CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 31185 ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE PAGE 11 República de Colombia CASACIÓN N° 31185 ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE Proceso No 31185 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 119. Bogotá D.C., abril veintidós (22) de dos mil nueve (2009).
VISTOS Decide la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor del procesado ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla de fecha octubre 1° de 2007, por medio de la cual revocó parcialmente la dictada el 3 de noviembre del año anterior por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad que absolvió al mencionado por el delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y lo condenó por el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En horas de la madrugada del día 27 de noviembre de 2005 se practicó diligencia de levantamiento de los cadáveres de quienes en vida respondían a los nombres de Cindy Patricia Palacio de la Cruz, cuya muerte fue ocasionada por arma de fuego, y Yerson Fabián Hurtado Avellaneda, con lesiones producidas por arma cortopunzante, ambos de 16 años de edad, diligencia realizada en el corregimiento de La Playa, diagonal al inmueble ubicado en la carrera 13 no. 14ª-11 de la ciudad de Barranquilla.
Del mismo lugar fue remitido gravemente herido a un centro hospitalario Gustavo Enrique Herazo Bonachera, por presentar herida abierta en la región del cuello, quien manifestó que uno de los tres agresores había sido ERIC, ex novio de Cindy. A pesar de los esfuerzos desplegados para salvar su vida, el joven, de 18 años, falleció al día siguiente.
Con fundamento en los anteriores acontecimientos, se dispuso la apertura formal de instrucción, a la cual se vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE, a quien se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de homicidio agravado por las circunstancias previstas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 104 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo.
Clausurado el ciclo instructivo, se calificó su mérito por la Fiscalía 42 Seccional de la Unidad de Vida el 8 de marzo de 2006 con resolución de acusación en contra del procesado por los ilícitos de homicidio agravado, conforme a la circunstancia contemplada en el numeral 7 del artículo 104 del C.P., del que fueron víctimas Cindy Patricia Palacio de la Cruz, Yerson Fabián Hurtado Avellaneda y Gustavo Enrique Herazo Bonachera, y “porte legal (sic) de armas de fuego”.
A efecto de proseguir con la fase del juicio, la actuación fue asignada al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, en donde, una vez surtido el trámite legal, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2006, se absolvió a BARRANCO ESCALANTE de los cargos por los delitos contra la vida imputados en la resolución de acusación y lo condenó únicamente por el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal a la pena principal de un (1) año de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al tiempo que le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En desacuerdo con la anterior decisión, la impugnaron la Fiscalía y dos apoderados de igual número de partes civiles reconocidas en el proceso, motivo por el cual el 1° de octubre de 2007 el Tribunal Superior de Barranquilla se pronunció en el sentido de confirmarla en cuanto a la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal “con la modificación de que la pena a cumplir por el sentenciado es de dos (2) años de prisión” y revocarla respecto de la absolución por los delitos de homicidio agravado para, en su lugar, condenarlo a la pena principal de treinta y tres (33) años de prisión y a “la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal”.
Así mismo, lo condenó al pago de perjuicios morales por valor de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. El fallo del ad quem es ahora objeto del recurso extraordinario de casación promovido exclusivamente por el defensor de ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE, quien lo sustenta allegando el correspondiente libelo, sobre cuyos presupuestos lógicos y argumentativos se ocupa la Sala en esta decisión. LA DEMANDA El defensor formula cinco censuras contra el fallo impugnado; cuatro de ellas, por la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de derecho (primer cargo ) y de hecho (cargos 2 al 4) en la apreciación probatoria y una última con fundamento en la causal tercera de la misma norma, por nulidad.
Para establecer si la demanda reúne los presupuestos de admisibilidad, la Sala, en el siguiente acápite, acometerá la siguiente metodología: inicialmente, sintetizará los fundamentos de las propuestas y, acto seguido, expresará su criterio. Ello con el fin de evitar repeticiones innecesarias. En dicha labor, es necesario aclarar, asumirá conjuntamente el estudio de los cargos planteados con sustento en la causal primera, dada su similitud y, de manera independiente, el de nulidad.
