31177(19-09-07) — Corte Suprema

31177(19-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia del contrato de trabajo y la procedencia de la condena por concepto de indemnización moratoria por no pago de prestaciones, toda vez que el contrato de arrendamiento de vehículo alegado por la demandada, no logró acreditarse, esto en cuanto a las circunstancias en que se ajustó y desarrolló el mismo Tesis: «Como se vio, el error que se le enrostra al Tribunal en el primer cargo fue el haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo, y en el segundo no haber dado por demostrado, estándolo, que el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez actuó de buena fe acompañado por el firme convencimiento lícito de que con el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna nunca existió un contrato de trabajo, derivado según lo dicho en la demostración de la acusación, de la falta de apreciación del acta N° 174 de no conciliación expedida el 13 de Septiembre de 2004, por la Inspección de Trabajo del Ministerio de Protección Social de Cartago Valle. Pues bien, efectivamente encuentra la Sala que el juez colegiado no apreció el acta de no conciliación referida, visible a folio 16 fte. y vto. del cuaderno del juzgado, pero ello es intrascendente, en la medida que lo que ésta contiene, no es más que la declaración del demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez de hechos que le favorecen, cuando afirma en tres oportunidades que el señor Agudelo Serna manejaba la buseta KIA como si fuera de él, sin mediar otro respaldo probatorio, y por ende no puede tenerse como medio de convicción, en aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba. La negación del vínculo laboral, no es prueba de la buena fe del empleador por el no pago oportuno al trabajador de salarios y prestaciones debidas, si ésta no está acompañada de una razonable justificación, que obviamente debe demostrarse dentro del proceso, lo que no ocurrió en el presente caso donde el demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez al contestar la demanda alegó que estuvo ligado a Orlando de Jesús Agudelo Serna a través de un contrato de arrendamiento, lo cual no probó. Visto lo anterior, y por cuanto la parte recurrente no logró con prueba calificada acreditar previamente el error de hecho endilgado, no es posible que la Sala evalúe los cuestionamientos que realizó en la sustentación del cargo a la prueba testimonial, si se tiene en cuenta que este medio de convicción no es apto dentro del recurso extraordinario para configurar un yerro fáctico, pues para su estudio se hace necesario que previamente aparezca demostrado de manifiesto en los autos un error de hecho por falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o una inspección ocular (hoy judicial art. 52 Ley 712 de 2001), ello de conformidad con la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, el recurrente no logra desvirtuar las inferencias del Tribunal, en el sentido de que se acreditó la existencia de un contrato de trabajo entre Orlando de Jesús Agudelo Serna y el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez; así mismo que procedía la indemnización moratoria, pues si bien éste último adujo al contestar la demanda que entre las partes lo que se dio fue un contrato de arrendamiento del vehículo conducido por el primero, no probó las circunstancias en que se ajustó y desarrolló el mismo; y por lo tanto en esos aspectos la sentencia continúa gozando de presunción de acierto y legalidad. En resumen, la censura no demostró los errores de hecho que le endilga al juez colegiado, y en consecuencia los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral, no lo exime de la imposición de la sanción moratoria RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar que el causante había dejado causada la pensión de sobrevivientes, pues entre el 11 de agosto de 1966, fecha en que cumplió los veinte años de edad, hasta el 11 de mayo de 2004 -fecha de su muerte- no alcanzó a completar el 20% de semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. incluso contando el lapso que mantuvo la relación laboral con el demandado Tesis: «Son conclusiones del ad quem, no desvirtuadas en el presente proceso, que el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna laboró para el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez mediante un contrato de trabajo entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, fecha en que falleció accidentalmente por riesgo común; que en ese período dicho empleador omitió afiliarlo al sistema general de pensiones, y que la normatividad aplicable al caso es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento en que murió el citado Agudelo Serna. La anterior disposición, en lo que interesa, es del siguiente tenor: “Art. 46.-Modificado. L. 797/2003, art. 12. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. ……., 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a)………. