establecido en los artículos 2º, 6º y 7º de la Ley 599 de 2000, 2º, 5º, 6º, 9º, 10, 16 y 24 de la Ley 600 de 2000, 1º, 2º, 4º, 13 y 29 de la Constitución Política, 2º, 6º y 7º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1º, 7º y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2º, 17, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ahora, la actora funda la irregularidad denunciada en la inasistencia del defensor a la audiencia preparatoria, pues ello dio lugar a que no se solicitaran nulidades como la “propuesta en el primer cargo”, ni se pidiera la repetición de las pruebas evacuadas durante la investigación previa.

Agrega que ni la Fiscalía ni las instancias intentaron la práctica de dichos medios de convicción para garantizar el derecho de contradicción, motivo por el cual la actora estima se debe declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, en orden a desarrollar tal diligencia conforme al artículo 401 de la Ley 600 de 2000. En criterio de la demandante, la irregularidad detectada es trascendente, por cuanto el defensor no participó en la audiencia preparatoria para solicitar las pruebas atrás señaladas o impugnar, si era del caso, su denegación. Añade que era deber del juez asegurar la presencia del defensor en la audiencia preparatoria para que pidiera las nulidades y las pruebas mencionadas o, en su defecto, de oficio debió decretar unas y otras, sin embargo, como lo anterior no sucedió, es clara la violación de las garantías del procesado.

Posteriormente, la libelista confronta la irregularidad denunciada con los postulados que orientan el instituto de las nulidades y señala respecto del “principio de trascendencia”, que el vicio detectado es sustancial, pues se omitió realizar un “examen sobre nulidades, decreto de pruebas y recursos, lo cual afecta derechos fundamentas de quien es juzgado”.

Aduce que lo anterior se produce por cuanto inicialmente la investigación se adelantó por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego y no por el punible de peculado culposo, pues al comienzo se conoció que el tesorero del municipio de Tangua, Arismendi Quintero Paz, había sido víctima de asaltantes, quienes lo despojaron del dinero que llevaba consigo, no obstante, asegura que después, sin mayor explicación, desaparecieron las infracciones contra el patrimonio económico y la seguridad pública, procediéndose por el ilícito contra la administración pública.

De otra parte, sostiene que el procesado no es responsable del delito de peculado culposo, por cuanto no era el custodio del dinero, además, quien debía tomar las medidas de seguridad era Arismendi Quintero Paz en su condición de tesorero. Expresa que en todo caso no se configuró el delito contra la administración pública imputado a su representado, por cuanto para que así ocurra el bien debe “extraviarse, perderse o dañarse” y en el caso particular el apoderamiento del dinero se produjo debido a la presencia de asaltantes dotados de armas de fuego, situación que incluso no se habría podido impedir si se contara con la seguridad del municipio, pues a lo sumo estaba compuesta por dos personas y los criminales eran varios, por lo tanto, en sentir de la actora es claro que se estaría ante un caso de “fuerza mayor”.

En punto de las normas violadas, refiere el artículo 13 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 2º, 4º y 29 ibídem, asegurando al respecto que el Fiscal y el juez dieron un trato desigual al procesado al no desarrollar la audiencia preparatoria conforme lo ordena la ley. En cuanto a la trascendencia del cargo, aduce que las irregularidades presentadas en la audiencia preparatoria se proyectan a la sentencia por cuanto se trata de un acto sustancial, por consiguiente, los defectos originados en ella en razón de la inactividad de la Fiscalía, el juez y el defensor, sólo pueden corregirse rehaciendo la actuación desde dicha diligencia. En consecuencia, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la indagatoria o la audiencia preparatoria. 3.

Tercer Cargo: (nulidad) Con fundamento en la causal tercera de casación, la demandante acusa la sentencia porque en su sentir se dictó en un juicio viciado de nulidad en razón de haberse violado el derecho de defensa al vincular tardíamente al procesado. Por tal motivo, estima desconocido el contenido en los artículos 2º y 6º de la Ley 599 de 2000, 2º, 5º, 6º, 9º, 16, 24, 337, 338 y 343 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Política, 7º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que la irregularidad denunciada surge de haberse adelantado la investigación previa a espaldas del procesado, lo cual condujo a que no pudiera participar en la práctica de las pruebas allí producidas.

Agrega que al investigar el delito de peculado culposo dentro de la indagación seguida por los ilícitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego, condujo a que se consiguiera información de Arismendi Quintero Paz, Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán y JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, la cual luego fue utilizada en contra de este último sin poderla controvertir después. Expone que la no vinculación inmediata del inculpado se proyecta a las etapas subsiguientes de la actuación, por cuanto se dificulta el ejercicio de derecho de contradicción, de manera que en el caso particular, a pesar de tener la Fiscalía información suficiente para escucharlo, no procedió de conformidad y, cuando ello ocurrió, no le puso de presente las pruebas recogidas ni le dio la oportunidad en la instrucción para ejercer el derecho de contradicción y de defensa.

