CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 31 35 República de Colombia Expediente 31225 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 31225 Acta No. 042 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MARIA LUCRECIA OCAMPO FORERO promovió contra el BANCO CAFETERO.

I.

ANTECEDENTES En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario MARIA LUCRECIA OCAMPO FORERO demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $814.919.39; reajustar el valor de la pensión a partir del 1º de enero de 2000; y las costas del proceso (folios 14 y 15, cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para el demandado desde el 1º de marzo de 1971 hasta el 28 de febrero de 1993; que a partir del 3 de junio de 1999, la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación oficial, en cuantía de $263.942.00, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda (folios 31 a 34, cuaderno 1), la apoderada del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas. Propuso las excepciones de falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante sentencia de 30 de mayo de 2003 (folios 104 a 119, cuaderno 1), el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Banco Cafetero de todas y cada una las pretensiones incoadas por la promotora del litigio en el escrito inaugural del proceso y a ésta le impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la apoderada de la actora y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 148 a 155 vto, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó al Banco Cafetero a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación de la actora, a partir del 3 de junio de 1999, a la suma de $424.465,42, con los incrementos legales pertinentes.

Costas en primera instancia. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Juez de la alzada luego de copiar pasajes del fallo de 17 de octubre de 2001, radicación 15697, proferida por esta Corporación, asentó que “la Sala acoge el criterio anteriormente expuesto, y con ello modifica cualquier criterio expuesto en sentido contrario.

Entonces, como quiera que la pensión legal de la señora OCAMPO se reconoció a partir del 3 de junio de 1999, fecha en la que cumplió la edad de 50 años, es claro que le son aplicables las disposiciones de actualización de la pensión que consagra la Ley 100 de 1993, como quiera que para la fecha mencionada, tal norma ya se encontraba vigente.(…) Conforme el planteamiento de la Honorable Corte Suprema de Justicia la fórmula a aplicar es III.

EL RECURSO DEL DEMANDADO En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 51 a 59, cuaderno 3), que fue replicada (folios 64 a 67, ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case totalmente el fallo del Tribunal para que, en instancia, confirme la de primer grado, procediendo en cuanto a costas como corresponda (folio 53, ibídem).

Para ello le formula un cargo en el que acusa la sentencia de violar la ley sustancial “por aplicación indebida de los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 54, cuaderno 2). En la demostración del cargo el recurrente, luego de sostener que esta Corporación ha señalado que respecto de las pensiones legales causadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, no es viable la actualización del ingreso base de liquidación y de copiar fragmentos de las sentencias de 18 de agosto de 1999, radicación 11.818 y de 25 de julio de 2005, radicado 23.913, proferidas por esta Corte, aduce que “ lo que se pide, entonces, a la Sala es que reconsidere su postura jurisprudencial en un tema tan delicado, y que regrese a su tesis tradicional de la improcedencia de la indexación en las pensiones reconocidas y pagadas por el empleador, como en el caso específico de las pensiones oficiales como la de autos.

Si bien puede haber razones respetables para considerar la procedencia de la indexación en las pensiones del sistema de seguridad social, en aquellas en las cuales el empleador, oficial o particular, ha efectuado reconocimiento de la misma, el impacto económico sobre la estabilidad de la fuente de trabajo es de tal magnitud que amerita la reconsideración de la doctrina establecida.

Mucho más si en la forma original de reconocimiento de la pensión lo que hizo el empleador fue reconocerla en los términos de ley, sin que haya podido prever las futuras consideraciones del desarrollo jurisprudencial (folio 59, cuaderno 2). LA REPLICA Confuta el ataque arguyendo, en suma, que: (i) no es cierto que la pensión se hubiera causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues lo fue el 3 de junio de 1999; y (ii) que no plantea ningún argumento nuevo que permita la variación de la reiterada jurisprudencia sobre la materia (folios 64 a 67, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo tocante con el tema de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional que el Tribunal reconoció a la actora siguiendo, esencialmente, el criterio vertido en sentencia de la Corte de 8 de agosto de 2000 (radicación 13.426), que copió in extenso, es del caso decir que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el juez colegiado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que la promotora del proceso accedió a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años --entre el 1 de marzo de 1971 y el 28 de febrero de 1993-- y cumplir los 50 años de edad el 3 de junio de 1999, cuando se encontraba vigente la Constitución Política de 1991, y la misma Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer.