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. (………).” (Resalta la Sala).” Como puede verse, esta norma consagra dos presupuestos para que el grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca por accidente con más de 20 años de edad, tenga derecho a la pensión de sobrevivientes: uno que éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su muerte, y el otro que haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento. En el presente caso el primer requisito se cumpliría ampliamente si el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez hubiese tenido afiliado a su trabajador Orlando de Jesús Agudelo Serna al sistema general de pensiones y hubiere cotizado por él durante toda la relación de trabajo; más no ocurre lo mismo con el segundo, y en ello tiene razón la censura, por las siguientes razones: Entre el 11 de agosto de 1966, día en que Agudelo Serna cumplió 20 años de edad y el 11 de mayo de 2004, fecha en que falleció, transcurrieron 37 años y 9 meses, que corresponden a 1.941,4285 semanas, cuyo 20% es igual a 388,2857 semanas. Entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, período dentro del cual se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, transcurrieron 7 años y 6 meses, que corresponden a 387,1428 semanas. Significa lo anterior, que si el accionado Hoyos Arbeláez hubiese afiliado a su trabajador Agudelo Serna al sistema general de pensiones y cotizado por él durante todo el tiempo que duró el contrato de trabajo entre ellos, éste no hubiera alcanzado a completar el 20% de semanas exigido por el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes por parte de su grupo familiar, que como se dijo serían 388,2857, pues le harían falta para cumplir tal requisito 1,1429 semanas. Por lo tanto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que con carácter de evidentes le enrostra la censura, ya que de haber apreciado el registro civil de nacimiento del señor Agudelo Serna, visible a folio 10 del cuaderno del juzgado, habría caído en cuenta que éste cumplió 20 años de edad el 11 de agosto de 1966, pues nació el mismo día y mes de 1946, y que de haber cotizado sin interrupción para pensiones desde ésta última fecha hasta el momento de su muerte -11 de mayo de 2004-, el 20% de las semanas transcurridas en ese lapso -388,2857-, sería superior a las 387,1428 que corrieron durante el tiempo que duró la relación de trabajo que sostuvo con Sigifredo Hoyos Arbeláez, insuficientes de acuerdo a lo explicado en los párrafos anteriores, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes según lo dispuesto en el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primer grado que condenó al recurrente al pago de la pensión de sobrevivientes; lo cual releva a la Sala de efectuar el estudio del segundo que persigue idéntico fin. En sede de instancia, basten las anteriores consideraciones para revocar parcialmente la decisión de primer grado en cuanto declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido propuestas por Sigifredo Hoyos Arbeláez y lo condenó a pagarle a las demandantes la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, y las mesadas causadas, entre el 11 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2005, en cuantía de 3’421.650,oo para María Edilia Montoya Marulanda y $ 3’067.516,50 para Jhadi Andrea Agudelo Marulanda, y a continuarle pagando dicha pensión a la citada Marulanda Montoya, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. En lo demás se confirmará». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de ésto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial CONSIDERACIONES I: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de ésto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001. Como se vio, el error que se le enrostra al Tribunal en el primer cargo fue el haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo, y en el segundo no haber dado por demostrado, estándolo, que el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez actuó de buena fe acompañado por el firme convencimiento lícito de que con el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna nunca existió un contrato de trabajo, derivado según lo dicho en la demostración de la acusación, de la falta de apreciación del acta N° 174 de no conciliación expedida el 13 de Septiembre de 2004, por la Inspección de Trabajo del Ministerio de Protección Social de Cartago Valle. Pues bien, efectivamente encuentra la Sala que el juez colegiado no apreció el acta de no conciliación referida, visible a folio 16 fte. y vto. del cuaderno del juzgado, pero ello es intrascendente, en la medida que lo que ésta contiene, no es más que la declaración del demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez de hechos que le favorecen, cuando afirma en tres oportunidades que el señor Agudelo Serna manejaba la buseta KIA como si fuera de él, sin mediar otro respaldo probatorio, y por ende no puede tenerse como medio de convicción, en aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba. La negación del vínculo laboral, no es prueba de la buena fe del empleador por el no pago oportuno al trabajador de salarios y prestaciones debidas, si ésta no está acompañada de una razonable justificación, que obviamente debe demostrarse dentro del proceso, lo que no ocurrió en