CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RECUSACIÓN N°. 31221 CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES y otro PAGE 16 RECUSACIÓN N°. 31221 CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES y otro Proceso No 31221 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 052. Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil nueve (2009).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la recusación presentada por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) respecto de los Magistrados Dres. LEONEL ROGELES MONTERO y FRANCO RENGIFO MATTA, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, para conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia condenatoria dictada el 23 de junio de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, dentro de la actuación penal surtida en contra de LONDOÑO TAVARES y JUAN GABRIEL RAVE (alias Ojitos ) por los delitos de acceso carnal violento y amenazas a testigos.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 21 de enero del año en curso, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, conformada por los Magistrados LEONEL ROGELES MONTERO y FRANCO RENGIFO MATTA, confirmó, con algunas modificaciones en cuanto a la dosificación punitiva, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito en contra de Wilmer Ailan Correa Ospina (alias Pájaro ) y Gustavo Adolfo Restrepo Fernández (alias Chócolo ) por el homicidio agravado del que fueran víctimas los esposos María Lorena Ramos y Mario Cardona Rodas en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones ocurridos el 7 de octubre de 2006, hechos de los cuales fueron testigos la señora Leydi Cabezas y su hija menor de edad S.N.P.C.. 2.

A raíz de sus declaraciones dentro de la actuación anterior, las últimas en mención comenzaron a recibir amenazas de presuntos integrantes de la banda delincuencial “La Cordillera”, con eje de operaciones en la capital risaraldense, razón por la cual fueron incluidas en el programa de protección de testigos de la Fiscalía. No obstante lo anterior, el 4 de diciembre de 2006, cuando la menor, con el objeto de realizar una llamada telefónica, salió de la vivienda asignada por el programa de protección, fue abordada por varios sujetos quienes la obligaron a subir a un vehículo, en donde fue accedida carnalmente por uno de los individuos, como represalia por haber declarado dentro del proceso referido, según le increparon los partícipes de la conducta. 3.

Por estos últimos hechos, dentro del presente trámite, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira condenó, mediante fallo del 23 de junio de 2008, a CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) y a JUAN GABRIEL RAVE (alias Ojitos ) por los delitos de acceso carnal violento y amenazas a testigos. 4. Contra esa determinación interpusieron recurso de apelación los defensores de los procesados.

Concedida la impugnación, el expediente fue remitido al Tribunal de Pereira, correspondiéndole a la Sala de Decisión Penal conformada por los Magistrados JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE, LEONEL ROGELES MONTERO y FRANCO RENGIFO MATTA. 5. Llegada la hora y fecha señaladas para la audiencia de sustentación del recurso de apelación, tomó la vocería el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES, quien manifestó recusar a los Magistrados LEONEL ROGELES MONTERO y FRANCO RENGIFO MATTA. 6.

Decretado un receso para deliberar, los aludidos funcionarios no aceptaron la recusación y, en consecuencia, dispusieron el envío inmediato de las diligencias a la Corte para que, con sujeción a lo normado en el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, decidiera lo pertinente. MOTIVOS DE RECUSACIÓN Asegura el defensor de LONDOÑO TAVARES que los referidos funcionarios están incursos en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, porque al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio dentro del proceso seguido en contra de Wilmer Ailan Correa Ospina (alias Pájaro ) y Gustavo Adolfo Restrepo Fernández (alias Chócolo ), plasmaron la siguiente consideración: “Esta afirmación, que fue expuesta inicialmente en la entrevista ante la policía judicial, hubo de ser corroborada en el juicio oral con innegable valor civil, a pesar de las amenazas y de los vejámenes de que fueron víctimas ella y sus hijas, una de las cuales –la menor- fue incluso objeto de violación sexual como consecuencia de sus declaraciones”.

Sostiene el defensor que, como precisamente el presente proceso tiene por fin investigar las conductas de amenazas en contra de testigos y el acceso carnal violento en la persona de la menor S.N.P.C., esa manifestación anterior a la decisión que ahora atañe adoptar, compromete a los Magistrados que la suscribieron hasta el punto de no poder decidir con la transparencia necesaria, si se tiene en cuenta que una de las pretensiones principales de la defensa es demostrar que los testigos no fueron amenazados y que la menor no fue accedida carnalmente.

Expresa, además, que esa ha sido la postura asumida por esta Sala, como quedó consignado en las decisiones de 29 de febrero de 2008 (rad. 29264) y de 30 de abril del mismo año (rad. 29530), en donde se precisó que no obstante haber expresado su opinión en otro proceso seguido por hechos diferentes y personas distintas, procede la causal de recusación cuando ella es sustancial y vinculante.

RAZONES EXPUESTAS POR LOS FUNCIONARIOS Los Magistrados LEONEL ROGELES MONTERO y FRANCO RENGIFO MATTA no aceptan el motivo de recusación formulado por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES. En tal sentido manifiestan que aun cuando plausible y loable el propósito del defensor de propender por la transparencia de la función, en este caso no encuentran que la situación pretextada se enmarque en una de las causales legalmente previstos.

