21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31199 Banco Cafetero en Liquidación vs Edgar Vicente Ortiz Reyes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31199 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 22 de agosto de 2006, dentro del juicio ordinario laboral que le promovió EDGAR VICENTE ORTIZ REYES.

ANTECEDENTES El actor laboró para el Banco desde el 27 de noviembre de 1968 hasta el 21 de octubre de 1990. Su salario promedio en el último año ascendió a $397.210.oo. La entidad le concedió pensión de jubilación a partir del 2 de mayo de 2002, en cuantía de $309.000.oo. Demandó al empleador en procura de la aplicación de la corrección monetaria a su salario promedio, desde el 22 de octubre de 1990 hasta el 2 de mayo de 2002, para, a ese valor, aplicarle el 75%, y así obtener el valor actualizado o real de la prestación. El Banco se opuso bajo el argumento de no ser aplicable el mecanismo correctivo al accionante por haber éste dejado de prestarle servicios antes de iniciar vigencia la Ley 100 de 1993, y porque no tenía trascendencia alguna el haber completado el requisito de la edad con posterioridad a aquélla.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago de lo debido y prescripción. El a quo accedió a conceder el mecanismo corrector y determinó que la mesada inicial ascendería a $974.918.37, mediante el uso de la siguiente fórmula: “S.B.C. por el I.P.C. de 1990 al 2002, por el número de días a indexar, dividido por el número de días contados desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha a partir de la cual le fue concedida la pensión.” Hizo constar en el expediente, cada una de las operaciones aritméticas que hizo respecto del salario a indexar, desde 1990 hasta el 2002 (fls. 65, 66).

El Banco, al apelar dicha providencia, lo hizo bajo el único argumento de discutir la aplicabilidad de la corrección monetaria al caso del demandante por haber éste dejado de prestar servicios antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y porque, en su sentir, carecía de incidencia alguna el hecho de cumplir el requisito de la edad con posterioridad al 1 de abril de 1994.

No hubo controversia alguna sobre la fórmula utilizada por el a quo o sobre los procedimientos aritméticos efectuados. El Tribunal confirmó la sentencia del juez de primer grado, bajo el marco del principio de consonancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem explicó por qué el demandante se beneficiaba del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 y por qué sí era destinatario del mecanismo correctivo solicitado.

Sus argumentos fueron los siguientes: “El único motivo de controversia lo constituye entonces la posibilidad o no de actualizar el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios para la entidad bancaria y que sirviera de base para la mencionada pensión”. “En sentir del apelante, el hecho de que el actor cumpliera la edad necesaria para obtener el beneficio pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 no lo hace beneficiario de ésta, por cuanto se trata precisamente de una pensión legal y para concederla la entidad bancaria dio plena aplicación a la Ley 33 de 1985”.

“Al respecto es necesario indicar que contrario a lo afirmado por el recurrente, el actor sí se halla dentro del régimen de transición, fue precisamente en virtud de esa normativa que se le reconoció la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, de otra forma habría sido la Ley 100 de 1993 la norma a aplicar, como quiera que fue bajo su vigencia que aquél alcanzó su calidad de pensionado; y fue precisamente por la norma de transición que obtuvo la protección de su derecho frente al cambio legislativo”.

“Con ese propósito tuitivo el legislador de 1993 reconoció ciertas prerrogativas a favor de los futuros beneficiarios del régimen pensional, que si bien no habían alcanzado a adquirir el derecho por no haber cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa anterior, sí tenían una real expectativa de derecho en la medida en que por la edad o el tiempo de servicio o el número de cotizaciones eran los beneficiarios más próximos al derecho pensional en el momento de la trascendental variación normativa, conformando en el artículo 36 de la Ley 100 un régimen de transición según el cual para acceder a la pensión de vejez se aplicará, a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, y sólo en lo relacionado con tres factores: la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión”.

