CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA 31.190 Lucas Segundo Gnecco Cerchar PAGE ÚNICA INSTANCIA Nº 31.190 Lucas Segundo Gnecco Cerchar Proceso No 31190 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta Nº 328 Bogotá D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil nueve (2009). V I S T O S Concluido el término probatorio, resuelve la Sala el incidente de objeción al dictamen propuesto por el defensor de Lucas Segundo Gnecco Cerchar, enjuiciado por un concurso múltiple de conductas punibles integrado por prevaricato por acción, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.

ANTECEDENTES 1. En desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2009, la Sala ordenó oficiosamente el nombramiento de un perito contable adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación para la cuantificación de los perjuicios materiales causados al Departamento del Cesar con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, cuya cuantía determinó la Fiscalía en la resolución de acusación en la suma de $4.971’631.464,00, con base en el informe pericial del CTI N° 389033 del 11 de marzo de 2008. 2.

Designado el experto para tal fin, presentó el informe Nº 469733 del 23 de junio de 2009 en el que después de explicar la fórmula matemática que seleccionó para establecer el daño emergente ―a la cifra en la cual se estableció el detrimento patrimonial aplicó el IPC (índice de precios al consumidor) según estadística reportada por el DANE, a partir de la fecha de suscripción del contrato y hasta la del informe― y el lucro cesante ―dedujo el 6% interés anual al señalado guarismo, durante el mismo período―, determinó el perjuicio económico causado al erario departamental en $11.894’855.856,00. 3.

El 17 de julio de 2009 durante la segunda sesión de la audiencia de juzgamiento, el defensor dentro del término previsto en el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal de 2000, presentó escrito objetando la prueba pericial antes detallada. LA OBJECIÓN La defensa al proponer el incidente descalificó la cuantificación de los perjuicios materiales causados al Departamento del Cesar con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros endilgado al ex―gobernador de dicho ente territorial Lucas Segundo Gnecco Cerchar, realizada por el investigador del CTI adscrito a la Unidad Investigativa de Apoyo a las Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, José Javier Malaver Peña, por haber tenido en cuenta el informe Nº 389033 que él rindiera el 11 de marzo de 2000, dentro del cual incluyó todos los contratos objeto de “hallazgos fiscales” en el año 2000, haciendo caso omiso de la provisionalidad de tales decisiones, cuyo seguimiento permitió establecer en la actualidad, que en relación con seis de los contratos insertos en la tabla evaluativa se han adoptado determinaciones diferentes, cuyo desconocimiento necesariamente condujo a conclusiones erradas.

Acto seguido especificó así los negocios jurídicos celebrados en 1999 y respecto de los cuales la Contraloría General de la República cesó la acción fiscal emprendida en contra de quienes en ellos intervinieron: contratos números 068, 072, 088, 096, 097 y 079. Con el propósito, entonces, de actualizar la cuantía de los perjuicios materiales causados con una de las conductas punibles investigadas, solicitó el recaudo de las decisiones proferidas por dicho ente de control en el curso de la investigación fiscal que adelantó a raíz de la actividad contractual desplegada en el año 1999 por el ex―gobernador Lucas Segundo Gnecco Cerchar y sus colaboradores, y, una vez obtenidas, la rendición de un nuevo dictamen orientado a establecer con claridad los valores reales del detrimento patrimonial estatal.

