CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.31.183 HERNÁN ALONSO OSORIO MEJIA Corte Suprema de Justicia Proceso No 31183 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 110. Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil nueve. V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA contra el fallo de segundo grado de fecha 2 de septiembre de 2008, por cuyo medio el Tribunal Superior de Medellín, confirmó la sentencia proferida el 30 de agosto de 2007, por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al mencionado procesado a las penas principales de 8 años de prisión y multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal, como autor del delito previsto en el artículo 376, inciso 1º de la Ley 599 de 2000.

ANTECEDENTES De manera acertada, los hechos objeto de juzgamiento fueron reseñados así en la sentencia de segunda instancia: “Atendiendo información anónima que revelaba el almacenamiento de estupefacientes en la residencia ubicada en la calle 19B No. 81B-105 de esta ciudad, agentes de policía judicial solicitaron a la Fiscalía orden de allanamiento para su verificación, la que obtuvieron y fue así como a las 19:00 horas del mismo día 18 de julio de 2005, se registró dicho inmueble hallando en la habitación de Hernán Alonso Osorio Mejía, una bolsa contentiva de 34 cápsulas de sustancia, que sometida al experticio de rigor arrojó resultado positivo para heroína, con un peso neto de 205 gramos.

Para ese momento el señor Osorio Mejía se encontraba hospitalizado por una intoxicación con sustancias psicoactivas”. Con base en los resultados obtenidos de la diligencia de allanamiento y registro, la Fiscalía ordenó la apertura de la investigación, vinculando mediante indagatoria a HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA, a quien le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, bajo la sindicación de ser autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Fenecido el término instructivo, mediante resolución del 30 de marzo de 2006 se calificó el mérito del sumario, acusando a OSORIO MEJÍA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo con la tipificación contenida en el artículo 376, inciso 1º, del Código Penal. El conocimiento del juicio estuvo inicialmente a cargo del Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín, que fue incorporado como de conocimiento al sistema penal acusatorio, razón por la cual el expediente se remitió al Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que luego de los trámites pertinentes evacuó la audiencia pública de juzgamiento, al cabo de la cual dictó la sentencia de primera instancia el 30 de agosto de 2007, condenando a HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA a las penas antes reseñadas, decisión que fue impugnada por el defensor siendo confirmada en su integridad en el fallo que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA formula un único cargo al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando que el fallador incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, vicio que recayó sobre la diligencia de allanamiento y registro practicada en el domicilio del procesado.

Como normas violadas cita, por aplicación indebida, el artículo 376 del Código Penal y, por falta de aplicación, el artículo 29 de la Carta Política. En orden a fundamentar el cargo presenta en primer lugar algunos fundamentos teóricos, que divide bajo los siguientes enunciados: a) “La orden de allanamiento es una norma jurídica vinculante en el procedimiento de allanamiento”.

Bajo el anterior enunciado, sostiene que la “ orden de allanamiento” es el nivel más concreto de normas aplicables al caso, la cual debe respetarse y cumplirse por los ejecutores del procedimiento para garantizar la legalidad del procedimiento. b)” La existencia de una orden legítima de allanamiento a un inmueble no justifica cualquier procedimiento de allanamiento a ese inmueble ”.

Sostiene que quienes ejecutan el allanamiento no pueden proceder de cualquier forma so pretexto de que se cuenta con una orden, pues ésta se entiende expedida en un marco de legitimidad y proporcionalidad que deben respetar las autoridades al momento de su ejecución. c) “ La autoridad encargada de llevar a cabo el allanamiento descrito en una orden judicial expedida para tal efecto cuenta con cierto margen de discrecionalidad –que no arbitrariedad- para ejecutarlo ”.

Reconoce que la autoridad encargada de un operativo de allanamiento goza de prudente juicio acerca de la forma de llevar a cabo la diligencia, por lo que en ciertas ocasiones, puede, según las circunstancias, “ejecutar actos que no se avengan estrictamente con lo ordenado”, siempre y cuando tales acciones estén justificadas en la necesidad de evitar la ocurrencia de hechos que afecten los fines de la diligencia, como cuando se pretende evitar la fuga de personas o la destrucción de evidencia. A continuación, aborda el censor el estudio del caso concreto, en el que dice, se evidenciaron los siguientes aspectos: i ) La orden de allanamiento aquí proferida, condicionó el ingreso a la inexistencia de permiso voluntario para registrar el inmueble.