el presente caso donde el demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez al contestar la demanda alegó que estuvo ligado a Orlando de Jesús Agudelo Serna a través de un contrato de arrendamiento, lo cual no probó. Visto lo anterior, y por cuanto la parte recurrente no logró con prueba calificada acreditar previamente el error de hecho endilgado, no es posible que la Sala evalúe los cuestionamientos que realizó en la sustentación del cargo a la prueba testimonial, si se tiene en cuenta que este medio de convicción no es apto dentro del recurso extraordinario para configurar un yerro fáctico, pues para su estudio se hace necesario que previamente aparezca demostrado de manifiesto en los autos un error de hecho por falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o una inspección ocular (hoy judicial art. 52 Ley 712 de 2001), ello de conformidad con la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, el recurrente no logra desvirtuar las inferencias del Tribunal, en el sentido de que se acreditó la existencia de un contrato de trabajo entre Orlando de Jesús Agudelo Serna y el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez; así mismo que procedía la indemnización moratoria, pues si bien éste último adujo al contestar la demanda que entre las partes lo que se dio fue un contrato de arrendamiento del vehículo conducido por el primero, no probó las circunstancias en que se ajustó y desarrolló el mismo; y por lo tanto en esos aspectos la sentencia continúa gozando de presunción de acierto y legalidad. En resumen, la censura no demostró los errores de hecho que le endilga al juez colegiado, y en consecuencia los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Son conclusiones del ad quem, no desvirtuadas en el presente proceso, que el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna laboró para el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez mediante un contrato de trabajo entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, fecha en que falleció accidentalmente por riesgo común; que en ese período dicho empleador omitió afiliarlo al sistema general de pensiones, y que la normatividad aplicable al caso es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento en que murió el citado Agudelo Serna. La anterior disposición, en lo que interesa, es del siguiente tenor: “Art. 46.-Modificado. L. 797/2003, art. 12. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. ……., 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a)………. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. (………).” (Resalta la Sala). Como puede verse, esta norma consagra dos presupuestos para que el grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca por accidente con más de 20 años de edad, tenga derecho a la pensión de sobrevivientes: uno que éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su muerte, y el otro que haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento. En el presente caso el primer requisito se cumpliría ampliamente si el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez hubiese tenido afiliado a su trabajador Orlando de Jesús Agudelo Serna al sistema general de pensiones y hubiere cotizado por él durante toda la relación de trabajo; más no ocurre lo mismo con el segundo, y en ello tiene razón la censura, por las siguientes razones: Entre el 11 de agosto de 1966, día en que Agudelo Serna cumplió 20 años de edad y el 11 de mayo de 2004, fecha en que falleció, transcurrieron 37 años y 9 meses, que corresponden a 1.941,4285 semanas, cuyo 20% es igual a 388,2857 semanas. Entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, período dentro del cual se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, transcurrieron 7 años y 6 meses, que corresponden a 387,1428 semanas. Significa lo anterior, que si el accionado Hoyos Arbeláez hubiese afiliado a su trabajador Agudelo Serna al sistema general de pensiones y cotizado por él durante todo el tiempo que duró el contrato de trabajo entre ellos, éste no hubiera alcanzado a completar el 20% de semanas exigido por el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes por parte de su grupo familiar, que como se dijo serían 388,2857, pues le harían falta para cumplir tal requisito 1,1429 semanas. Por lo tanto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que con carácter de evidentes le enrostra la censura, ya que de haber apreciado el registro civil de nacimiento del señor Agudelo Serna, visible a folio 10 del cuaderno del juzgado, habría caído en cuenta que éste cumplió 20 años de edad el 11 de agosto de 1966, pues nació el mismo día y mes de 1946, y que de haber cotizado sin interrupción para pensiones desde ésta última fecha hasta el momento de su muerte -11 de mayo de 2004-, el 20% de las semanas transcurridas en ese lapso -388,2857-, sería superior a las 387,1428 que corrieron durante el tiempo que duró la relación de trabajo que sostuvo con Sigifredo Hoyos Arbeláez, insuficientes de acuerdo a lo explicado en los párrafos anteriores, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes según lo dispuesto en el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primer