TRÁMITE 1. La Sala para dar curso al incidente de objeción del dictamen propuesto durante la audiencia de juzgamiento corrió el traslado de rigor a los sujetos procesales quienes permanecieron en silencio. 2. Posteriormente atendiendo el pedimento probatorio de la defensa, en auto del 29 de julio de 2009 dispuso solicitar a la Contraloría General de la República copia de las decisiones definitivas proferidas dentro de los procesos de responsabilidad fiscal relacionados con los contratos sobre los cuales recayeron la acciones delictuales objeto de investigación, oficina que después de mucha insistencia remitió fotocopia del auto Nº 001403 del 21 de octubre de 2003, dictado por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Dirección Juicios Fiscales de esta ciudad, mediante el cual al resolver la consulta de las decisiones de cesación de la acción fiscal emitidas el 1º de noviembre de 2002 y el 14 de febrero de 2003, dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 406 adelantado en la Secretaría de Educación y Cultura del Cesar por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental del Cesar, resolvió impartirles confirmación. Los contratos que al finalizar la actuación fiscal no generaron responsabilidad fueron los siguientes: 096 (Dic. 30/99), 097 (Dic. 30/99), 088 (Dic. 29/99), 072 (Dic. 27/99), 059 (Nov. 1/99), 053 (Nov. 12/99), 030 (Sep. 20/99) y 068 (Dic. 27/99).

Es de advertir que en dicho pronunciamiento no se consideró el contrato 079 (Dic. 27/99) suscrito por el contratista, Sierra Comunicaciones Ltda., empresa representada legalmente por Luis Joaquín Mendoza Sierra, cuya exclusión del peritaje solicitó la defensa aduciendo que al rendir testimonio dicho ciudadano durante la audiencia pública celebrada el 30 de junio del año en curso, aludió a la absolución en el proceso de responsabilidad fiscal seguido en su contra por la Contraloría General de la República y al incumplimiento del pago del 50% del convenio por parte de la Gobernación del Cesar, no obstante haber materializado en su integridad el objeto pactado. 3.

Al constatar la Sala la ausencia del contrato 079 acabado de mencionar de la providencia de exoneración de responsabilidad fiscal, que el deponente Luis Joaquín Mendoza Sierra en ningún momento se refirió a tal absolución, como en forma inexacta señaló la defensa, y que tampoco acreditó la existencia de un saldo insoluto del 50% del valor del contrato suscrito por su empresa, dispuso en auto del 21 de septiembre de 2009, que el nuevo perito designado a petición del defensor debía establecer el monto de los perjuicios causados con la ilícita ejecución de los numerosos contratos comprometidos en el peculado investigado, incluyendo el 079 y excluyendo los distinguidos con los números 096, 097, 088, 072, 068, 059, 053 y 030, en cuanto éstos no generaron responsabilidad fiscal a los contratistas que los suscribieron. 4.

La investigadora criminalística del CTI Alba Yaneth Chavarro Fonseca, designada oficialmente para rendir el peritaje requerido, en informe Nº 490632 del 30 de septiembre de 2009, atendiendo la orientación de la Sala, después de explicar la metodología utilizada para actualizar hasta el mes de mayo de 2009 el daño emergente y el lucro cesante derivados de cada uno de los contratos materia del peculado por apropiación a favor de terceros, endilgado a Lucas Segundo Gnecco Cerchar, procedió a calcular dichos guarismos, aplicando, en el primer caso la información del DANE sobre los índices de precios al consumidor y, en el segundo, el interés legal del 6% anual, según lo estipulado en el artículo 1617 del Código Civil.

Realizada dicha operación determinó el daño emergente en la suma de $3.666’519.728,00 y el lucro cesante en $2.667’296.599,00, valores que sumados al monto del sobrecosto de los contratos determinado en la resolución de acusación en $4.971’631.464,00, da como resultado $10.794’729.516,00, es decir, inferior al establecido en el primer dictamen ($11.894’855.856,00) y al reseñado por el defensor en su memorial incidental ($10.891.899.490,00).

CONSIDERACIONES 1. El dictamen pericial está concebido en los artículos 249 y 251 de la Ley 600 de 2000 como un medio de prueba de carácter técnico, científico o artístico, rendido por personas que dada su experiencia y condiciones profesionales se consideran expertos en la materia sobre la cual se pronuncian por encargo judicial, a fin de suministrar elementos de juicio sobre un tema de interés para el proceso.