Resta señalar que no se seguirá el orden de formulación empleado por el libelista al proponer en último lugar el cargo por nulidad, por cuanto con ello desconoce el principio de prioridad que regenta esta materia. Por consiguiente, el análisis de este cargo se acometerá de forma prevalente. En un último capítulo, la Sala acometerá el estudio de las razones que conducen a casar parcialmente el fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Censura quinta. Causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, nulidad de la actuación procesal. 1.1. Fundamentación: Inicia por señalar el actor que el sentenciador “ignoró los numerosos vicios de nulidad que contiene el proceso”, citando, a continuación, las siguientes disposiciones: arts. 28 y 29 de la Constitución Política; 7, 133, 235, 294, 345, 348 y 350 del estatuto procesal penal.
Acto seguido, expone que “desde la etapa previa se violaron los arts. 28 y 29 de la Constitución Nacional al realizarse un allanamiento sin orden de autoridad competente, sin orden de captura al recibírsele declaraciones a varios testigos, sin la presencia del defensor del procesado” Lo anterior, a su juicio, condujo a la violación de los derechos de defensa y debido proceso “normas de carácter probatorio que hubieran podido incluir (sic) favorablemente y jurídicamente en la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para evitar que se cometa una de la mayores injusticias que se puede producir como es condenarla sin haberle probado plenamente su responsabilidad y existencia serias (sic) contradicciones en circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron analizadas erróneamente por la Sala, por lo cual violaron el art. 232 del C.P.P.”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia “llena de errores y de falencias y en su defecto rescatar la plenitud del derecho y la justicia decretando en su gran sabiduría la sentencia correcta”. 1.2. Consideraciones de la Sala: Ha sostenido en forma reiterada esta Sala que cuando se invoca la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, porque la sentencia se dicta en un juicio viciado de nulidad, no basta con que el casacionista señale genéricamente que la actuación es irregular.
Al respecto, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad que advierte, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde el envío de la actuación para que proceda a su enmienda.
También se tiene establecido que, en orden a su debida fundamentación, dicha propuesta necesariamente debe compaginar con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 ibídem. De modo que sólo si la censura reúne los anteriores condicionamientos, se podrá concluir que se ajusta a los requisitos previstos en el artículo 212 del mismo ordenamiento procedimental, para así admitirla conforme a lo dispuesto en el siguiente artículo de ese estatuto.
Lo anterior, amén de que los cargos de la demanda de casación se expongan de manera lógica y con un mínimo de argumentación adecuada, como surge de la exigencia contenida en el numeral tercero de la citada preceptiva al señalar que la demanda de casación deberá contener “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.
Pues bien, resulta evidente que la censura no satisface los presupuestos de admisibilidad referidos a la necesaria claridad y precisión en su formulación, de los cuales se pueda inferir que contiene una argumentación lógica y coherente. En efecto, en la propuesta se comienza por aducir que durante la actuación procesal se incurrió en múltiples irregularidades, pero cuando se esperaba que el actor concretara su producción, optó por referir a unos enunciados genéricos, tales como que se realizó un allanamiento sin orden de autoridad competente y que se recibieron declaraciones a varios testigos sin la presencia del defensor del procesado, sin ningún tipo de desarrollo y sin siquiera demostrar su trascendencia nociva respecto de la actuación procesal y el fallo, imperativos ineludibles de cara a la prosperidad de esta causal, conforme atrás se indicó. Así, por ejemplo, resulta inexplicable aducir que se violó el derecho de defensa por la falta de asistencia del defensor a la práctica de algunas pruebas sin acometer el elemental ejercicio de individualizarlas.
Máxime lo anterior cuando los postulados propuestos son inconexos entre sí, por lo cual, en beneficio de su claridad, ha debido instaurarlos por separado, dado que su naturaleza y efectos son diversos. Tan carente de desarrollo resulta la censura que ni siquiera encuentra apoyo directo en las preceptivas legales citadas, cuyo contenido en su mayoría no guarda relación con los precarios argumentos expuestos para sustentar la invalidez, ni tampoco se encarga el casacionista de así evidenciarlo, verbigracia como ocurre con los artículos 133 (incompatibilidad de la defensa), 235 (rechazo de las pruebas) y 348 (captura públicamente requerida).