“Supuestos normativos que el demandante satisface a cabalidad pues resulta evidente que para el 10 de abril de 1994 rebasaba ambas posibilidades, pues superaba el límite de los 40 años de edad (cumplió 55 años en el 2002) y también de los 15 años de servicios, quedando así amparado por los beneficios de esa transición”. “A más de lo anterior, del hecho número 2 de la demanda, aceptado sin reparos por la accionada, fI. 29, claramente se colige que el actor cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios, exigidos por la Ley 33 de 1985, para acceder a su pensión de jubilación, el 2 de mayo da 2002, significando ello que la gracia fue reconocida muchos años después de expedida la Ley 100 de 1993, pues fue bajo su vigencia que se cristalizó en el demandante el derecho a reclamar la pensión legal de que se habla; misma que se reconoció después de haberse dejado por el actor el cargo que ocupaba en la entidad bancaria demandada y ello, porque a pesar de reunir el tiempo de servicios, no satisfacía el requisito de la edad (55 años) para acceder al beneficio pensional”.

“El asunto de la indexación de la base para liquidar la primera mesada pensional, ha sido ampliamente controvertido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En principio, la Corte, ante la ausencia de norma que ordenara la corrección monetaria de que hablamos, resolvió por vía jurisprudencial reconocer este beneficio a cargo de la entidad pagadora, fundamentándose en principios de equidad; luego, en sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11.818, la mayoría de la Sala, decidió modificar el criterio, para precisar que ninguna pensión reconocida con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, podía indexarse.

Después, al revisarse nuevamente esta pauta, la mayoría ha venido aceptando reiteradamente la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y sólo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislación y que se refiera a pensiones legales, acorde con los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política”.

“El caso bajo estudio, encuadra perfectamente en las condiciones que el alto Tribunal ha dispuesto para el reconocimiento de la actualización de la base para liquidar la primera mesada pensional del señor Ortiz Reyes y que esta Sala comparte plenamente por estar de acuerdo con los principios constitucionales y legales que benefician al trabajador”.

“Nótese que antes de entrar a regir el sistema de seguridad social integral (Ley 100 de 1994), el actor cumplía el requisito de tiempo de servicios (20 años) exigidos por la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación. Luego, cuando ya estaba rigiendo la primera ley citada, satisfizo el requisito de la edad (2 de mayo de 2002) y la pensión que a él se reconoció, no hay duda, es de naturaleza legal (ya se dijo, se concedió por virtud de la Ley 33 mentada)”.

“Entonces, ninguna hesitación surge respecto al derecho que le asiste sobre la indexación de la base para liquidar su primera mesada pensional”. “Este concepto ha venido siendo reiterado en las providencia de nuestro alto Tribunal, quien ha explicado además que se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara y que para lo que nos interesa expuso: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero”.

“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación ”.

“Así las cosas, innegable resulta el derecho reclamado por el actor; por ello, será menester la confirmación del fallo recurrido, incluida la condena en costas, por ser éstas de rigor para la parte vencida. En esta instancia, no se causaron.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, “ …en cuanto al confirmar la de primer grado, tomó también de manera errada el número de días que se deben actualizar en el año 1990; para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE el fallo del a quo, esto es, ordene la indexación de la primera mesada pensional, pero sólo actualizando 69 días del año 1990 y no 360 días como lo hizo en su providencia. CONFIRMÁNDOLA (sic) en lo demás, esto es, en cuanto al procedimiento (fórmula) utilizado para dicha actualización y que no es otro diferente S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA ELCUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN. Proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, tener la misma argumentación, perseguir el mismo objeto y resultar afectados por las situaciones que la Sala expondrá en sus consideraciones.

PRIMER CARGO Expuesto en los siguientes términos: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errada del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1° y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C. S. del T., 8°de la ley 153 de 1887 y 145 del C.P.LS.S.”.

“VI. DEMOSTRACION DEL CARGO” “Teniendo en cuenta la vía escogida, se aceptan los supuestos fácticos en que se funda el ad quem para dictar su fallo, a saber: (i) que el demandante se retiró de la entidad demandada el 21 de octubre de 1990 (ii) que al cumplir 55 años de edad, el 2 de mayo de 2002, el Banco mediante resolución No. 113 de 2002 le otorgó la pensión con base en la Ley 33 de 1985, (iii) Igualmente se acepta que el último salario promedio ascendió a $397.210, cuyo 75% da un valor de $297.908.oo pero que en virtud de la normatividad legal vigente se le reconoció una pensión equivalente al salario mínimo de ese año y que asciende a $309.000.oo (iv) se acepta también que el señor ORTIZ REYES, tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, tal y como por mayoría, hoy lo ha reiterado esa H. Sala”.