grado que condenó al recurrente al pago de la pensión de sobrevivientes; lo cual releva a la Sala de efectuar el estudio del segundo que persigue idéntico fin. En sede de instancia, basten las anteriores consideraciones para revocar parcialmente la decisión de primer grado en cuanto declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido propuestas por Sigifredo Hoyos Arbeláez y lo condenó a pagarle a las demandantes la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, y las mesadas causadas, entre el 11 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2005, en cuantía de 3’421.650,oo para María Edilia Montoya Marulanda y $ 3’067.516,50 para Jhadi Andrea Agudelo Marulanda, y a continuarle pagando dicha pensión a la citada Marulanda Montoya, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. En lo demás se confirmará. Las costas de la primera y segunda instancia serán a cargo del codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez en un 70% y 50%, respectivamente, en el recurso extraordinario no se causan, toda vez que éste salió avante aunque parcialmente y la demanda de casación no tuvo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31177 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31177 Acta N° 77 Bogotá D.C, diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el codemandado SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de agosto de 2006, en el proceso ordinario que en su contra y de la empresa NUEVO TRANSPORTE CHOCO LIMITADA Y COMPAÑIA S.C.S., adelanta la señora MARÍA EDILIA MARULANDA MONTOYA a nombre propio y como representante legal de su hija menor JHADI ANDREA AGUDELO MARULANDA.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la parte actora que previa declaratoria de que el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna sostuvo con la empresa Nuevo Transporte Chocó Limitada y Compañía S.C.S. y el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez un contrato de trabajo, se condene a los accionados al pago de salarios insolutos, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas de servicio, calzado y vestidos de labor, aportes a la seguridad social, seguro de vida, gastos de entierro, indemnización moratoria, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, se argumenta que Orlando de Jesús Agudelo Serna sostuvo una relación laboral con el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez, desempeñándose como conductor de una buseta de propiedad de éste último afiliada a la empresa Nuevo Transporte Chocó Limitada y Compañía S.C.S., entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, día en que falleció trágicamente; que su horario era de 6 a.m. a 8 p.m.; que María Edilia Marulanda Montoya, contrajo matrimonio con el citado Agudelo Serna, el 11 de julio de 1996, reconociendo a la menor Jhadi Andrea Agudelo Marulanda como hija legítima de ambos; y que ni el señor Hoyos Arbeláez ni la referida empresa, le cancelaron al trabajador los salarios y demás derechos laborales que le correspondían, ni lo afiliaron a la seguridad social, y al momento de su deceso no le pagaron los servicios funerarios respectivos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La citada empresa al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó algunos, negó otros y de los demás dijo que no le constaban. En su defensa adujo en términos generales, que no sostuvo relación laboral alguna con el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, por lo que mal podría hablarse de unos extremos temporales, y de unos derechos laborales que no se causaron.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Por su parte, el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez también se opuso a las pretensiones de la demanda. Igualmente aceptó unos hechos y negó otros. Manifestó básicamente que el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, nunca laboró bajo su continuada subordinación y dependencia, y que la vinculación con él fue de carácter civil, pues le alquiló un vehículo para que lo manejara, pactándose como canon de arrendamiento el 70% del producido diario del mismo, razón por la cual no está obligado a pagar lo peticionado en ella.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de no debido y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de Cartago, quien profirió sentencia el 19 de agosto de 2005, en la que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto a la empresa Nuevo Transporte Chocó Limitada y Compañía S.C.S.; declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido en relación con el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez, y parcialmente probada la de prescripción; y lo condenó a pagar a las accionantes $3’078.940 por auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de servicios; $1’200.000,oo por gastos funerarios; a la suma diaria de $11.933,33 desde el 12 de mayo de 2004, hasta que se verifique el pago de las obligaciones que la generan, en una proporción del 50% para cada una, hasta el 2 de julio de 2005, y de ahí en adelante en un 100% para la codemandante María Edilia Marulanda Montoya.