Pero no sólo la censura se muestra meramente enunciativa sino que, por añadidura, también es contradictoria. Ciertamente, tras ponerse de presente la existencia de irregularidades que afectan la validez de la actuación procesal, se insiste, con carácter enunciativo, acto seguido reclama la reparación de la injusticia cometida contra su prohijado por haber sido condenado “sin haberse probado plenamente su responsabilidad”, pretensión que no encaja en los presupuestos de la causal seleccionada sino en los de un error in iudicando por incorrecta apreciación probatoria, el cual, dicho sea de paso, tampoco concreta en este aparte.
Dicha falencia adquiere la mayor importancia si se tiene en cuenta que los dos motivos de casación conceptualmente son antagónicos, porque mientras en éste el casacionista debe aceptar sin ambages la validez de la actuación procesal, en aquél el debate versa precisamente sobre ese tópico. De ahí, entonces, la necesidad de plantearlos de manera autónoma y separada, en cargos independientes, como lo exige el numeral 4° del mencionado artículo 212 del ordenamiento procedimental.
Y si lo expuesto fuera poco en orden a sustentar la inadmisibilidad, también se encuentra, en la misma dirección, que nada se dice respecto de los efectos invalidantes de la pretendida nulidad ni de la autoridad a la cual correspondería su remisión. Confluye todo lo anterior para concluir la inadmisión del reparo. 2. Censuras primera a cuarta.
Causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, violación indirecta de la ley sustancial. 2. 1. Fundamentación: 2.1.1. Primer cargo, error de derecho: Según el libelista, se incurre en este yerro, por “la apreciación de varias pruebas ilegalmente producidas dándoles pleno valor legal, pruebas que iban en contra de la situación jurídica del procesado en la sentencia aludida, las cuales nunca han debido haber sido consideradas en contra del procesado”.
Se refiere a las declaraciones de Edinson Hurtado Avellaneda, William Donado Lancaster, Andrés Pacheco, Ramón Elías Echeverri Orellano, Richard Centeno Ávila y José Edermin González Ojeda, en cuya valoración se violaron los artículos 232, 235, 276 y 151 del estatuto procesal penal, por cuanto durante su realización no se contó con la presencia del defensor. 2.1.2.
Segundo cargo, error de hecho: Para el actor, este reproche surge porque “omitió la Sala la apreciación de pruebas importantes existentes legalmente producidas de carácter técnico científico (sic). Alude a la prueba de peritaje sobre el arma de fuego incautada en la vivienda del cuñado del procesado, practicada por le laboratorio LABISI del CTI, en la cual se concluyó que “no fue disparada”, de modo que “y si no fue disparada, agrego yo por qué en la sentencia la Sala Penal le atribuye la autoría al procesado de que utilizó esa arma ?”.
También, prosigue, porque se omitió “la prueba reina a favor del procesado del examen de ‘aspersión atómica’, mediante la cual le examinaron las dos manos, palmas y dorsos al procesado y del dictamen final del LABISI se concluye que no le aparecen residuos de pólvora en ninguna de sus manos”. En vista de ello, a juicio del censor, “se debió concluir que ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE nunca disparó, luego él no mató a esas dos personas”. 2.1.3.
Tercer cargo, error de hecho: Al igual que el cargo anterior, lo propone por omisión probatoria. Concretamente, refiere a los testimonios rendidos durante la audiencia pública por los coordinadores del CTI y DAS Rodia Morales y John Maradiego, respectivamente, “válidos y legalmente producidos cuando declararon ambos que habían interrogado al moribundo Gustavo Herazo Bonachera y que este había declarado que quien lo había herido había sido ERIC y dos manes más”.
Según el libelista, los uniformados informan haber interrogado a Herazo Bonachera a una hora en la cual dicho sujeto estaba siendo sometido a intervención quirúrgica, infiriéndose así que los testigos “o se equivocaron o mintieron y no es válida la anterior declaración, sino la última”, esto es, “la que yo produje contrainterrogándolos”. Por lo tanto, estima, el Tribunal desconoció la imparcialidad en su decisión prevista en el artículo 234 el estatuto procesal penal, pues ha debido rechazar sus declaraciones iniciales y “aceptar la libertad probatoria que el suscrito produjo en la audiencia pública”. 2.1.4.