Una vez la libelista señala las pruebas que en su concepto se practicaron en la etapa de la instrucción sin la presencia del acusado, concluye que se le afectaron sus garantías fundamentales. Sobre la trascendencia de la censura expresa que ella surge del hecho de la práctica de pruebas a espaldas del procesado en razón de su vinculación tardía, sin que incluso se le pusieran de presente en la indagatoria, añadiendo que es necesario que la Corte fije su criterio en relación con casos como el particular.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado desde la investigación previa o la diligencia de indagatoria. 4. Cuarto Cargo: (nulidad) Al amparo de la causal tercera de casación, la impugnante acusa el fallo por cuanto en su criterio se dictó en un juicio viciado de nulidad a consecuencia de la violación del derecho de defensa fruto de la inactividad del apoderado judicial del inculpado.

En tal virtud, considera quebrantado lo estipulado en los artículos 2º y 6º de la Ley 599 de 2000, 2º, 5º, 6º, 9º, 16, 24, 337, 338, 343 y 401 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Política, 7º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto asegura que su antecesor adoptó una actitud pasiva sin que ello pueda calificarse de estrategia defensiva, pues, por el contrario, generó una irregularidad sustancial que afectó la validez de lo actuado.

Señala que en la diligencia de indagatoria el togado que le precedió se limitó a ofrecer sus datos personales, guardando silencio respecto del incumplimiento por parte de la Fiscalía de lo establecido en los artículos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000 e, igualmente, se abstuvo de objetar las preguntas relacionadas con los hechos y la imputación jurídica y no solicitó el descubrimiento de las pruebas al inculpado antes de escucharle sus explicaciones.

Agrega que durante la etapa de la instrucción el defensor igualmente omitió intervenir en la práctica de pruebas, razón por la cual no ejercitó el derecho de contradicción. Sostiene la actora que incluso en el curso de la instrucción su colega no adelantó ningún esfuerzo para demostrar la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad, además, su inactividad permitió que la investigación se iniciara por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego y luego culminara con resolución de acusación por el punible de peculado culposo.

Expresa que en el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 tampoco solicitó la práctica de pruebas o la declaratoria de nulidades y, debido a su inasistencia a la audiencia preparatoria, tampoco se pronunció sobre las ordenadas en esta diligencia, por lo cual no interpuso recurso alguno. Además, asegura que tampoco discutió el hecho según el cual el procesado no tenía la administración, tenencia y custodia del dinero, pues estaba bajo el cuidado de Arismendi Quintero Paz en su condición de tesorero del municipio y, por ende, no se le podía deducir responsabilidad en el delito de peculado culposo.

Finalmente, en cuanto a la trascendencia del cargo, dice que resulta del hecho de la actitud pasiva de la defensa, por cuanto no participó en la investigación previa, guardó silencio en la indagatoria, se abstuvo de intervenir en la etapa de la instrucción y en la audiencia preparatoria, además, no solicitó pruebas ni nulidades. Por consiguiente, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la investigación previa o de la indagatoria. 5.

Quinto cargo: (violación directa) Con apoyo en la causal primera, cuerpo inicial, la defensora denuncia la sentencia al estimar que se incurrió en la exclusión evidente de los artículos 9º y 10º del Código Penal y 230 de la Constitución Política, así como en la correlativa aplicación indebida del artículo 400 de la codificación en cita. Para demostrar esta postulación, expresa que los hechos declarados por el Tribunal no se adecuan al tipo de peculado culposo, por cuanto de la situación fáctica reconocida en la sentencia sólo se desprenden los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues un grupo de asaltantes dotado de revólveres se apoderó del dinero portado y custodiado por Arismendi Quintero Paz, tesorero del municipio de Tangua, quien estaba en compañía de Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán. Además, la actora señala que el procesado no tenía la custodia del dinero, pues el mismo estaba bajo el cuidado de Quintero Paz, agregando que el inculpado sólo los acompañaba con el propósito de transportarlos de Pasto a Tangua y, por ello, el tesorero es quien debió tomar las precauciones de seguridad necesarias.

De otra parte, señala “que respecto a… [su] defendido la conducta de peculado culposo es atípica”, por cuanto no tenía la administración, tenencia o custodia del dinero, además, no actuó culposamente y tampoco dio lugar a que se perdiera el efectivo. Añade que en el caso particular se imputa al procesado la autoría del delito de peculado culposo por cuanto habría dado lugar a la pérdida del dinero, ignorándose que si bien en su condición de alcalde se le habían confiado los fondos por razón de sus funciones, no podía perderse de vista que tan sólo era el ordenador del gasto.

Así que una vez procedió a ordenar el gasto, no era de su resorte la administración, tenencia y custodia del dinero, pues ello le competía a Arismendi Quintero Paz en su condición de tesorero al momento de recibir los cheques girados para pagar la prima de navidad. Por tal motivo, éste era quien debía responder penalmente al faltar al deber objetivo de cuidado, ya que no tomó las precauciones necesarias, pues las adoptadas por él no fueron suficientes para impedir la pérdida del dinero que administraba, tenía y custodiaba.

