CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia FALLO DE INSTANCIA 31206 AURELIO JURADO RUIZ VS CAJANAL Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 31206 Acta No. 27 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009).
Mediante sentencia de 29 de abril de 2008 se casó la de segunda instancia, en cuanto concluyó que el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia, implicó una reforma de la demanda, extemporánea e inadmisible. Se determinó en el fallo de casación que “lo que expresó el recurrente, no implicó una reforma a la demanda, ya que fue consecuencia inmediata de un aspecto que abordó el a quo, y que necesariamente debía objetar, para así eliminar el obstáculo procesal que a juicio del fallador impedía el reconocimiento de la pensión pretendida”.
Para la emisión del fallo de instancia y mejor proveer, se solicitó al Instituto de Seguros Sociales que remitiera copia del expediente administrativo levantado en virtud del reconocimiento de la pensión de vejez del demandante. A partir del folio 48 del cuaderno de la Corte, se incorporó la respuesta ofrecida por la Gerente Nacional de Atención al pensionado de la mencionada entidad.
LA DEMANDA AURELIO JURADO RUIZ, demandó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y a la NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE, para que, a partir del 1º de agosto de 1993, y en cuantía no inferior al 75 % del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, fueran condenadas a pagarle pensión de jubilación vitalicia, junto con los incrementos legales, además del 35 % establecido en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Ministerio de Obras y el sindicato Sinaltramopcar.
Fundó sus pretensiones en haber servido, como trabajador oficial, a LA NACIÓN-MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE, quien celebró con la Asociación Nacional de Navieros “Adenavi” un contrato de administración delegada, vigente entre el 6 de julio de 1951 y el 10 de abril de 1985, para la ejecución de diferentes obras. Que la relación laboral se mantuvo entre el 11 de septiembre de 1972 y el 31 de julio de 1993, momento éste en el que desempeñaba el cargo de Ayudante de Taller III, en la Dirección de Navegación y Puertos, División de Obras Hidráulicas en Barranquilla, con salario básico mensual, durante el año que antecedió a la desvinculación, de $147.930.oo, además de otros factores salariales legales y convencionales; que, en la convención colectiva de trabajo que regía para la fecha de terminación del contrato se estipuló el derecho a pensión de jubilación, con 28 años de servicio, sin consideración a la edad.
El Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en fallo de 27 de mayo de 2003, tras definir los extremos temporales de la relación laboral suscitada entre el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como empleador, y el actor, como trabajador oficial, emprendió la tarea de verificar a cuál de las demandadas le correspondía el reconocimiento y pago de la pensión reclamada.
Dejó sentado que, en los términos de la Ley 33 de 1985, el derecho a la pensión de jubilación a favor de los trabajadores oficiales, se causa a partir del cumplimiento de 55 años de edad, y 20 de servicio, en cuantía equivalente al 75 % del salario que sirvió de base para efectuar aportes durante el último año de servicios, exigencias que confluyeron en el caso del demandante, empero, como para la fecha en que completó la edad era trabajador activo, no resultaba posible “tener al mismo tiempo ingresos por salarios y mesadas pensionales por ser incompatibles, (…), pues con ello se viola la norma constitucional contenida en el Art, 28 de la Constitución de 1.991.-”, y, como, una vez desvinculado del servicio, el 28 de julio de 1993, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, “no es posible acceder a su pedimento, ya que se encuentra disfrutando de ella, tal como lo certifica el gerente de Historia Laboral y nómina de pensionados, por lo que se absolverá a la demandada de este pedimento”.
Finalizó sosteniendo que “En cuanto al 35 % de que trata la cláusula octava de la Convención Colectiva de Trabajo arrimada a los autos, no se demostró en autos que al momento de haber presentado renuncia el actor al cargo por él (31 de julio de 1993), se hubiere expedido Resolución alguna de reconocimiento de pensión de jubilación y ésta hubiese sido entregada a la demandada, para poder acceder a tal incremento, por lo que se absolverá igualmente a la demandada de esta pretensión”.
EL RECURSO DE APELACIÓN Con la alzada que interpuso, AURELIO JURADO RUIEZ busca la revocatoria del fallo de primer grado “y en su defecto se CONDENE a la demandada conforme a lo pedido en el libelo de la demanda.”, para lo cual arguyó, con respaldo en un pronunciamiento de la Corte de 22 de abril de 1998, del que no indicó radicación, que “las pensiones de jubilación que reconozcan entidades de derecho público o privado son compatibles con las pensiones de vejez que pague el Instituto de Seguros Sociales, pues estas últimas son de carácter privado y no provienen del tesoro público, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado”.