Cuarto cargo, error de hecho: Se concreta por haberse ignorado “entre las dos declaraciones de Richard Enrique Centeno que existe una primera prueba producida por la fiscal Ladis Alicia Maestre Vásquez a folio 8 del cuaderno principal”, donde el deponente manifiesta no saber quién causó las heridas a su amigo Gustavo. Al cotejar las dos versiones suministradas por este testigo, puntualiza que “debemos concluir que quedó borrada la segunda procesalmente y no puede tenerse como prueba válida para condenar, por lo cual estuvo correcta la sentencia del a-quo aplicando el artículo 232 del CPP y estuvo mal la Sala Penal al darle valor probatorio”. 2.2.
Consideraciones de la Sala: Ab initio importa precisar que, como se tiene dicho por la jurisprudencia de esta Corporación, cualquiera sea la modalidad de error en la apreciación probatoria que se alegue por la senda de la causal de violación indirecta de la ley sustancial, esto es, bien se trate de errores de hecho, por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho, por falso juicios de legalidad o de convicción, es imperativo que recaiga sobre prueba trascendente o, dicho de otro modo, con entidad de mutar el contenido del fallo de acuerdo con lo reclamado por el libelita.
Por ello, en la mayoría de las veces, cuando el fundamento de la decisión es variado y los yerros atribuidos a la sentencia no recaen respecto de toda la prueba, es necesario, para que la propuesta sea incidente, demostrar cómo la prueba dejada de atacar no la mantiene. En tal labor, el actor, so pretexto de estructurar una censura, no debe desfigurar el contenido objetivo de lo que la prueba señala ni lo que el sentenciador plasma, pues ante cualquiera de estas situaciones, el reproche deberá inadmitirse por defectos evidentes de argumentación. Ello es lo que se advierte de las censuras formuladas por el casacionista con fundamento en la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de derecho (cargo uno) y de hecho (cargos dos a cuatro) de la demanda.
Empiécese por señalar lo pertinente en relación con su total falta de trascendencia: En el cargo primero, sustentado sobre la base de que se apreciaron seis pruebas ilegales de carácter testimonial, lo cual, a su juicio, configura un error de derecho, el actor apenas si las enuncia, sin decir nada acerca de su trascendencia específica en el fallo para inferir la responsabilidad del procesado ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE en las conductas por las que se procede.
En el mismo sentido omite pronunciarse sobre cómo descartando tales probanzas, por razón del yerro que pregona, el juicio de responsabilidad de su defendido variaría sustancialmente hacia una absolución, demostración que no logra ni siquiera al integrar su crítica con las pruebas atacadas en los restantes cargos propuestos por la misma causal de casación. El cargo segundo, en el cual se alude a un error de hecho derivado de la omisión de dos pruebas técnicas, desde su punto de vista determinantes para demostrar que su defendido no fue autor de las conductas imputadas en tanto el arma incautada no fue disparada y no disparó arma de fuego alguna, presenta la misma falencia. En efecto, el cuestionamiento está desprovisto de toda trascendencia, pues se deja de considerar que el reproche de responsabilidad en contra de BARRANCO ESCALANTE no es como autor material, sino como coautor, al estar demostrado que fueron varias personas quienes intervinieron en el triple homicidio, siendo solo una de las víctimas ultimada con arma de fuego y las dos restantes mediante el empleo de arma corto punzante.
Además, el hallazgo del arma, si se revisa el contenido del fallo impugnado, ninguna incidencia tuvo de cara al juicio de responsabilidad edificado en contra del sindicado. Lo mismo se debe apuntar en relación con el cargo tercero, también edificado sobre la base de un error de hecho por la omisión de las declaraciones de los coordinadores del CTI y DAS Rodia Morales y John Maradiego, respectivamente.