Manifiesta la libelista que del hecho de que el procesado no pidiera el servicio de escoltas no puede deducírsele el delito de peculado culposo, pues, insiste, no tenía la administración, tenencia o custodia del dinero y tampoco era su deber tomar medidas de seguridad distintas a las que adoptó, como fue la de girar los cheques y entregarlos al tesorero, a quien simplemente transportó y acompañó a cobrarlos.

De otro lado, critica al Tribunal por suponer que si se hubiera contado con un cuerpo de escoltas no se habría producido la pérdida del dinero, desconociendo que también pudo ocurrir que los asaltantes dieran muerte a miembros de la seguridad y se apoderaran del efectivo, pues estaban armados y se desplazaban en moto. Luego señala que “no quedó demostrado” que por razón de no pagar a través de cheque se hubiera producido la pérdida del dinero, pues también estaba permitido cancelar en efectivo, lo cual se comprobó a través de prueba testimonial.

En cuanto a la trascendencia de la censura, expone que si los hechos no se adecuan al tipo de peculado culposo pues encajan en el de hurto calificado, pero además, el procesado no fue quien vulneró el bien jurídico tutelado, es clara la falta de aplicación de los artículos 9º y 10º del Código Penal y 230 de la Constitución Política. En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver al procesado. 6.

Sexto cargo: (violación directa) Al amparo de la causal primera, cuerpo inicial, la demandante acusa el fallo por cuanto considera que al dictarse se incurrió en la exclusión evidente del numeral 1º del artículo 32 del Código Penal. Con el propósito de comprobar esta postulación, afirma que de los hechos declarados por el Tribunal se deduce que “bajo constreñimiento verbal y físico, con violencia sobre las personas y las cosas y con arma de fuego, unas personas desconocidas en el proceso se apropiaron del dinero de la prima de navidad que administraba, tenía, poseía y custodiaba el señor Arismendi Quintero Paz, tesorero del municipio de Tangua”.

Señala que de la amenaza anotada también fue víctima el procesado, “hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever o evadir”, de tal manera que “en materia penal dicha fuerza hace que no exista dolo, ni culpa, por consiguiente hay ausencia de responsabilidad”. Por lo tanto, la casacionista estima que se violó el numeral 1º del artículo 32 del Código Penal, ya que se incurrió en un error conceptual entre “perder y apropiar”, de manera que en el primer evento se requiere actuar con culpa y en el segundo caso no, pues se está ante una “fuerza humana mayor y ajena” que impidió dar al efectivo su destino final.

Para demostrar la trascendencia del cargo, la actora reitera que “una cosa es perder algo por culpa y otra es que la cosa se la apropien con fuerza, bajo constreñimiento, por la amenaza de muerte”. En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto que concita la atención no permite el acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero normal o tradicional, sino por la denominada vía excepcional o discrecional, según se desprende del contenido de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable en el sub judice por cuanto los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el 9 de diciembre de 2002 y los mismos se adecuan al tipo de peculado culposo.

En efecto, el inciso primero del artículo 205 de la ley en cita consagra que el recurso de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

A su vez, el inciso tercero del mismo artículo dispone que cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales o el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al mencionado quantum o la sanción no es restrictiva de la libertad, se concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente la demanda de casación “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

En el caso particular se advierte que si bien el fallo impugnado se dictó por el Tribunal Superior del Pasto, el acusado fue condenado por el delito de peculado culposo, cuya sanción no satisface el requisito punitivo para acceder al medio de impugnación extraordinario por el sendero tradicional. Ello es así porque tal conducta punible, acorde con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, se sanciona con una pena máxima de tres (3) años de prisión, monto inferior a los ocho (8) años exigidos para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria o común, conforme está consagrado en el inciso primero del artículo 205 del Estatuto Procesal Penal.

En esa medida, le asiste razón a la libelista al enfocar el medio de impugnación extraordinario por la vía excepcional. En cuanto hace a esta modalidad para acceder al recurso de casación, de manera constante esta Sala ha puntualizado que al libelista necesariamente le corresponde expresar, con claridad y precisión, el motivo dentro de aquellos contemplados en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 por el cual resulta indispensable la intervención de la Corte, en virtud de la naturaleza eminentemente rogada del referido medio de impugnación. Igualmente, al actor le asiste la carga de persuadir a la Corte sobre utilidad del pronunciamiento de fondo frente a la jurisprudencia de la Sala o para salvaguardar garantías fundamentales de las partes o intervinientes procesales, pues sólo después de verificar esa exigencia se ocupará del aspecto formal de la demanda, es decir, que cumpla con los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación acorde con lo estipulado en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

En esas condiciones, si lo perseguido por el censor es el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, ha de demostrar, con claridad y precisión, la necesidad de proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ya sea para unificar posturas conceptuales encontradas o con el fin de actualizar la doctrina o para abordar un tópico aún no tratado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad de brindar solución al asunto y, a su vez, servir de guía a la actividad judicial.