“La inconformidad de la parte que represento, estriba únicamente en los días que se deben actualizar en el año 1990, pues el Tribunal, al confirmar la decisión de primer grado, hizo suya la operación aritmética que empleó el fallador de primer grado, sin caer en cuenta que un recto entendimiento del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, ordena multiplicar el S.B.C. x I.P.C x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, tal como lo ha explicado esa H. Sala en varias providencias, bastando citar la No. 13.336, que si bien es cierto termina aplicándola el Tribunal, lo hace de manera equivocada al tomar 360 días del año 1990, cuando lo correcto es tomar 69 días de dicho año, toda vez que el señor ORTIZ REYES se retiró el 21 de octubre de 1990, hecho por demás aceptado por el tribunal e indiscutido por el cargo, que de paso valga decir, es la razón por la cual se endereza el ataque por la vía directa”.

“En efecto, y esencia, sobre la actualización del salario base de liquidación, dijo el Tribunal: “El caso bajo estudio, encuadra perfectamente en las condiciones que el alto Tribunal, ha dispuesto para el reconocimiento de la actualización de la base para liquidar la primera mesada pensional del señor Ortiz Reyes y que ésta Sala comparte plenamente por estar de acuerdo con los principios constitucionales y legales que beneficien al trabajador.

Así las cosas, innegable resulta el derecho reclamado por el actor, por ello, será menester la confirmación del fallo recurrido ” (Las resaltas son mías. Fl. 5 y 6 C. Tribunal)”. “Teniendo en cuenta la confirmación que de la sentencia de primer grado hizo el Tribunal, resulta pertinente remitirnos a la decisión del a quo, especialmente al aspecto controvertido en el presente ataque, que no es otro diferente a los días actualizados en el año 1990, y que al respecto dice: “En conclusión el demandante tiene derecho a percibir su pensión de jubilación desde el momento de surgimiento de la obligación, es decir, desde cuando cumplió los 55 años de edad, actualizando el salario devengado.

En razón de ello, se debe dar aplicación a la siguiente fórmula S.B.C., por I.P.C. de 1990 al 2002, por el número de días a indexar por año, dividido por el número de días contados desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha a partir de la cual fue concedida la pensión”. “Año 1990” “$397.210.oo X 32,36 X 26,82 X 25,13 X 22,60 X 22,59 X19,46 X 21,63 X 17,68 X 16,70 X 9,23 X 8.75 X 7,65 X 3,69 X 360 dividido 4.151 = $240.856.14” (Resalto).

“Si tomamos como ingreso base de liquidación de la mesada pensional la suma de $1.299.891.17 y la multiplicamos por el 75%, arroja un total de $974.918.37 que será el valor de la pensión a que supuestamente tendría derecho el sr. EDGAR VICENTE ORTIZ REYES, a partir del 2 de mayo de 2002, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad” (fl. 64 a 65 y 67 C. Tribunal)”.

“Lo anterior significa, que el Tribunal yerra al confirmar la indexación de la primera mesada pensional tomando 360 días de 1990, toda vez que la fórmula que se emplea para actualizar y que recoge el querer del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es absolutamente clara al indicar que para actualizar el ingreso base de liquidación de las personas, que teniendo derecho a una pensión de jubilación, no hubiesen devengado suma alguna con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, ni cotizado durante el lapso a que la misma se refiere, es la siguiente: S. B. C. x I. P. C x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, y el número de días a indexar en el año de 1990, es de 69 días y no 360 días como lo sentenció el fallador de primer grado y lo confirmó el Tribunal; por demás que no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino actualizar un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tomando como referencia la fecha en que se retiró el trabajador”.