Señálese, en primer lugar, respecto del cuestionamiento a la valoración de estos medios de prueba, que es incorrecto aducir su omisión, cuando del reclamo mismo surge que gira en derredor de su contenido. Empero, igual resulta intrascendente la censura, como quiera que su propósito es el desvirtuar el crédito de estas deponencias en lo atinente a las manifestaciones que hiciera la víctima Gustavo Enrique Herazo Bornachera en el hospital, poco antes de entrar a la intervención quirúrgica, durante la cual falleció, en el sentido de que uno de los agresores fue ERIC, sin considerar que éstas no fueron las únicas pruebas al respecto, puesto que así lo hizo saber a varias personas quienes también declararon en el proceso, entre ellas otros uniformados que se presentaron en el lugar de los hechos.
Entonces, aún de prosperar el ataque, lo cierto es que ninguna mella produce al fallo, pues se circunscribe a algunas de las probanzas que acreditan ese hecho. La misma tacha se verifica respecto del último reparo enderezado por la misma causal, donde el libelista anuncia otro error de hecho por no haberse apreciado la primera versión de Richard Enrique Centeno, porque éste no fue el único a quien Herazo Borrachera, antes de morir, manifestó que ERIC intervino en el ataque.
Además, como en el anterior, en éste tampoco es apropiado referir a omisión de esta prueba, dado que, conforme al señalamiento del libelista, se ignoró lo dicho en su primera versión de las dos rendidas en el proceso, de lo cual se inferiría una supresión de su contenido y no su pretermisión. Aunado a lo anterior se tiene que, como atrás se precisó, la falta de trascendencia no es el único defecto que conduce a la inadmisión de las censuras, pues también se advierte que con el fin de sacar avante algunas de las censuras tergiversa el contenido de las probanzas respecto de cuya apreciación se estructuran.
Así, en cuanto toca con el segundo cargo, no es cierto que el peritaje supuestamente omitido, practicado sobre el arma de fuego incautada, haya concluido que no fue disparada. En tal sentido, considérese que sobre dicho artefacto se practicaron dos estudios balísticos. El primero, de fecha 26 diciembre de 2005, el cual concluye su perfecto funcionamiento y define la compatibilidad con algunos cartuchos y vainillas también hallados, sin precisar nada en relación con la utilización del arma.
El segundo, de fecha agosto 17 de 2006, complementario del anterior, solicitado con el objeto de absolver algunos interrogantes, amplia en torno a la compatibilidad de los proyectiles con el arma, descarta la posibilidad de que uno de ellos haya sido deflagrado por el arma en cuestión y, en torno a la pregunta de si el artefacto fue disparado, señala textualmente: “Respecto a la ampliación sobre los residuos de disparo, se determina que en los frotis tomados al anima del cañón del arma, se logró establecer la presencia de sustancias nitradas, y plomo, procedentes de la pólvora combustionada y semicombustionada, y del paso del proyectil por el anima del cañón del arma.
Es decir que el arma fue disparada sin poder determinar la fecha ni el número de disparos efectuados ” (subrayas fuera de texto). Deviene claro de lo anterior, entonces, que el casacionista funda esta propuesta distorsionando la prueba, pues no es verdad que tal examen haya concluido que el arma no fue disparada cuando precisamente lo que se advierte es lo contrario, situación que no sólo le resta credibilidad a la censura, sino que evidencia serios defectos de argumentación en cuanto se apoya en premisas falsas.
De la misma forma ocurre con el tercer cargo endilgado al fallo, en razón de que, con el propósito de construir un supuesto error de hecho, tergiversa lo aseverado por el uniformado Rodia Morales Borre durante su declaración en la diligencia de audiencia pública, pues si se observa con especial cuidado en momento alguno sostuvo, como lo dice el libelista, haber entrevistado a la víctima Gustavo Herazo Bonachera a una hora en especial, simplemente es enfático, como igual lo fue el atestante John Jairo Maradiego Vélez, que en todo caso ello fue poco antes de que el mencionado ingresara a la sala cirugía, momento en el cual les hizo la manifestación sobre la intervención de ERIC, de suerte que esa crítica, como la anterior, también pierde solidez.
Las falencias reseñadas en derredor de la falta de trascendencia de todas las censuras planteadas con fundamento en la causal invocada, y la no correspondencia de algunas con la realidad probatoria, ponen en evidencia notorios defectos de argumentación que imponen, según se había anunciado, su inadmisión, a la luz de lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, toda vez que el principio de limitación aplicable a este medio extraordinario de impugnación, cuya consagración legal se encuentra en el artículo 216 ibídem, impide a esta Sala subsanar las incorrecciones anotadas.