Ahora, si el propósito es salvaguardar derechos fundamentales, al censor le asiste la obligación de comprobar, con la misma claridad y precisión, la violación de la garantía e indicar las normas que la recogen y protegen, así como su desconocimiento en el fallo impugnado, circunstancias que deben aflorar con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. Visto el discurso ofrecido por la impugnante con el propósito de satisfacer las exigencias expresadas, se evidencia no sólo haberlas dejado de lado, sino que en desarrollo del precario esfuerzo adelantado, mezcla afirmaciones frente a las causas por las cuales el legislador considera se puede acceder al recurso de casación por la vía discrecional, imposibilitando a la Corte la comprensión de los motivos por los que se estima procede el medio de impugnación extraordinario de manera excepcional.

En ese sentido, critica la investigación previa porque inicialmente averiguó por el delito de hurto calificado y luego por el de peculado culposo, sin mencionar, con claridad y precisión, de qué concreta manera tal situación encajaba dentro de las posibilidades contempladas en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000. No basta, como parece entenderlo la actora, con afirmar que se requiere un pronunciamiento de la Sala “para desarrollar la jurisprudencia”, pues, como se advirtiera al comienzo, dadas las alternativas que envuelve este motivo de casación excepcional, le corresponde al interesado expresar a cual de ellas acude y de paso abonar las razones que le dan sustento.

En otros términos, resulta insuficiente dejar escasamente enunciado el motivo por el cual se estima procede el recurso de casación discrecional. Adicionalmente, se observa que acto seguido la impugnante denuncia haberse “vinculado tardíamente” al procesado, razón por la cual estima vulnerado su derecho a la defensa al no permitirle controvertir las pruebas practicadas en la investigación previa, sin que en modo alguno exprese, por lo menos tangencialmente, el desarrollo de la actuación y a la par, con base en ello, evidencie someramente las limitaciones defensivas, con el propósito de compaginar su denuncia con los elementales esfuerzos argumentativos exigibles cuando se pretende dar viabilidad al recurso de casación por la vía excepcional motivado en la garantía de derechos fundamentales.

La falta de expresiones orientadas a suplir la mínima motivación exigida cuando se acude al recurso de casación por la vía discrecional se proyecta a la queja según la cual la imputación impuesta al procesado en la indagatoria contiene defectos, así como al denunciar la inactividad del defensor, pues en estos eventos nuevamente se limita a enunciar tales presuntas irregularidades.

Es más, como olvida que el contenido de los cargos propuestos en la demanda deben guardar relación con el sustento necesario para dar viabilidad al recurso de casación excepcional, desborda las temáticas escasamente enunciadas conforme acaba de verse y, en consecuencia, introduce censuras ajenas a ellas, en particular aquellas perfiladas por la casual primera y la referida a irregularidades presentadas en la audiencia preparatoria.

Lo que denota el discurso ofrecido inicialmente por la impugnante, es su afán por superar sin ningún rigor una exigencia esencial para acceder al recurso de casación, bajo la visión de considerar satisfecho su deber con predicados generales que en modo alguno alcanzan a mostrar, de forma clara y precisa, porqué en el sub judice es necesaria la intervención de la Corte para la desarrollar la jurisprudencia o entrar a garantizar derechos fundamentales.

Lo anterior es suficiente para rechazar la demanda, sin embargo, como además del deber ineludible de persuadir a la Sala para que intervenga, igualmente el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 impone que el libelo “reúna los demás requisitos exigidos por la ley”, resulta necesario recordar el esfuerzo de lógica y adecuada argumentación que corresponde adelantar cuando se perfilan cargos por las casuales primera y tercera de casación, a los cuales acude la impugnante, para mostrar que tampoco en este caso satisface la expectativas casacionales.

En este sentido, se tiene que cuando se acude a la causal tercera de casación es del resorte del demandante precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas vulneradas, con indicación de los motivos del quebranto. Igualmente, debe determinar el tramo de la actuación a partir del cual el defecto surte sus consecuencias y su cobertura exacta, pero también, ha de indicar cómo procesalmente no hay manera distinta de restaurar el derecho menoscabado que la declaratoria de nulidad.

A su vez, perentoriamente le corresponde acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones carentes de demostración o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías.

Entonces, examinado el primer cargo donde se alega no haberle puesto de presente al procesado en la indagatoria los hechos y la imputación jurídica provisional de acuerdo con lo dispuesto el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, se identifican varios y serios defectos de lógica y adecuada argumentación. En primer término, se vulnera el principio de autonomía, pues simultáneamente se alega la violación del derecho de defensa por obstaculizar su ejercicio por no darle a conocer al inculpado las pruebas practicadas con anterioridad a la injurada, además, se discute una temática propia de la causal primera, por cuanto predica que en el caso particular se está frente a un caso de “fuerza mayor”.