Lo anterior porque, añaden, en la decisión tomada dentro del proceso adelantado contra Wilmer Ailan Correa Ospina y Gustavo Adolfo Restrepo Fernández se limitaron a analizar el acervo probatorio existente, entre tal, las declaraciones de la señora Leydi Cabezas y su hija menor de edad S.N.P.C., sin que en momento alguno se efectuaran juicios de autoría o probable responsabilidad de personas determinadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte es competente para resolver este incidente de recusación, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 341 de la Ley 906 de 2004. 2. Previo a resolver el asunto, conviene recordar que los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha venido señalando de manera reiterada la Corte, tienen por objetivo garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier factor que empañe esa garantía, el funcionario deberá ser separado de su conocimiento.

Con ello, además, no sólo se obra en interés de las partes o intervinientes dentro del proceso, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino también en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administración de justicia. Coherente con lo anterior, en esta materia rige el principio de taxatividad de sus causales, como bien lo señalan los Magistrados recusados, según el cual sólo es factible marginar a un funcionario en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley excluyendo de esa forma aplicaciones analógicas o por extensión, con el fin de que tales mecanismos no sean utilizados como medio para sustraerse indebidamente de asumir el conocimiento de un determinado asunto.

También acorde con ese teleología, se tiene dicho de antaño por la Sala, en relación con la causal aquí invocada prevista en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que la opinión expresada por el funcionario para que tenga la entidad de relevarlo del asunto sometido a su consideración, a más de ser extraprocesal, debe ser “sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad”.

Sobre el punto concerniente a que dicha opinión se emitió por fuera de los cauces de este proceso y, por ende, reviste carácter extraprocesal, la Sala no advierte en este caso dificultad alguna, pues ella se concreta a lo manifestado por los funcionarios al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido dentro del proceso seguido contra Wilmer Ailan Correa Ospina (alias Pájaro ) y Gustavo Adolfo Restrepo Fernández (alias Chócolo ) por el delito de homicidio agravado del que fueran víctimas María Lorena Ramos y Mario Cardona Rodas en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

Tal opinión, según el defensor, se circunscribe a haber sostenido en aquella oportunidad lo siguiente: “Esta afirmación, que fue expuesta inicialmente en la entrevista ante la policía judicial, hubo de ser corroborada en el juicio oral con innegable valor civil, a pesar de las amenazas y de los vejámenes de que fueron víctimas ella y sus hijas, una de las cuales -la menor- fue incluso objeto de violación sexual como consecuencia de sus declaraciones”.

De ahí, entonces, que el verdadero problema radique en establecer si esta opinión manifestada al momento de valorar las probanzas que a la postre determinaron la confirmación de la condena impartida en primera instancia en contra de los prenombrados, tiene la entidad o carácter vinculante como para comprometer seriamente el juicio de los funcionarios a quienes les compete ahora resolver igual medio de impugnación contra el fallo, también condenatorio, proferido dentro de esta actuación en contra de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) y JUAN GABRIEL RAVE (alias Ojitos ) por los delitos de acceso carnal violento y amenazas a testigos.

En ese sentido pareciera que la razón asiste a los funcionarios al estimar que el motivo invocado no encasilla en el supuesto legal previsto, ni en ninguno de los contemplados para tal efecto, tras considerar que la opinión fue expuesta en el marco de un proceso originado en hechos distintos, en circunstancias tempo-espaciales diversas a las que originaron el presente enjuiciamiento y contra personas diferentes, amén de que no contiene juicio de responsabilidad alguno en contra de persona determinada, entiéndase contra alguno de los dos procesados afectados dentro de este trámite con la condena, pues simplemente fue fruto de la labor de evaluación probatoria que incluía sopesar las declaraciones incriminantes vertidas por quienes dentro de este diligenciamiento ostentan la condición de víctimas.

A pesar de los argumentos expuestos por los funcionarios orientados a no aceptar el motivo de recusación, la Corte se inclina por considerar que confluye la causal invocada por el defensor para tal efecto y que, por consiguiente, ha menester separarlos del conocimiento, como única forma de preservar la total imparcialidad y transparencia en la resolución del recurso de apelación que compete.

Para proveer en esa dirección, comiéncese por precisar que, como en forma reiterada lo ha señalado la Sala, “cada caso debe ser evaluado minuciosamente por el funcionario encargado de resolver el impedimento o la recusación, atendiendo las específicas y particulares circunstancias que le son propias y los principios de independencia e imparcialidad inherentes a la función juzgadora”.

Dicho de otro modo, en el análisis de la casuística no existen reglas fijas e inmutables de las cuales se pueda establecer que el ejercicio de determinada labor o la realización de un específico acto siempre comporta compromiso del criterio del funcionario, pues lo esencial, frente a cada evento o hipótesis, es examinar qué tanto afecta su imparcialidad por relacionarse sustancialmente con lo que debe decidir ulteriormente.