Igualmente a pagarles las mesadas causadas de la pensión de sobrevivientes, entre el 11 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2005, en cuantía de 3’421.650,oo para María Edilia Montoya Marulanda y $ 3’067.516,50 para Jhadi Andrea Agudelo Marulanda, y a continuarle pagando dicha pensión a la citada Marulanda Montoya, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; y a las costas del proceso, absolviéndolo de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la parte demandante y el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 23 de agosto de 2006, modificó la de primer grado, en el sentido de que la suma a pagar por dicho accionado, por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de servicios es de $2’768.828,60, y no de $3’078.940,oo como lo dispuso el a quo; la confirmó en lo demás, y le impuso costas al citado demandado en la segunda instancia en un 70%.

Para ello consideró, basado en los testimonios aportados al proceso, que se demostró la prestación personal del servicio por parte de Orlando de Jesús Agudelo Serna al demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez, y éste no desvirtuó la presunción contenida en el articulo 24 del C. S. del T. de la existencia de un contrato de trabajo entre ellos, mediante la demostración del contrato de arrendamiento, que alegó existía al contestar la demanda.

Igualmente estimó, que la parte actora reúne los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del citado Agudelo Serna, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y que procedía la indemnización moratoria, pues si bien el codemandado Hoyos Arbeláez adujo en el litigio como razón justificativa para la no cancelación de los derechos laborales, que el vínculo que lo ligó con el mencionado Agudelo Serna obedeció a un contrato de arrendamiento del vehículo que éste conducía, no probó las circunstancias en que se ajustó y desarrolló el mismo, a más de que tal clase de contrato debe contar con la fijación de un canon determinado, y en el presente caso se demostró que el conductor entregaba al propietario del automotor una suma que variaba de acuerdo al producido.

Sobre tales aspectos precisó: “Revisados los anteriores testimonios, se tiene que, en realidad de verdad, el señor ORLANDO DE JESÚS AGUDELO SERNA prestó servicios personales como conductor de un vehículo de transporte de pasajeros, para el señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ, servicios personales que en virtud a la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, se hallaban regidos por un contrato de trabajo, pues ello no logró desvirtuarse mediante la demostración de la existencia de un contrato de arrendamiento, que fue el vínculo alegado por el demandado como aquel que lo unió con el ex conductor, contrato civil que si bien es cierto no requiere de prueba ad sustanciam actus para su configuración, no apareció tan siquiera referenciado en las declaraciones que se anotaron en líneas anteriores.

Así las cosas, se tiene que la relación contractual que se dio entre los señores AGUDELO SERNA y HOYOS ARBELÁEZ fue una de carácter laboral, la cual, por obvias razones, generó todos los derechos y obligaciones que de ella hace derivar la ley, razón por la cual sobre este punto no prosperará el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

(…….) En el plenario quedó demostrado, como lo afirmara la funcionaria instructora, que el señor ORLANDO DE JESÚS AGUDELO SERNA contrajo matrimonio católico con la señora MARÍA EDILIA MARULANDA MONTOYA, quienes eran los padres de la joven JHADI ANDREA AGUDELO MARULANDA y que el ex trabajador falleció el 11 de mayo de 2004, estando vinculado laboralmente con el demandado SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ.

La a quo, haciendo uso de las facultades extra petita contenidas en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en lugar del deprecado reconocimiento y pago del seguro de vida, condenó al demandado a cancelar la pensión por sobrevivencia a favor de la esposa e hija supérstites del ex trabajador. Dice el apelante que las demandantes serían las beneficiarias de la pensión por sobrevivencia del extinto trabajador, “siempre y cuando el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento y, además, se acrediten las condiciones establecidas en el literal b del citado numeral, esto es, en “Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento..” de conformidad a lo estatuido en el articulo 12 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, como lo afirma el recurrente, la norma a aplicar en el caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 45079 del 29 de enero de 2003 fecha a partir de la cual entró en vigencia, por ser esta la disposición legal que regía al momento del fallecimiento del trabajador AGUDELO SERNA (11 de mayo de 2004).

Dicha norma consagra los requisitos y los beneficiarios de la citada prestación pensional, y ad litteram reza: “Art. 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “Art. 46.- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad; si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

"b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. “PAR. 1°. - Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2° de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de ésta ley.

“El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Veamos entonces si se reúnen los requisitos necesarios para que al momento de fallecer el señor AGUDELO SERNA, de haber estado éste afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones por cuenta de su empleador SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ, procediera el reconocimiento y pago de la pensión por sobrevivencia en beneficio de las hoy reclamantes.