“Así las cosas, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al confirmar la indexación de la primera mesada pensional, tomando 360 días de 1990 cuando lo que en realidad corresponde son 69 días de dicho año; ante lo cual luego de hacer las operaciones respectivas da un salario actualizado de $1.105.413.05 que al aplicarle el 75% ordenado por la ley 33 de 1985 genera una mesada pensional de $829.060.05, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, que lo fue el 2 de mayo de 2002”.

“Las anteriores consideraciones, son suficientes para demostrar con suma claridad, que el sentenciador de segunda instancia, interpretó erradamente el inciso 3° del artículo 36 de Ley 100 de 1993, lo que desde luego, llevará a la prosperidad del cargo y a que esa H. Sala, proceda de conformidad con el alcance de la impugnación.” CARGO SEGUNDO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1° y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C. S. del T., 8° de la ley 153 de 1887 y 145 del C.P.L.S.S.” La demostración es similar a la del primer cargo, con una ligera adecuación al submotivo de aplicación indebida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El accionante demandó del Banco la corrección monetaria de su salario promedio ($397.210) correspondiente al último año de servicios (22 de octubre de 1989 al 21 de octubre de 1990), desde el 22 de octubre de 1990 hasta el dos de mayo de 2002, cuando se pensionó, para que, al valor resultante, se le aplicara el 75% y así obtener el valor real de la pensión que se le concedió en cuantía de $309.000.oo desde esta última fecha.

Dicha pretensión prosperó ante el juez de primera instancia, quien, como se vio, la concedió al condenar al Banco a pagar la pensión en cuantía de $974.918.37, desde el 2 de mayo de 2002, más las respectivas diferencias (fl. 69). Al apelar dicha decisión, el banco recurrente restringió su impugnación a argumentar la inexistencia en el actor del derecho a indexación por haber dejado de prestar sus servicios antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pues, en su sentir, carecía de incidencia alguna en la situación el hecho del trabajador haber completado el requisito de la edad después del 1 de abril de 1994.

Para apuntalar su inconformidad citó algunos salvamentos de voto de miembros de esta Sala, relativos a la inaplicabilidad de la indexación al caso del accionante. Es decir, en el recurso de apelación el reproche del Banco fue encausado, en concreto, hacia la imposibilidad de activar el fenómeno correctivo al demandante, nada se argumentó en lo relativo al procedimiento utilizado por el a quo para la determinación de la indexación del salario base, ni, mucho menos, sobre la cantidad final obtenida, actuación que, a la luz de la actual posición de la jurisprudencia sobre el punto, implicó conformidad del demandado en tales aspectos, ya que se limitó fue a controvertir la fuente principal de la condena.

En cambio, ahora, en el ámbito del recurso extraordinario, ya no discrepa de la aplicabilidad al pensionado del mecanismo correctivo sino que dirige su censura a confrontar un aspecto netamente matemático en lo referente, únicamente, a las operaciones efectuadas con respecto al año 1990, en donde los diferentes índices de precios al consumidor utilizados (acertada o desacertadamente) por el a quo y prohijados por el ad quem al confirmar la decisión, fueron multiplicados por 360 y no por 69 días, como se ve a folio 65: “397.210.oo x 32.36 x 26.82 25.13 x 22.60 x 22.59 x 19.46 x 21.63 x 17.68 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 7.65 x 3.69 X 360 dividido 4.151 = $240.856.14.” Lo anterior, hace palpable que, de un lado, la inconformidad que ahora plantea no fue previamente expuesta al impugnar la sentencia de primera instancia, lo cual implica quebranto del debido proceso al tomar por sorpresa a la contraparte con la nueva postura y, de otro lado, se erige, simplemente, en un hecho constitutivo de mero error aritmético, para cuya corrección se debían utilizar los remedios procesales respectivos en las instancias y no en el trámite del recurso extraordinario bajo el ropaje de un cargo, pues es evidente que, al efectuar dicha operación de multiplicación, no se estaba, en realidad, en la vía de plantear, de esa manera, modificación alguna a la estructura del procedimiento correctivo, desplegado, desde 1991 hasta el año 2002 (fls. 65 a 66) sin que haya habido al respecto reparo o glosa algunos por el Banco.