Esta condición, impuesta por el Fiscal 177 Seccional de Medellín, es una norma jurídica vinculante en el procedimiento de allanamiento. ii) El coordinador del allanamiento requirió y obtuvo el permiso del morador para que la autoridad penetrara por la puerta de ingreso al inmueble. Así consta en el acta de la diligencia; en el informe rendido por el coordinador del operativo; en la declaración del único morador presente en el inmueble, señor Francisco Hernán Osorio; y en la declaración jurada del coordinador del allanamiento, Fabio Henao Aya. iii) No obstante, la autoridad pública ingresó al inmueble subrepticiamente y de facto antes de que el morador diera su consentimiento.

Tal hecho, dice, aparece acreditado en el expediente a partir de la declaración de Javier Colorado, funcionario que participó en el registro del inmueble, según la trascripción que trae de su declaración. iv) En las circunstancias del caso concreto, bajo la doctrina del “ prudente juicio ”, desarrollada por la Corte en la sentencia del 3 de diciembre de 2003, no existía justificación razonable para ingresar al inmueble subrepticiamente por el balcón, antes de obtener el consentimiento, ya que no se conocía dato objetivo alguno que permitiera inferir razonablemente que se requería de una acción sorpresiva para contrarrestar otra equivalente.

En este punto, agrega, debe considerarse que la información que sirvió de base para solicitar el allanamiento, hizo alusión a la conservación de una sustancia estupefaciente y a la presencia de una persona intoxicada en el inmueble, quien resultó ser el procesado, recluido en un hospital por esa causa. Además, la vigilancia previa que se venía ejerciendo en el lugar permitió conocer que el mismo era habitado por ancianos, y el morador atendió la solicitud de permiso para ingresar, aspecto en el cual debe darse pleno crédito al jefe del operativo Fabio Henao Haya. v) Para sujetarse a la legalidad, la autoridad debió cumplir estrictamente las condiciones impuestas en la orden de allanamiento y registro expedida previamente, y en ese caso, solicitar, como lo hicieron, el consentimiento del anciano morador para ingresar al inmueble, absteniéndose de ingresar subrepticiamente.

Bajo esas premisas, sostiene que el si el fallador hubiese admitido que la existencia de una orden de allanamiento no justifica por sí sola la legalidad del procedimiento posterior, habría concluido que el allanamiento fue irregular por cuanto la autoridad se introdujo subrepticiamente en el inmueble antes de que el morador materializara su consentimiento abriendo la puerta del inmueble, como en efecto lo hizo cuando se lo solicitaron.

Por lo tanto, agrega, el Tribunal ha debido reconocer que se desconocieron los términos propios de la orden misma de allanamiento y que en el caso concreto no se acreditó el prudente juicio del jefe del operativo para justificar el ingreso subrepticio. De haberse procedido de esa manera, dice, la sentencia habría sido de carácter absolutorio por atipicidad de la conducta, por afectación de la única prueba de la materialidad del delito, porque en el caso no se acredita la excepción de descubrimiento inevitable.

En orden a fundamentar el último aserto, apoyándose en la sentencia de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y el concepto del tratadista Ernesto Chiesa Aponte, afirma que la doctrina del descubrimiento inevitable, es en realidad una aplicación o especie de la doctrina de la fuente independiente, pues el otro medio que permitiría el hallazgo “inevitable” de la prueba tiene una fuente u origen distinto al del medio ilegal con el que se encontró la prueba.

Se trata, agrega, de dos medios o fuentes independientes. En este caso, señala, tanto el medio lícito a disposición de la autoridad para obtener la prueba (ingreso con el consentimiento del morador), como el medio ilícito utilizado en concreto (ingreso subrepticio por el balcón), conformaban una sola y única fuente, a saber, la diligencia de allanamiento a cargo de la misma autoridad, en un mismo espacio-tiempo.

Por lo tanto, reitera, no hubo una fuente independiente por la cual se hubiese descubierto la sustancia estupefaciente. De otro lado, enfatiza, no existió convalidación del error, pues en las distintas etapas procesales la defensa viene alegando que la diligencia de allanamiento y registro es ilegal, así como los “ frutos ” encontrados en la diligencia. Frente a la trascendencia del error, manifiesta que si el allanamiento y registro es ilegal, también lo son las pruebas derivadas de él, como la diligencia de identificación y pesaje de la sustancia. Por tanto, insiste, ante la inexistencia de prueba demostrativa del delito, el fallo ha debido ser absolutorio.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado y en su lugar, en reconocimiento del principio positivo de exclusión probatoria, se dicte sentencia absolutoria a favor de HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha de rechazar la demanda que se estudia, tras observar, objetivamente, que la queja del censor no pone en evidencia la vulneración de garantía fundamental alguna.