Adicionalmente, también se desconoce el principio de razón suficiente, por cuanto en modo alguno concreta, con fundamento en el contenido de la actuación procesal, porqué causa se violó lo preceptuado en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, en punto de no haberse puesto de presente al procesado los hechos y la imputación jurídica provisional.

Incluso, frente al nutrido listado de normas señaladas como quebrantadas, tampoco atina a puntualizar, en cada caso, el sustento respectivo. Igualmente, no revela con precisión el tramo de la actuación que debe ser reeditado, pues propone dos momentos procesales distintos, olvidado con ello el principio de limitación que gobierna el recurso de casación, según el cual la Corte no puede entrar a corregir la demanda dado el carácter rogado de tal medio de impugnación. Además, contrario a lo afirmado por la demandante, no es cierto que al procesado en la indagatoria se le hayan puesto de presente los hechos y la imputación jurídica provisional de forma inadecuada, lo cual lo habría conducido a confundirse, pues basta remitirse al contenido de esa diligencia para arribar a conclusión distinta.

Si se repara, de forma expresa allí se consignó de entrada: “Imputación jurídica. La imputación que se le hace es en relación a unos dineros oficiales del municipio de Tangua – Nariño por un valor de veintidós millones ciento sesenta y tres mil pesos, sobre la pérdida de los mismos; por se (sic) lo indaga por un presunto delito contra la administración pública en la modalidad de peculado”.

De lo anterior se sigue que de forma clara se identificaron los hechos y a su vez se concretó la imputación jurídica provisional, incluso, el interrogatorio realizado al procesado en gran parte giró en torno de tal aspecto fáctico, pues entre otras, se le formularon las siguientes preguntas: “Diga usted si en sus funciones tenía la de ordenar el gasto, la de firmar cheques, la de emitir la orden a favor del tesorero o de otras personas”, “Diga usted en cuanto al pago de prima de navidad, si lo cobraba directamente la persona que figura en nómina o en cuenta… así mismo si podía cobrar dicho concepto otra persona que no sea el beneficiario”, “Diga usted cuál era la costumbre para pagar la nómina de sus empleados o de sus dependencias”, “Diga [si] en los cheques que se le ponen de presente —fl. 48— … aparecen sus firmas…”, “Sírvase usted manifestar si se acudió a la protección policiva para la seguridad de los dineros que se iban a transportar desde la ciudad de Pasto hasta el municipio de Tangua – Nariño” y “Usted podía solicitar o no escolta para que lo acompañe a las diligencias en la ciudad de Pasto”.

Ahora, si se revisa la reacción frente a esas preguntas, es claro que el inculpado comprendió totalmente el contenido del interrogatorio, quien de forma sistemática sostuvo que había sido víctima de un hurto y que por ello no tenía responsabilidad en la pérdida del dinero del municipio, además, expresamente reconoció que era costumbre pagar en cheque a los funcionarios de la administración local y si bien sabía cuál era el procedimiento para proveerse escoltas, no la consideró necesario para transportar el dinero desde Pasto hasta el municipio de Tangua.

Ahora, la forma como se presentó la imputación jurídica al acusado tampoco envuelve alguna irregularidad, pues se hizo conforme está previsto en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000 y según lo ha interpretado la Corte, pues al respecto ha señalado: “Lo que tales preceptos pretenden significar [artículos 338 y 342 de la Ley 600 de 2000], ha sido dicho, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia (Cfr. cas. mayo 2 de 2003.

Rad. 13341). (…) Mal puede, entonces, en las anotadas condiciones, sostenerse que el procesado y la defensa fueron sorprendidos al momento de ser dictado el llamamiento a juicio, y después en la sentencia, con hechos o situaciones respecto de las cuales no fue interrogado en su indagatoria, o de los cuales no tenían conocimiento, pues como se dejó visto, plurales son las referencias fáctico procesales que evidencian lo contrario, y que sin apego a la realidad de la actuación el demandante se cuida de resaltar…”.

Así las cosas, es claro que no se presentó el supuesto procesal alegado por la libelista, pero además, tampoco se requiere un pronunciamiento de la Sala para determinar el alcance del artículo 338 de la ley 600 de 2000. De otra parte, revisado el segundo cargo donde se denuncian irregularidades en el trámite de la audiencia preparatoria, es preciso advertir que la actora cae en profundos defectos de lógica y adecuada argumentación, pues utiliza la censura para exponer un conjunto de situaciones que en su concepto generan la nulidad de la diligencia, sin embargo, en realidad, se orientan a poner de manifiesto tanto la afectación del derecho de defensa debido a la inactividad del apoderado del procesado, como la violación del principio de investigación integral, a lo cual suma expresiones compatibles con la causal primera de casación. Por esta vía resulta meridiano que desconoce el principio de autonomía según el cual cada causal de casación tiene una forma de presentación y demostración concreta, pues si la queja se centraba en exhibir irregularidades en la audiencia preparatoria, era deber de la libelista demostrar, con claridad y precisión, de qué manera se había producido una irregularidad en su interior.