Como quiera que la muerte del señor AGUDELO SERNA, se generó por homicidio acaecido en la ciudad de Cartago el 11 de mayo de 2004; de haber estado afiliado a la seguridad social; debía haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso. Si en consideración se tiene que la relación laboral que se presentó entre los señores ORLANDO DE JESÚS AGUDELO SERNA y SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ osciló entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004; en dicho lapso se hubiera presentado un total aproximado de 384 semanas, de las cuales mínimo 50 debían haberse cancelado en los tres años anteriores al deceso del trabajador (entre el 11 de mayo de 2001 y el 11 de mayo de 2004), lo cual, en efecto, hubiese ocurrido de estar afiliado el trabajador al régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, dado que cada anualidad reporta un total aproximado de 52 semanas de cotización. Ahora bien, el presupuesto consagrado en el parágrafo 2° de la norma reseñada y que alega el recurrente se debe cumplir, fue declarado inexequible mediante sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003, de manera que no resulta aplicable al caso, ya que el fallecimiento del ex laborante sucedió el día 11 de mayo de 2004, data en la cual ya había desaparecido del ordenamiento jurídico.

(…….). En el sub lite, se tiene que el demandado adujo en el litigio como razón justificativa para la no cancelación de los derechos laborales, que el vínculo que lo ligó con el conductor AGUDELO SERNA obedeció a un contrato de arrendamiento del vehículo de transporte público de su propiedad. Pero recuérdese que no es la conducta defensiva asumida por el empleador incumplido durante el curso del proceso, la que debe considerarse a efectos de determinar su buena o mala fe; cual sí la que adopte durante la ejecución de la relación y al momento de su terminación. En el caso no se presentó evidencia que de cuenta de las circunstancias en que se ajustó y desarrolló el presunto contrato de arrendamiento; pero sí se demostró que al finiquito de la vinculación el señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ no canceló lo adeudado al ex trabajador AGUDELO SERNA, como tampoco lo hizo durante toda su vigencia. Es que, a título de información, todo contrato de arrendamiento debe contar con la fijación de un canon determinado, y en el caso demostrado quedó que el conductor entregaba al propietario del vehículo una suma que variaba de acuerdo al producido del vehículo automotor que prestaba el servicio de transporte público de pasajeros.

En ese orden de cosas, como quiera que han resultado sumas a pagar por concepto de prestaciones sociales a favor del señor ORLANDO DE JESÚS AGUDELO SERNA y a cargo del demandado SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ; y no habiéndose desvirtuado la mala fe que por la omisión del empleador se presume, procedente se hacia imponer tal sanción, tal como lo hizo la falladora de primer grado; razón por la cual se confirmará en ésta instancia.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con el cual pretende según se dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia recurrida,en cuanto confirmó la del juzgado que declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido que propuso y lo condenó a pagar a las accionantes cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones primas de servicios, gastos funerarios, indemnización moratoria, pensión de sobrevivientes y a las costas del proceso, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado en tales aspectos y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal objeto formuló cuatro cargos que no fueron replicados, de los cuales por razones de método se decidirán conjuntamente el primero y el cuarto por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la falta de apreciación de la misma prueba, y para su demostración se valen de argumentaciones que se complementan; luego se abordará el estudio del tercero, y de ser necesario el del segundo. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 23 y 24 del C.S. del T. (Adicionados respectivamente por los arts. 1 y 2 de la Ley 50/90)”. Como único error de hecho cometido por el Tribunal señala: “ Haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo”.