Sobre los aspectos señalados, que tocan con el principio de consonancia que restringe la actividad de la segunda instancia a los puntos concretos sobre los cuales las partes deben haber manifestado su inconformidad, sin que pueda desbordar tales límites, y con la oportunidad de corregir los errores como el que acá presuntamente se presentó, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse así: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.

“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). “Por último, cabe agregar que cuando el juzgador omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, así como de otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, las partes tienen en instancia la posibilidad de solicitar dentro del término de ejecutoria, la adición del mismo para que se complemente y se defina el aspecto no resuelto, y por tanto la circunstancia de que el Tribunal en el asunto a juzgar dejara sin resolver lo referente a la petición de reintegro convencional y demás acreencias de carácter extralegal, las partes y en especial la demandante, tenía la carga de solicitar dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la sentencia complementaria en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S., a fin de que el juzgador adicione su decisión y emita el respectivo pronunciamiento”.

“De tal modo que, no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, y por consiguiente buscar un pronunciamiento en sede de casación en relación con una temática que no fue objeto de definición en segunda instancia ” (Cas. 26 de enero de 2006 radicado 25.494).

Todo lo cual resulta plenamente aplicable al sub lite. El cargo, en consecuencia, se desestima. Ante la ausencia de réplica, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 22 de agosto de 2006, dentro del juicio ordinario laboral seguido por EDGAR VICENTE ORTIZ REYES en contra del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas conforme se expresó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Me aparto de la decisión de no estudiar el segundo cargo propuesto por la demandada, con el argumento de no haber sido materia del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado lo referente a las operaciones efectuadas con respecto al año 1990.

En mi opinión, la circunstancia de que al sustentar dicho recurso el demandado sólo cuestionara el derecho del actor a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, no impedía que el juez de la alzada revisara lo concerniente a los cálculos efectuados en el año de 1990, porque la condena que se atacó, en el evento de ser revocada, traería consigo también la pérdida de sustento jurídico de la indexación en el referido año. Por lo tanto, no era necesario que el banco impugnante se refiriera puntualmente al asunto que planteó en sede de casación, porque los planteamientos que efectuó, de ser atendidos, serían suficientes para dejarlo sin piso.

En efecto, en este caso la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la indexación habría cobijado la decisión sobre la actualización efectuada en el año de 1990, de suerte que este último aspecto no debía ser materia de un puntual reparo, por estar obviamente comprendido en la impugnación de lo principal. Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella” Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Radicación No. 31199 Ref: EDGAR VICENTE ORTIZ REYES VS. BANCAFE. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al desestimar los cargos de la demanda de casación del demandado, primero al considerar que “es un hecho constitutivo de mero error aritmético, para cuya corrección se debían utilizar los remedios procesales en las instancias y no el trámite del recurso extraordinario bajo el ropaje de un cargo” y, en segundo lugar, en lo que respecta con el alcance dado al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para lo cual citó la sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225.

Lo anterior, dado que, en mi sentir, como lo afirmé en el debate, el reproche de la demanda de casación en contra de la sentencia recurrida estriba en la forma como entendió el Tribunal los términos que componen la fórmula para determinar la indexación del ingreso base de liquidación y no de la equivocación de una simple operación o cálculo matemático, que es lo que en rigor constituye este tipo de yerros, habida cuenta que para el impugnante el Tribunal se equivocó “al confirmar la indexación de la primera mesada pensional, tomando 360 días de 1990 cuando lo que en realidad corresponde son 69 días de dicho año” (folio 28, cuaderno de la Corte).

De otra parte, debo decir que si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del juzgador de primer grado lo relacionado con la fórmula utilizada, estimo que ello no impedía abordar su estudio por el sentenciador, por cuanto el recurrente impugnó la totalidad de la condena con argumentos en torno a la improcedencia de la indización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, es decir, que al atacar el derecho declarado el juez colegiado sí tenía competencia para revisar dicha fórmula.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, el juez de alzada tenía competencia para revisar la fórmula aplicada por el A-quo y en ese sentido la Corte igualmente podía avocar su conocimiento.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ 1 26