No obstante, lo que se observa es que toma como punto de partida ese momento procesal para denunciar la inactividad de la defensa y la violación del principio de investigación integral, irregularidades que se deben discutir en reproches separados, pues su enunciación, desarrollo y cobertura difieren del que demanda la postulación ensayada.

Es que incluso si la demandante hubiera recordado que la audiencia preparatoria es la oportunidad para resolver las peticiones elevadas por las partes durante el término señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y no el escenario para proceder a su solicitud, pero además, que la presencia del defensor no es obligatoria en ella, se habría percatado que su queja no podía centrarse en dicha audiencia. Con todo, aún dejando de lado los defectos recién advertidos las cosas no cambian, pues en modo alguno la impugnante se ocupa de concretar, frente a cada una de las presuntas irregularidades, cómo se configuran, ya que simplemente las enuncia, muestra de lo cual es que sólo refiere no haberse pedido nulidades, sin precisar cuáles, ni haberse insistido en la repitieron de las pruebas practicadas en la investigación previa, absteniéndose de individualizarlas e indicar su contenido y provecho frente a la suerte del acusado.

Ahora, tal como se dejara plasmado con anterioridad, la censura no sólo ignora el principio de autonomía al discutir paralelamente diversos motivos de nulidad, sino que también lo hace cuando se ocupa de pregonar la ausencia de responsabilidad del procesado y la atipicidad de su conducta, pues es evidente que estas afirmaciones aluden a la causal primera de casación. Incluso se observa que ellas a su vez son contradictorias, por cuanto inicialmente se sostiene que el acusado no era responsable del delito de peculado culposo por cuanto no le era exigible el deber objetivo de cuidado en relación con la custodia del dinero, pero después se afirma que se estaba ante un caso de “fuerza mayor” derivada del hurto.

Así mismo, omite entregar las razones por las cuales estima violadas la gran cantidad de normas que señala y, para mayor desacierto, no precisa la extensión de la actuación a repetir, pues sugiere dos momentos procesales distintos, ignorando con ello que la Corte no puede intervenir para corregir tal inconsistencia, por cuanto el recurso de casación es preferentemente rogado.

Al margen de los defectos de lógica y adecuada argumentación indicados, en desarrollo de la audiencia preparatoria no se observan irregularidades, por cuanto si bien a ella no acudió el defensor, cuya presencia no es obligatoria, lo hicieron los demás sujetos procesales, ordenándose dentro de ella las pruebas pedidas por éstos, a quienes se dio la oportunidad de ejercer sus derechos sin limitación alguna.

Ahora, revisado el tercer cargo donde nuevamente se pregona la violación del derecho de defensa, pero esta vez bajo el argumento de haberse vinculado tardíamente al procesado, lo cual le impidió ejercer el derecho de contradicción, se tiene que como en los anteriores reproches la censura escasamente queda esbozada, puesto que no se especifica, con claridad y precisión, de qué concreta manera se configuró la presunta limitación. Una presentación con ese alcance, a no dudarlo, en modo alguno satisface los principios de autonomía y de suficiente argumentación, pues no se acata a descubrir las razones que permitan concluir que en efecto den lugar a la violación del derecho de defensa.

La vinculación tardía en todo caso se reputa infundada, si se tiene en consideración que, de una parte, sólo después de agotada la indagación previa se tuvo mediana claridad de lo sucedido y, dispuesta la apertura de la instrucción, el procesado fue vinculado a la investigación contando en la etapa del sumario con varios meses para ejercer el derecho de contradicción y conocer las pruebas practicadas hasta ese momento.

Igualmente, la crítica según la cual al procesado no se le permitió en la indagatoria conocer las pruebas resulta carente de fundamento, pues no hay norma que así lo establezca y, por lo tanto, tal situación mal puede servir de soporte a la censura ensayada por la impugnante. Además, no debe perderse de vista que no sólo durante la instrucción sino en la fase del juicio, en especial en la audiencia pública, el procesado asistió en compañía de su defensor y éste último a su vez intervino permanentemente en las declaraciones de los testigos e, igualmente, se refirió a espacio respecto de las pruebas recaudadas.

De otra parte, como se cuestiona que inicialmente el procesado fue escuchado en calidad de testigo y luego en indagatoria, tal situación en modo alguno constituye afectación de garantías, conforme lo ha sostenido la Corte en los siguientes términos: “El libelista sostiene que se socavaron los derechos a la defensa y al debido proceso, porque… fue escuchado inicialmente en testimonio, bajo la gravedad del juramento, estando obligado a decir la verdad, a riesgo de incurrir en falso testimonio; y que luego se tomó su indagatoria donde se le informó que la diligencia era libre de apremio y sin juramento, llegando así a una contradicción, puesto que el testimonio no fue excluido, sino que fue sopesado como una prueba más, de la cual dimanaron los indicios acerca de su responsabilidad penal; y en la indagatoria no se le informó que podía modificar lo dicho por él en la declaración inicial sin quedar incurso en un ilícito contra la fe pública.