En efecto, en criterio de la Corte, la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la de la actora, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo necesario, que debe ser reconocido con fundado respaldo en la Constitución Política de 1991.

Tal aserto permite entender que con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta Política, la Ley 100 de 1993 expresamente consagrara dicha figura para mantener el valor real del ingreso base de liquidación de las pensiones que diseñó el legislador como pertenecientes al naciente Sistema General de Seguridad Social Integral. También, que la Corte Constitucional, en sentencias de constitucionalidad adoptadas respecto de normas de orden legal anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que consagraron pensiones de jubilación o de vejez como las previstas en disposiciones como el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el 8º de la Ley 171 de 1961, pero que por virtud del artículo 16 del reseñado estatuto o por el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siguen produciendo efectos, orientara su criterio en idéntico sentido al hasta entonces sostenido por la Corte Suprema en esta materia, situación que condujo a esta Corporación a precisar los derroteros de su doctrina para concluir en la viabilidad del mecanismo de corrección monetaria anotado respecto de todas las pensiones de origen legal consolidadas a partir de la vigencia de la mentada Constitución. Con ello lo que se pretende es reconocer --como ya lo hiciera expresamente la aludida Ley 100 de 1993--, que las pensiones de origen legal, las cuales por su naturaleza involucran intereses de orden superior y público, mantengan en mayor medida su valor real, preservando el derecho del trabajador, particular o privado, subordinado o independiente, a contar con una pensión que refleje de manera más fidedigna su ingreso personal como trabajador, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional, de haber ocurrido tal cosa.

Así quedó ampliamente plasmado en la sentencia de 20 de abril de 2007, radicación 29470, dictada por esta Corporación. De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por la demandante para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que no se infirmará la sentencia acusada en casación. EL RECURSO DE LA DEMANDANTE En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 26, cuaderno 2), que fue replicada (folios 45 a 48, ibídem), la recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal en cuanto “por su ordenamiento primero fijó la condena por la mesada pensional inicial (…) en la cantidad de $424.465,42 y que, en la sede subsiguiente de instancia, y como consecuencia de la revocatoria de la de primer grado, fije el valor inicial de la pensión de la pensión de jubilación (…) en la cantidad mensual de $814.919.39 a partir del 3 de junio de 1999” (folio 18, cuaderno 2).

Para ello le formula tres cargos, de los cuales por razones de método, la Corte estudiará inicialmente el segundo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial “por la vía directa y por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, por aplicación indebida de los preceptos legales, también sustantivos y de orden nacional, contenidos en los artículos 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 1º, 16, 18, 19, 145, 146 y 148 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C. de Co., 11 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 6, 11, 14, 21, 35, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1995, 2 y 8 de la Ley 278 de 1996; 145 del C.P.T.S.S., 307 y 308 del C.P.C., 48, 53, 230, 334 y 373 de la C.P.” (folio 15, cuaderno 2).

En la demostración del cargo la recurrente asevera, en síntesis, que “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, partiendo de la situación normal y de lo que ocurre en la realidad de la vida, como lo hace y debe hacerlo siempre el legislador, da por supuesto que cronológicamente el salario más próximo al cumplimiento de la edad para adquirir la pensión es, en cantidades numéricas o cifras nominales, superior respecto del más lejano, de modo que la fórmula para obtener la indexación anual que aplicó el Tribunal resulta pertinente cuando el trabajador devenga realmente salarios.

Pero resulta en absoluto impertinente si esos salarios no existieron pues implica que, contra toda lógica, se suponga que durante todo el tiempo que le hizo falta al trabajador para cumplir la edad para adquirir la pensión continuó devenga un salario nominal o numéricamente idéntico al que venía devengando cuando dejó de trabajar, sin que importe la merma de su valor real por la pérdida de su poder adquisitivo debida al incremento de los precios al consumidor ocurrida en el mismo lapso.