Casación oficiosa: De acuerdo con la facultad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera del mismo ordenamiento o cuando sea ostensible que atenta contra garantías fundamentales prevista en el referido artículo 216 ejusdem sin necesidad de correr previo traslado al Ministerio Público, se procederá en tal sentido al encontrar múltiples defectos en el procedimiento de dosificación punitiva elaborado por el ad quem, cuya corrección surge forzosa a través de esta vía en tanto transgrede los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas.
Al respecto, empiécese por señalar que con la revocatoria parcial del fallo de primer grado en lo relacionado con la absolución por los delitos de homicidio, la dosificación de la pena procede por tales conductas contra la vida, en concurso homogéneo y sucesivo, y por el delito de porte ilegal de armas, último aspecto confirmado por el Tribunal.
Pues bien, una primera incorrección se advierte de la determinación de penas individuales para cada una de las modalidades delictivas, como se consignó de manera desconcertante en la parte resolutiva de la decisión, al señalar, en el numeral primero, que “la condena impuesta por el delito de porte ilegal de arma … es de dos años de prisión”, al tiempo que en el numeral segundo impone la correspondiente a los tres homicidios en un quantum de treinta y tres (33) años de prisión, incluyendo nuevamente el delito de porte ilegal de armas, esto último contrariando lo expuesto en el acápite dosificativo de la pena cuando señaló que: “En conclusión, aplicando el texto del artículo que regula el homicidio agravado se dirá que a la sanción por ella impuesta, que se fijó en treinta y tres años de prisión, se le adicionará, como ‘otro tanto’, la destinada por el porte ilegal de arma de fuego, que sería de veinticuatro meses de prisión, correspondientes a dos años, para arrojarnos una pena final de treinta y cinco años de prisión ” (subrayas fuera de texto).
Es decir que, en la parte resolutiva, el Tribunal incurre en error por partida doble. De una parte, al señalar en numerales independientes la pena correspondiente a las diversas modalidades delictivas cuando lo correcto es establecer la pena, si se trata de un mismo procesado, en el mismo numeral. Y de otra, al repetir, mediante redacción ambigua, la pena por el delito de porte ilegal de armas, para un total que no corresponde con lo anunciado en la parte motiva, en donde se adujo que la pena definitiva a imponer a ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE era de treinta y cinco (35) años de prisión y no únicamente de treinta y tres (33) como contradictoriamente lo plasmó en la resolutiva.
Clarificado lo anterior, se tiene que la intención del juzgador de segunda instancia era imponer una pena de treinta y cinco (35) años y así se debe entender de lo manifestado en la parte resolutiva. Sin embargo, para arribar a ese quantum, incurrió en otras falencias, a saber: Así, al tasar la pena por el delito de homicidio, comienza por señalar que “[e]l proveído calificatorio señala como conducta típica incriminada al procesado la de homicidio agravado, por los numerales 3, 4, y 6, según se desprende de las (sic) lectura integrada con la definición de situación jurídica, para la época tenía fijada la pena de 25 a 40 años” (subrayas fuera de texto).
Un primer error conceptual consiste, entonces, en tener como marco jurídico de la sentencia “la lectura integrada” de las providencias por medio de las cuales se definió situación jurídica al procesado con la resolución de acusación, cuando bien sabido es que la primera no tiene ningún carácter vinculante frente al fallo, pues para tal efecto sólo constituye referente la segunda.
Pero lo más paradójico es que finalmente se haya agravado la conducta homicida por circunstancias específicas no deducidas en la resolución de acusación, según dice el Tribunal las de los numerales 3, 4 y 6 que sólo fueron imputadas en la resolución de situación jurídica, en tanto la pieza acusatoria únicamente refirió a la del numeral 7° del artículo 104 del C.P. Evidentemente, en la resolución de acusación de fecha marzo 8 de 2006, en el capítulo de “descripción típica”, se precisó: “El delito por el cual se procede se encuentra definido en el Libro II, Título I, Capítulo II, artículos 104, numeral 7 del HOMICIDIO AGRAVADO sancionado con prisión de 25 a 40 años y PORTE ILEGAL DE ARMAS Art. 365 del C.P. sancionado igualmente con pena de prisión” (subrayas fuera de texto).