Y pretende que la Corte anule las diligencias, para que se rehagan desde la indagatoria. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha reiterado que no existe irregularidad alguna que afecte garantías fundamentales, en el hecho de que se recaude inicialmente el testimonio de una persona y luego se vincule mediante indagatoria, a condición de que en cada uno de esos eventos se preserven las formalidades establecidas normativamente.

(…) Si se está ante dos medios de convicción legalmente producidos, el testimonio como prueba y la indagatoria como medio de defensa y vinculación del procesado, es palmario que los jueces de instancia actuaron dentro del margen de la ley cuando al sopesarlos junto con el restante acopio probatorio extrajeron las conclusiones plasmadas en el fallo”.

Adicionalmente, en esta censura como en las anteriores no se ofrece soporte alguno en respaldo del desconocimiento del contenido de las normas citadas, ni tampoco se determina la cobertura de la invalidez, pues se proponen dos alternativas a la Corte, ignorándose que en virtud del principio de limitación le está vedado corregir la demanda.

Ahora, el cargo cuarto, fundado en la violación del derecho de defensa debido a la inactividad de apoderado del procesado, exhibe las mismas falencias de los precedentes, por cuanto la demandante vuelve a expresar tangencialmente las razones que soportan la censura. Esta postura riñe con los principios de autonomía y suficiente argumentación, pues no basta con expresar escuetamente las omisiones en que habría incurrido el defensor, sino que, de un lado, se debe desvirtuar que tal actitud obedezca a un plan preconcebido por el apoderado y, de otro, correlativamente, ha de entrarse a concretar cómo la pasividad puesta al descubierto afectó en modo esencial el derecho de defensa.

Con razón la Sala se ha manifestado en punto de la ausencia de actividad del defensor en los siguientes términos: “3. En ese orden, es oportuno recordar que la flexibilidad expositiva que permite la causal tercera de casación no se traduce en una excepción frente a algunos condicionamientos de técnica que impone el recurso de casación, como el de argumentar en forma clara y precisa los motivos en que se fundamenta el motivo de ataque, y las normas vulneradas.

No es, por consiguiente, privilegiada frente a las demás, porque su naturaleza exige la sujeción a principios como los de instrumentalidad de las formas, trascendencia, convalidación y protección. 4. El motivo de nulidad, pues, no se justifica, ni explica asimismo con su mera afirmación. Su naturaleza, en cuanto sanción procesal que obliga a reencausar la actuación a los límites impuestos por la constitución y la ley, necesariamente tiene que conllevar un efecto reparador y protector de las bases de la instrucción o el juzgamiento, o de las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

(…) 7. En este sentido, conviene recordar de antemano que cuando el ataque se endereza a demostrar ausencia de ejercicio defensivo, lo cual, como es apenas obvio, reconoce como presupuesto que sí hubo abogado, sólo que su presencia en el proceso fue apenas nominal, lo que se debe comprobar es que en el curso de la actuación se precisó de diligencias que requirieron del concurso del defensor, pero que su actitud desentendida, implicó despreciar oportunidades que objetiva y razonablemente surgían bien de la forma como se iba llevando a cabo el acopio probatorio, o como se estaba dirigiendo la investigación, o tramitando el diligenciamiento; o simplemente que emergían claramente hipótesis de defensa que de haberse ejecutado, los resultados del proceso serían en otro sentido. 8.

En este caso, ninguna de esas hipótesis corresponde a un supuesto real en el proceso, y mucho menos representó afectación del derecho a la defensa, que imponga la invalidación de lo actuado. Todo lo contrario, cotejadas las glosas del demandante con la realidad que se aprecia en los 7 cuadernos que componen el expediente, sólo podría concluirse que el cargo es infundado. 9.

En efecto, el casacionista se limitó a reseñar dos situaciones a partir de las cuales, considera vulnerado el derecho a la defensa técnica del sindicado. Uno por ausencia de actuaciones defensivas por parte de los abogados que asumieron la representación de… y otro porque el único acto de defensa que se llevó a cabo fue ilegal”. Además de lo anterior, no debe olvidarse que en el caso particular el defensor de confianza acompañó al procesado desde el comienzo e, incluso, hasta la audiencia pública, donde intervino sacando provecho de las pruebas practicadas, tanto de oficio como solicitadas por los demás sujetos procesales.

En estas condiciones, no es acertado sostener que el acusado resultó afectado por la estrategia de su defensor, pues no se debe confundir el resultado que a la postre arroja el proceso con las posibilidades reales de defensa. Tan cierto es lo anterior, que la casacionista no logra edificar una propuesta determinante frente a la suerte del procesado y, por ello, en último término, enuncia las pruebas y los argumentos esgrimidos en las instancias.

De otro lado, como los dos últimos cargos se perfilan acudiendo a la causal primera de casación, es preciso recordar la forma de enfocar esta clase de reproches, con el propósito de enseñar los yerros de lógica y adecuada argumentación en que incurrió la libelista, sin olvidar, como al inicio se dejó patentizado, que en modo alguno expresó cuál la razón para acudir al recurso de casación por la vía excepcional.