El peritaje facilita entonces la construcción de conocimiento especializado por parte del juez sobre aspectos que suelen serle ajenos pero que tienen innegable trascendencia en la controversia sometida a su consideración y resolución. 2. Frente a la prueba pericial puede ejercerse el derecho de contradicción a través de la objeción de dictamen, regulada en el artículo 255 del invocado Estatuto Procesal Penal, mecanismo mediante el cual los sujetos procesales pueden cuestionar su contenido y conclusiones, a condición de demostrar la existencia de un error, que en todo caso debe ser determinante de las conclusiones, por manera que de no mediar equivocación, otros serían los parámetros o el método de evaluación y, por consiguiente, las conclusiones no podrían corresponder a las plasmadas en la experticia. El error implica que la representación mental o concepto de un objeto no corresponde a su realidad, por tanto, cuando constituye el sustento de la objeción, el juzgador debe practicar las pruebas que le permitan esclarecerlo para resolver el incidente. 3.

En este caso, tras recibirse el escrito de objeción del dictamen contenido en el informe del CTI Nº Nº 469733 del 23 de junio de 2009, por “… presentar serias imprecisiones …” en cuanto el funcionario que lo emitió partió de un supuesto errado en la determinación real del detrimento patrimonial, lo cual condujo a un cálculo equivocado del daño emergente y el lucro cesante, se obtuvo la prueba documental solicitada por el memorialista y se ordenó un nuevo peritaje para avaluar el monto de los perjuicios causados con la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

Y efectivamente, con la fotocopia del auto Nº 001403 del 21 de octubre de 2003 proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Dirección Juicios Fiscales de esta ciudad, al resolver la consulta de las cesaciones de la acción fiscal emitidas el 1º de noviembre de 2002 y el 14 de febrero de 2003, dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 406 adelantado en la Secretaría de Educación y Cultura del Cesar por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental del Cesar, se estableció que respecto de los contratos celebrados al finalizar 1999 por el Departamento del Cesar, distinguidos con los números 096, 097, 088, 072, 059, 053, 030 y 068, no se dedujo responsabilidad fiscal a los contratistas ni a los funcionarios que los suscribieron.

De tal manera que si en el primer dictamen al determinar los perjuicios materiales derivados de la conducta peculadora fueron incluidos tales contratos, es evidente que se incurrió en el error consistente en establecer el daño emergente y el lucro cesante a partir de una cifra equivocada, en este caso mayor, y que no correspondía a la sumatoria de los contratos con los cuales efectivamente se menoscabó el erario del Departamento del Cesar, luego prospera la objeción propuesta por el defensor. 4.

Ahora bien: como la experta adscrita al CTI que rindió el último informe técnico dio cuenta de la depuración que hizo de la información alusiva a los contratos con los cuales realmente se afectó el patrimonio departamental; definió claramente los conceptos de daño emergente y lucro cesante; y explicó la metodología que siguió al aplicar las fórmulas matemáticas con base en las cuales determinó las cifras correspondientes a dichos conceptos, cuya suma le permitió determinar en $10.794’729.516,00, el monto total de los perjuicios causados con el peculado por apropiación investigado, se impone acoger dicho peritaje.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E:

1. DECLARAR FUNDADA la objeción por error, presentada por el defensor de Lucas Segundo Gnecco Cerchar, al dictamen pericial Nº 469733 del 23 de junio de 2009, rendido por un investigador del Cuerpo Técnico de Investigación dentro de la presente actuación. 2. ACOGER el informe Nº 490632 del 30 de septiembre de 2009, rendido por la experta adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones que cuantificó el monto de los perjuicios materiales causados con el delito peculado por apropiación a favor de terceros endilgado al acusado Gnecco Cerchar. 3.

ADVERTIR que contra esta decisión procede recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Resolución de acusación pág. 6. � C. orig.

Nº 1 de la Fiscalía, fols. 82-109. � C. orig. Nº 1 de la Corte, fols. 134-137. � Cuaderno incidental fols. 9-14. � Así consta en Auto del 1º de septiembre de 2009, visible en el cuaderno incidental fols. 29-30. � Cuaderno incidental fols. 51-52. � Cuaderno incidental fols. 56-61. � C. orig. Nº 1 de la Corte, fols. 134-137. PAGE