No empece los desaciertos del Tribunal, se colige que su propósito es el de sancionar por la conducta de homicidio agravado acorde con el pliego de cargos, aun cuando para la adecuada dosificación deberán suprimirse los efectos de la concurrencia de tres causales a cambio de una sola (num. 7° del artículo 104 el C.P.). De esa forma, no sufre variación alguna el ámbito de dosificación punitiva establecido por el fallador de 25 a 40 años de prisión correspondiente al delito de homicidio agravado, pues en tal sentido no tiene incidencia que concurra una o varias circunstancias específicas de agravación punitiva, ni tampoco, a pesar de que no explica nada al respecto, su voluntad de partir del cuarto mínimo de tal ámbito, según lo expresa de 25 años a 28 años y fracción (0.75%) Pero lo que sí debe atemperarse es el incremento a la pena mínima dispuesto en el fallo de 5 años más, para un subtotal de 30, por razón de concurrir, según dice, las tres circunstancias específicas de agravación, porque sólo es viable, como ya se precisó, una sola.
Para determinar la proporción correcta este lapso de cinco años o, lo que es lo mismo, sesenta (60) meses, se divide entre tres, para un total de veinte (20) meses. De manera que el incremento de la pena mínima, siguiendo las pautas acogidas por el juzgador será de 20 meses, para un parcial de veintiséis (26) años y ocho (8) meses de prisión. A esta pena, como así lo hizo el sentenciador, deberá incrementársele un (1) año por cada delito de homicidio concursal, teniendo en cuenta que son dos y no tres, como se señala erráticamente en el fallo, arrojando un subtotal de veintiocho (28) años y ocho (8) meses de prisión. Sobre esta pena procede el aumento por el concurso heterogéneo con la conducta de menor gravedad de porte ilegal de armas, que el Tribunal, desconociendo el principio de proporcionalidad frente a las conductas contra la vida -cuyo incremento apenas fijó en un año- tasó en dos años.
En aras de preservar el principio aludido y retomando el monto establecido por el a quo por la comisión de esta conducta, se aumentará la sanción en un (1) año, para un total de pena privativa de la libertad a imponer al procesado ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE de veintinueve (29) años y ocho (8) meses de prisión. Resta por señalar que en la determinación de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas el ad quem también vulneró el principio de legalidad de las penas al fijarla, conforme lo señala en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, “por el mismo tiempo de la pena principal”.
Desatendió con ello el Tribunal que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000, esta pena, cuando se impone como accesoria, procede “por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”.
De acuerdo con esta previsión, entonces, la sanción máxima por esta conducta, conforme lo establece el inciso primero del artículo 51 ibídem, es de veinte años, por el cual se fijará esta pena. Las determinaciones adoptadas en este capítulo, ninguna repercusión tienen frente a los restantes aspectos de fallo impugnado relativos a la negativa a conceder al procesado el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria, ni en lo tocante a la condena en perjuicios.
No se pude concluir sin antes dejar constancia sobre la extrañeza que a esta Corporación genera el desafortunado proceso de dosificación punitiva elaborado por el Tribunal, con violación de elementales reglas legales sobre la materia, razón por la cual se hace un llamado de atención para que en lo sucesivo se tenga mayor diligencia cuando se aborden este tipo de procedimientos.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ERIC DE JESÚS BARRANCO ESCALANTE, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de reducir la pena principal impuesta al mencionado a veintinueve (29) años y ocho (8) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas a veinte (20) años, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Esta determinación no afecta lo decidido por las instancias en relación con la condena en perjuicios, ni con respecto a lo resuelto en torno al subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 3.
En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Resolución corregida, en cuanto al nombre de las víctimas, mediante proveído del 15 de marzo siguiente. � Fol. 133, c.o. No. 1. � Fol. 79 el c.o. No. 2. � Cfr. Decisión del 12 de septiembre de 2007, rad. 26967.
PAGE _1139985127.doc