Inicialmente debe señalarse que cuando se discute el desconocimiento inmediato de la ley sustancial, el debate se circunscribe al escenario jurídico y de allí que el casacionista deba plegarse a la apreciación de los medios de conocimiento conforme fue precisada por el fallador, así como a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ahora, tres son los sentidos o conceptos a través de los cuales se puede llegar a la violación directa de una norma de derecho sustancial, cada uno de los cuales exige elaboraciones argumentativas claramente definidas. Entonces, si se quiere demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente de una norma, se debe comprobar el error acerca de su existencia o validez.

Si lo pretendido es enseñar la aplicación indebida de una determinada disposición, entonces el esfuerzo debe dirigirse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, frente a la hipótesis contemplada en el precepto. Pero si lo perseguido es poner en evidencia la interpretación errónea de la norma, la tarea se concentra en confirmar habérsele conferido un sentido ajeno a ella o en mostrar que se le atribuyó un efecto diverso o contrario al que se desprende de su contenido.

Así las cosas, visto el cargo quinto sin dificultad se advierte que adopta un estilo propio de las instancias, pues en contra de lo señalado en precedencia, sistemáticamente cuestiona la apreciación de las pruebas conforme fue determinada por el Tribunal, pero además, critica la realidad fáctica declarada en el fallo. A causa del enfoque dado a la censura, en ella aparecen afirmaciones contradictorias, como aquella según la cual a pesar de aceptarse que en efecto se está ante un delito de peculado culposo, a su vez se afirma que la conducta del procesado es “atípica”.

En todo caso, como la censura gravita sobre la premisa de que el procesado no tenía la administración, tenencia y custodia del dinero, basta recordar que el Tribunal sobre el particular expresó: “Si partimos del hecho incuestionable de que los procesados eran servidores públicos, uno era la máxima autoridad del municipio como alcalde y el otro, empleado de su administración en calidad de tesorero, es también indudable que los dos tenían responsabilidad sobre los dineros y demás recursos a ellos encomendados, a pesar de que asumieran esa tarea, como era es apenas lógico, con la división funcional que impone un adecuado ejercicio de la administración pública, sin que esto permita considerar que el uno o el otro eran autónomos en el manejo de los dineros, en concreto de los representados en los cheques que se cobraron el día de ocurrencia de los hechos, pues la responsabilidad sobre dichos recursos era competencia tanto del alcalde, a quien como ordenador del gasto le corresponde directamente el manejo, ejecución y control del erario, como al tesorero, quien tenía a su cargo la administración funcional de los recursos.

De aceptarse el razonamiento del defensor de ANDRADE MEJÍA, estaríamos asumiendo que como máxima autoridad de la administración municipal, ningún papel tenía en la destinación de los dineros públicos, que los funcionarios encargados del manejo presupuestal gozaban de total libertad en el mismo, y que ante cualquier autorización de gastos o desembolsos, no requería autorización de su parte, lo cual riñe de manera inaceptable con la realidad, pues recordemos que el mismo ANDRADE MEJÍA firmó los cheques antes de su cobro, accediendo a la solicitud de su subalterno, la cual no vincularlo más rigurosamente, que la prudencia que se le exigía como funcionario público en la administración de los bienes a él encomendados”.

Finalmente, como en el cargo sexto igualmente se plantea la violación directa de la ley sustancial, pero bajo el argumento de haberse dejado de aplicar el numeral 1º del artículo 32 del Código Penal al estarse frente a un caso de “fuerza mayor”, se observa que en esta censura tampoco se acepta la valoración de los medios de convicción conforme fue determinada por el Tribunal y, a su vez, se cuestiona la realidad fáctica declarada en la sentencia. En efecto, con el propósito de demostrar su particular visión, toma las circunstancias que sirvieron para constatar la infracción al deber objetivo de cuidado y llevaron a configurar el delito de peculado culposo, para darle sustento a la causal de ausencia de responsabilidad de la fuerza mayor, pues estima que el hurto no era un hecho previsible, cuando el Tribunal concluyó lo contrario, pues al respecto sostuvo: “De tal manera, resulta evidente la negligencia de los encausados al hacer una transacción que además de ser poco común, involucraba el tránsito de dinero en precarias condiciones de seguridad después de su salida del banco y se atribuye negligencia, dado el público conocimiento del riesgo que este tipo de transacciones conllevan, más aún en temporada decembrina, por lo que efectivamente se puede asegurar que el riesgo a que expusieron los bienes público rompiendo el deber objetivo de cuidado, era perfectamente previsible”.

Finalmente, al margen de lo anotado, la Corte no avizora la vulneración de garantías fundamentales, que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 27 de mayo de 2003, Radicado No. 20684. � Cfr. Sentencia del 20 de junio 2007, Radicado No. 22086.

En igual sentido Fallo del 6 de noviembre de 2001, Radicado No. 14361. � Cfr. Sentencia del 18 de mayo de 2006, Radicado 21944. _1097413356.doc