En efecto, la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo por funcionarios del D.A.S. en el inmueble ubicado en la calle 19B No. 81B-105 de la ciudad de Medellín, cuya legalidad se cuestiona en el libelo, se cumplió con fundamento en las formalidades establecidas en los artículos 294 y 296 del Estatuto Procesal Penal que rigió el caso (Ley 600 de 2000), pues como se afirma en la sentencia de primera instancia, que conforma con la de segunda una unidad inescindible, después de haberse obtenido información en el sentido de que en dicho lugar se almacenaban alcaloides, los mencionados funcionarios solicitaron y obtuvieron del Fiscal Seccional de turno, orden de allanamiento y registro, en cuyo ejecución entraron al inmueble, hallando en su interior la sustancia estupefaciente que propició la judicialización de HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA, aspectos estos que no admiten discusión, ni son objeto de controversia por parte del casacionista.

La inconformidad del demandante guarda relación con el procedimiento observado en el desarrollo mismo de la diligencia, porque considera ilegal que, atendidas las circunstancias, las autoridades hayan penetrado “ subrepticiamente ” al lugar, cuando al mismo tiempo obtuvieron el consentimiento del único morador, lo cual, dice, desbordó las atribuciones conferidas en la orden misma, porque allí se condicionó el ingreso a la inexistencia de permiso voluntario para registrar el inmueble.

Esa misma alegación fue expuesta con insistencia ante los falladores de instancia, recibiendo una adecuada respuesta, a la que se opone ahora el demandante sin acreditar la trascendencia que pudo tener en las garantías fundamentales el procedimiento observado. En efecto, sobre la diligencia de allanamiento, en la sentencia de primera instancia se reseñó que: “…agentes del DAS en asocio del representante de la Fiscalía General de la Nación, para la data de la ocurrencia, el Fiscal 177 Delegado, acudieron al inmueble referenciado e ingresaron al mismo.

Ahora bien, el hecho que unos hayan ingresado por el mirador de la casa mientras el resto del personal esperaba que el señor FRANCISCO HERNÁN OSORIO CASTAÑO, padre del hoy procesado abriera la puerta, no da al traste con la legalidad del allanamiento, pues, esto no constituye irregularidad, no es un atropello como lo destaca con ahínco el señor defensor, sino que puede asimilarse con una estrategia policial para asegurar el éxito del operativo, ya que nada del garantizaba a los policiales que mientras se les permitiera el ingreso por la puerta principal, los moradores desaparecieran los elementos buscados, en este caso, la droga alucinógena; además, para evitar posibles fugas de personas involucradas”.

“(…) “Y es que cuando se pretende efectuar un allanamiento no es obligación de los miembros de la policía tocar primero la puerta y esperar a que se les abra, no, la orden faculta el ingreso al inmueble aún contra la voluntad de sus moradores, además en el caso que nos ocupa intervino el Fiscal 177 Seccional, quien estuvo presente durante el aludido registro y como funcionario judicial es garante de su legalidad”.

Si el allanamiento es la forma legal mediante la cual la autoridad pública penetra a lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de alguna persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtención de pruebas, el control de una perturbación, etc., es claro que la orden judicial que para tales efectos se expida con las formalidades debidas, no puede, de antemano, condicionar la utilización de la violencia connatural a la diligencia que en tales circunstancias ha sido dispuesta en forma legal, ya que ello dependerá siempre de las circunstancias específicas a las que deba enfrentarse la autoridad ejecutora, las cuales no puede prever anticipadamente el funcionario judicial al momento de autorizar el operativo.

Precisamente, sobre el punto se pronunció la Sala en los siguientes términos: “En la lucha contra la criminalidad, la evaluación de este tipo de exigencias (requerimiento previo, anuncio mediante la utilización de golpes a puerta, timbres o altoparlantes) corresponde finalmente al prudente juicio del jefe del operativo. “Lo contrario sería desconocer la realidad a la cual deben enfrentarse ordinariamente los servidores encargados de la práctica de este tipo de situaciones, donde la especialización y capacidad de reacción de los grupos criminales constituye la nota predominante.

“Exigir a la autoridad, por ejemplo, que en diligencias donde se pretenda el rescate de personas secuestradas o la incautación de estupefacientes y en las cuales de antemano se prevé la posibilidad de la muerte del plagiado o el vaciado de la sustancia a través de conductos sanitarios, la obligación de anunciarse o requerir a los ocupantes para que permitan el ingreso al inmueble, resulta de una desproporción mayúscula.