SE CONSIDERA Como lo constató el a quo, el demandante nació el 3 de septiembre de 1930 (folio 52), es decir, cumplió 55 años de edad el 3 de septiembre de 1985; prestó servicios al Ministerio del Transporte, -inicialmente a través de Adenavi, y luego directamente-, desde el 11 de septiembre de 1972, lo que quiere decir que los 20 años de servicio los completó el 11 de septiembre de 1992, pero, siguió prestando servicios hasta el 31 de julio de 1993.
Aparentemente, en vista de lo normado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el accionante tendría derecho a que, desde la fecha en que se retiró del Ministerio le fuera reconocida la pensión de jubilación; sin embargo, que tal como quedó acreditado con la documental remitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con vigencia desde el 1º de abril de 1993, dicha entidad le concedió pensión de vejez, con base en los aportes realizados bajo los números patronales 17014000123 y 17018200265, correspondientes a Adenavi (fl.56 y 58), y, 17011400001 (fls. 55 y 57), al Ministerio de Obras Públicas.
En consecuencia, no queda duda de que fue con base en las cotizaciones realizadas en virtud de la vinculación existente entre JURADO RUIZ, y el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte que el ISS le concedió la pensión de vejez de que da cuenta la Resolución No. 003349 de 26 de mayo de 1993, lo que imposibilita que simultáneamente acceder a otra pensión a cargo de una de las demandadas, pues, la naturaleza legal de la reconocida por medio del acto administrativo recién nombrado, descarta de plano que se le pueda otorgar y devengar otra de la misma índole.
Ahora bien, como desde el 1º de abril de esta misma anualidad, el Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión de vejez, en principio, la obligación de la demandada se contraería a pagar el mayor valor, si lo hubiere, resultante de restar del monto que correspondería por pensión de jubilación -liquidada con los factores que enlista el artículo 1º de la Ley 62 de 1985-, lo que le reconoció el ISS a título de pensión de vejez.
No obstante, como el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor estaba condicionado al retiro del servicio, que solo se produjo el 31 de julio de 1993, cuando ya el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la de vejez, y contaba con 63 años de edad, bajo tales supuestos no resulta razonable que pueda acceder a la pensión de jubilación, cuando disfrutaba ya de la pensión de vejez que, lógicamente, debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación. En fin, no concurren en este caso, los supuestos fácticos que, en múltiples ocasiones, han generado pronunciamientos de esta Sala de la Corte, acerca de los que se ha dado en denominar compartibilidad de las pensiones, por ejemplo, en la de 10 de agosto de 2000, radicación 14163.
En esa oportunidad, se dejó dicho que: “Pero además, en lo que hace a las argumentaciones jurídicas que contiene la censura y bajo los supuestos que esta acoge en el sentido de que el actor fue un trabajador oficial, debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. Corolario de lo discurrido, es que, por las razones precedentes expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin costas en segunda instancia, por no aparecer causadas.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE, por las razones expuestas, la sentencia de 27 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en el proceso ordinario de AURELIO JURADO RUIZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-, y LA NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE-.
Segundo.- Sin costas en segunda instancia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 31206 Fallo de Instancia Me aparto de la decisión adoptada, en cuanto se consideró que por el hecho de haberle sido reconocida al actor una pensión de vejez por parte del Seguro Social, no podía gozar de la pensión de jubilación oficial.
Es mi opinión que, como lo ha reconocido la Sala en multitud de decisiones, en tratándose de los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, se presenta una situación de compartibilidad de la prestación, como surge incluso de la sentencia que se cita en el fallo de instancia del que me separo. Así, por ejemplo, en la sentencia del 22 de abril de 2004 (Rad. 22.402), se expresó: “ Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social” De acuerdo con el criterio anteriormente trascrito, es claro que el actor sí tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por los servicios prestados a una entidad del Estado, eso sí, con la posibilidad de que esa prestación quedara parcial o totalmente a cargo del Seguro Social, por razón de su afiliación a ese instituto.
Así las cosas, era indispensable determinar la cuantía de la pensión de jubilación que le hubiere correspondido al demandante, para compararla con la de vejez que le reconoció aquella entidad de seguridad social. Y en el evento de establecerse que el monto de la de jubilación era inferior, no tendría derecho a su pago, por estar ya gozando de la de vejez.
Pero en el caso de que la cuantía de esa prestación resultase superior a la del Seguro, tendría derecho a recibir la diferencia, pues no de otra forma se puede entender el reiterado criterio jurisprudencial del que arriba se hizo mérito. Por lo tanto, estimo que sin haberse efectuado el análisis arriba descrito, no era posible absolver a las demandadas y por ello me aparto del fallo.
Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31.206 Ref: AURELIO JURADO RUÍZ Vs. CAJANAL Y OTRO. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que si en el presente asunto procedía la compartibilidad pensional, la Sala debió liquidar la pensión que le correspondía a la empleadora para determinar si el monto era inferior y de esta manera subrogarse en forma total de la obligación pensional, como en últimas quedó definido; o, simplemente operaba una subrogación parcial.
Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DÍAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 16