Por esa vía la Sala no comparte la aseveración de los funcionarios en el sentido de que la opinión expresada fue producto de un ejercicio de valoración de la prueba per se despojado de carácter vinculante frente a lo que deben decidir en este proceso, pues puede ocurrir, como así se ha concluido en múltiples ocasiones, que tal actividad resulta ser de tal incidencia que condiciona a resolver el asunto de una determinada manera como única forma de mostrar coherencia con el criterio probatorio expuesto con antelación, todo lo cual lleva al traste con la imparcialidad y transparencia que deben inspirar a la administración de justicia. Al margen, entonces, de que la labor acometida previamente fue de valoración probatoria y concretamente de las declaraciones de quienes aparecen como víctimas de los hechos por los cuales aquí se procede, habrá que establecer hasta dónde lo allí afirmado vincula a los funcionarios con lo que en este momento les compete definir, en especial si se tiene en cuenta que, como lo señalan los funcionarios, en sus aseveraciones previas ningún juicio o señalamiento de responsabilidad se edificó contra persona determinada.

Para la Corte es claro que la razón está del lado del recusante, pues si bien los funcionarios en su opinión expresada previamente no señalan a CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) ni a JUAN GABRIEL RAVE (alias Ojitos ) como responsables de los delitos que aquí se juzgan, no lo es menos que dan por sentada la tipicidad objetiva de tales conductas cuando aprecian el valor de las deponencias vertidas por las aquí víctimas, al destacar su gran credibilidad en tanto optaron por declarar en dicho proceso no empece haber sido objeto de amenazas y, en el caso de la menor, incluso cuando fue “objeto de violación sexual”, precisamente “como consecuencia de sus declaraciones”.

Por consiguiente, también le asiste razón al recusante cuando advierte que esa opinión expresada por los mismos funcionarios, a quienes ahora les corresponde pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia, compromete su criterio, pues, entre otros aspectos, posiblemente deban acometer el estudio de la tipicidad objetiva de las conductas de amenazas a testigos y acceso carnal violento, máxime cuando, como así lo anuncia el defensor, una de las pretensiones principales es demostrar, a través del recurso de apelación interpuesto, que los testigos no fueron amenazados y que la menor no fue accedida carnalmente.

De modo que la opinión previa no sólo contamina el criterio cuando se efectúan juicios de autoría o probable responsabilidad en contra de personas determinadas, sino también cuando versa sobre la tipicidad de la conducta imputada, como así lo manifestó la Sala en reciente providencia: “En el presente caso resulta evidente la concurrencia de los supuestos fácticos del motivo de inhibición previsto por el artículo 56-4 del Estatuto Procesal Penal, toda vez que ciertamente los Magistrados del Tribunal, al haber conocido en segunda instancia de la decisión invalidatoria del acuerdo suscrito entre la Fiscalía y los acusados …, evaluaron la evidencia física recaudada para concluir que existía el mínimo de prueba sobre la presunta autoría o participación de los imputados en la conducta y la tipicidad de ésta, conforme lo exige el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal ” (subrayas fuera de texto).

Por otro lado, abstenerse de marginar a los funcionarios del conocimiento del asunto, puede repercutir en detrimento del derecho de defensa y menguar el principio de la doble instancia. Ambas situaciones toda vez que estarían influenciados por el concepto prefijado en punto de uno de los aspectos sobre los cuales eventualmente deben pronunciarse.

En este orden de ideas, encuentra la Corte de manera incuestionable que en la sentencia de 21 de enero de 2009 se concretaron, respecto de los Magistrados recusados, verdaderos actos de prejuzgamiento en relación con un aspecto que en forma eventual puede ser objeto del recurso de apelación concedido. 3. Finalmente, cabe señalar que la Sala se abstendrá, en este caso, de disponer la compulsa de copias para que se establezca la responsabilidad de los funcionarios, ante la posible comisión de una falta disciplinaria gravísima derivada de “(N)o declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto”, prevista en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.

Ello, no sólo por la dificultad que entrañaba establecer el carácter vinculante de la opinión expresada previamente por los funcionarios, sino, además, porque adujeron motivos razonables para no aceptar la recusación. 4. Así las cosas, como los Magistrados se encuentran dentro de la causal de recusación aludida, esto es, la establecida en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se impone marginarlos del conocimiento del asunto y, por tanto, ordenar a la Secretaría de esa Corporación proceda a integrar la Sala de Conjueces.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el motivo de recusación planteado por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES respecto de los Magistrados Dres. LEONEL ROGELES MONTERO y FRANCO RENGIFO MATTA, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, para conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia condenatoria dictada el 23 de junio de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad.

En consecuencia, remítase el expediente a la Secretaría de dicho Tribunal para que proceda a integrar la correspondiente Sala de Conjueces. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Pág. 10 del fallo. � Auto de fecha diciembre 19 de 2000, rad. 17844. � Cfr. entre otros, auto de fecha abril 30 de 2008,rad. 29530. � Auto de fecha 6 de junio de 2007, rad. 27386. � Auto de fecha junio 6 de 2007, rad. 27386.