En tales eventos cuenta indudablemente el factor sorpresa, por lo que en últimas corresponderá al prudente juicio de quien dirige el operativo evaluar en cada caso las circunstancias que rodean su realización en orden a la adopción de medidas oportunas y eficaces tendientes al éxito del mismo”. Para que el allanamiento y los resultados que de allí se derivan se vean afectados de invalidez, es indispensable que se de una causa sobre aquél o estos.

Pero lo que apenas fue una eventualidad no esencial, no irradia consecuencias nocivas o aniquilantes a la actuación. Ello porque, independientemente de que en el curso de tales operativos los servidores públicos incurran en actos que penal o disciplinariamente puedan ser relevantes (por ejemplo, el exceso de la fuerza, el hurto de bienes propios de los moradores, etc.), la legalidad misma del acto no se altera cuando éste se sujeta a las previsiones que establece la ley, y tales irregularidades no tocan su esencia. Para que la crítica del demandante pueda tener alguna vocación de prosperidad es menester demostrar que esa supuesta irregularidad trascendió hacia derechos fundamentales y, específicamente para lo discutido, injirió en la recolección de la prueba de cargos, al punto de obligar desestimarla.

Lo demás, como aquí sucede, no pasa de constituir un ejercicio académico inane, bajo el errado concepto de que la formalidad constituye un fin en sí misma y, en consecuencia, cualquier modificación de lo inicialmente ordenado por el Fiscal, se erige en violación, a pesar de no hallarse ningún efecto concreto en punto del descubrimiento del material ilícito guardado en la residencia. Por esa razón, el juicio ex post que trae el demandante acerca de lo acaecido en el desarrollo del operativo, no resulta válido para afectar la legalidad del acto, pues no pone de presente la violación de alguna garantía fundamental de los sujetos involucrados, y menos del derecho a la intimidad del morador de la vivienda allanada, derivada de una injerencia arbitraria o abusiva, porque la penetración al inmueble no tuvo tales connotaciones, sino que fue consecuencia de una orden expedida por autoridad competente con las formalidades legales y por razones previamente definidas.

Además, la situación de apremio que autoriza a las autoridades policiales a adelantar procedimientos de registro en las condiciones aquí acaecidas –con penetración intempestiva al inmueble, sin esperar la autorización previa del morador-, no necesariamente está autorizada cuando se está en presencia de un peligro inminente, como equivocadamente parece entenderlo el casacionista.

También es procedente cuando la amenaza se cierne sobre los resultados de la investigación criminal, porque existen motivos fundados para creer que el aviso previo puede provocar la desaparición o pérdida de la evidencia probatoria, o la fuga del implicado. En el presente caso, los hechos declarados como probados en los fallos de instancia, ponen de presente que la acción policial se sustentó en uno de los últimos motivos relacionados, razón por la cual las argumentaciones del casacionista relativas a la ausencia de un riesgo inminente que justificara el procedimiento observado, resultan inaceptables, como quiera que se trataba de asegurar la evidencia probatoria de un delito en ejecución, y la eventual captura de los responsables.

Resta recabar que en el operativo estuvo presente el funcionario judicial, garante de su legalidad, por lo que no puede sostenerse que los funcionarios de policía excedieron la orden encomendada, pues fue en presencia y con la anuencia del Fiscal que procedieron en la forma reseñada. Vale decir, en estricto sentido lógico jurídico, si se tiene claro que de la esencia del allanamiento, en la generalidad de los casos, es el elemento sorpresa, y además se advierte que por excepción el legitimado para expedir la orden indicó a los encargados de hacerla operativa, que primero se llamara la atención del morador, ninguna irregularidad se advierte cuando se reconoce que el mismo Fiscal, haciéndose presente en la diligencia, facultó la penetración intempestiva en el inmueble.

Así las cosas, las circunstancias concretas, como se reseña en la jurisprudencia de la Sala arriba transcrita, junto con la directa intervención del Fiscal modificando lo originalmente indicado, muestran evidente que ninguna irregularidad operó en el trámite del allanamiento. En tales condiciones, se inadmitirá la demanda objeto de estudio, advirtiéndose, de otro lado, que no se observa violación a garantía fundamental alguna que en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal conduzca a la Sala a actuar oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNÁN ALONSO OSORIO MEJÍA, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno, salvo lo dispuesto en el numeral segundo. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Permiso JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación del 3 de diciembre de 2003, radicado No. 19.751.