Por eso el procedimiento o fórmula que aplicó el Tribunal, en lugar de corresponder a la previsión de la norma, contradice abiertamente su finalidad, pues pretendiendo hacer anualmente la corrección monetaria de la base salarial de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, lo que hizo fue rebajar progresivamente el valor real de dicha base salarial, año por año, durante más de seis años.(…) la interpretación correcta del precepto citado no puede ser otra que la adecuada a su finalidad conforme a la cual la actualización del salario de base debe corresponder a la variación efectiva o real del índice de precios al consumidor que se haya operado entre la fecha en que se dejó de devengar el salario y aquella en que se causa la primera mesada de pensión por el cumplimiento de la edad legalmente establecida para empezar a recibir la prestación” (folio 20, cuaderno 2).

LA REPLICA Confuta el ataque arguyendo, en suma, que “la impugnación que plantea la recurrente demandante, acerca de que no se aplicó correctamente la indexación en términos matemáticos, lo que pone en evidencia es que la mencionada indexación carece de sustento legal, de modo que los debates en torno a la fórmula utilizada carecen de contenido normativo” (folio 48, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver el punto en discusión, deberá tenerse en cuenta el criterio de la Corte vertido en sentencia de 13 de diciembre de 2007 (Radicación 30.602), que al respecto asentó: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador”. Mutatis mutandis, lo allí razonado resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

Entonces, el cargo sale avante y habrá de casarse le sentencia recurrida en el aspecto al cual se concreta. Dada la prosperidad del ataque la Corte se releva de estudiar los restantes que pretendían idéntico fin. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Frente al actual criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en cuanto a la llamada indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, se tiene que al haber quedado establecido que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber laborado en el sector oficial por más de 20 años y cumplir los 50 años de edad en vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993, es viable la mencionada actualización. Así las cosas, lo que se ha pretendido desde la misma Constitución Política y luego con la consagración expresa en la Ley 100 de 1993, artículo 36, es que las pensiones de origen legal, que por su naturaleza involucran intereses de orden público y por eso superior, se liquiden preservando su real valor, de modo que, se respete el derecho del trabajador, ya sea éste estatal o particular, a contar con una pensión que refleje de una manera más fidedigna tanto su ingreso personal como trabajador como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional.

Partiendo entonces, de que la función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

De manera que, se tomará el valor monetario a actualizar, se multiplicará por el índice de precios al consumidor final y se dividirá por el IPC inicial, puesto que esta fórmula cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la disposición en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada, sin embargo observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo prevé. Todo ello, en procura de solucionar de forma más efectiva la desventaja económica en que se encuentra el trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, se procede a realizar la siguiente operación: En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer el Banco Cafetero asciende a la suma de $791.571,10.

A la vista de todo lo precedente, se condenará al BANCO CAFETERO a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $791.571,10, a partir del 3 de junio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación, lo cual arroja la siguiente condena a 30 de junio del año en curso: No hay lugar ha declarar probada la excepción de prescripción ya que la actora agotó la vía gubernativa el 1º de octubre de 2001.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha el 23 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por MARIA LUCRECIA OCAMPO FORERO contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, en cuanto dispuso condenar al demandado a reajustarle la pensión de jubilación oficial a la actora en cuantía inicial de $424.465,42.

NO SE CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia:

PRIMERO: REVOCA le decisión proferida el 30 de mayo de 2003 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto absolvió al BANCO CAFETERO –BANCAFE- de reajustarle a MARIA LUCRECIA OCAMPO FORERO la pensión de jubilación oficial y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de $791.571,13, a partir del 3 de junio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN, que a 30 de junio de 2008 arroja un total de $94.140.036,09.

SEGUNDO: Declárese no probada la excepción de prescripción.

TERCERO: Reconócese a la doctora MARTHA CRISTINA GONZALEZ PEÑA, con tarjeta profesional No. 76.959 del C. S. de la J., como apoderada del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 78 del cuaderno de la Corte. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 31225 Me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31225 Demandado: BANCO CAFETERO La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.