El cual se originó por “ La no valoración del acta Nro. 174 de no conciliación expedida el 13 de Septiembre de 2004 por la Inspección de Trabajo del Ministerio de Protección Social de Cartago, Valle”. Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “Si el juez colegiado hubiese tenido en cuenta y estudiado el acta de no conciliación habría encontrado que el demandado, señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ, en tres oportunidades manifestó que el señor AGUDELO SERNA manejaba la buseta KIA como si fuera de él. Quería significar que no había contrato de trabajo por cuanto había ausencia del elemento, quizás más importante, cual era el de la subordinación. En este orden de ideas el juez de alzada debió centrar su estudio en la prueba testimonial a falta de cualquier otra prueba demostrativa de la citada subordinación pero, en mi sentir, equivocadamente dio por hecho que el presunto empleador no había logrado desvirtuar la subordinación y de contera le dio luz verde a la presunción consagrada en el art. 24 del C.S. del T. se encontraba probada la prestación personal del servicio. basándose para este proceder en la afirmación que de acuerdo a las declaraciones vertidas a instancia de la parte demandante Si el juez de segundo grado hubiese analizado en forma conjunta y de manera contextualizada los testimonios rendidos por las partes habría encontrado que, si bien es cierto que con los testimonios de la parte demandante se probaba la prestación personal del servicio también lo es que el señor HOYOS ARBELÁEZ desvirtuó el elemento de la subordinación pues los testimonios vertidos a su favor, todos ellos coherentes y sin contradicción alguna fueron unánimes al manifestar que el conductor no recibía ordenes del accionado, que en algunos casos recibía órdenes pero de la gerencia de la empresa (NUEVO TRANSPORTES CHOCÓ LTDA Y CÍA S.C.S.), que no se cumplía horario de trabajo por lo que se elaboraban unos turnos de acuerdo al número del respectivo vehículo y que quedaba a la voluntad del conductor tomarlos o no, esto es, si el motorista quería laborar lo hacía y sí no, no. Sobre los testimonios debo referirme al del señor JOSÉ DUVÁN MARULANDA MONTOYA (folios 100 y 101), quien, como hermano de la demandante MARÍA EDILIA MARULANDA MONTOYA debía conocer muy bien a su cuñado en cuanto a lo atinente a la forma en que prestaba sus servicios como conductor de vehículos.

En su declaración, a instancias de la parte demandante afirmó que cuando el señor AGUDELO SERNA sacaba un día libre le tocaba responder por la entrega diaria. Aquí, concretamente y sobre el particular, debo decir que no conozco ningún contrato de trabajo en el que, cuando el conductor hace uso de su de su (sic) día de descanso, deba responder por la entrega diaria que ha pactado con el contratante.

(Negrillas mías). En síntesis, el Tribunal no atendió el llamado de atención consignado en el acta de no conciliación sobre el elemento subordinación lo que conllevó a que apartándose de las leyes de la lógica y de la sana crítica diera por no desvirtuado el precitado elemento y de manera inmediata aplicara la presunción consagrada en el art. 24 del C.S. del T. confirmando la existencia de un contrato de trabajo entre el señor HOYOS ARBELÁEZ y el señor AGUDELO SERNA.” VII.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “…del artículo 65 del C.S. del T.”. Como error de hecho cometido por el Tribunal indica: No haber dado por demostrado, estándolo, que el señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ actuó de buena fe acompañado por el firme convencimiento lícito, de que con el señor ORLANDO DE JESÚS AGUDELO SERNA nunca existió un contrato de trabajo; lo cual deriva de la falta de apreciación del acta 174 de no conciliación expedida el 13 de Septiembre de 2004 por la Inspección de Trabajo del Ministerio de Protección Social de Cartago, Valle.

La censura sustenta el cargo en los siguientes términos: “Aquí, es válido lo que se adujo acerca de la demostración del cargo formulado en el numeral 5.1 de esta demanda de Casación agregando, además, que en el caso sub examine el fallador de segunda instancia y, con relación a la prueba testimonial actuó con el convencimiento equivocado que los declarantes a instancias del demandado debían declarar en forma literal que el vínculo contractual celebrado entre las partes correspondía a un contrato de arrendamiento.

La verdad verdadera es que cuando el señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ me dio la información solicitada para que defendiera sus intereses respecto de la demanda de la cual había sido objeto consideré que el vínculo contractual era el de arrendamiento. Hoy, que ha transcurrido un largo tiempo pienso que es posible que no se tratara de un contrato civil de arrendamiento sino de un contrato de hecho civil de sociedad ¿Cómo se puede pretender que personas analfabetas en asuntos de derecho puedan identificar de una manera real la clase de contrato que una persona ha celebrado con otra cuando carecen del conocimiento de los elementos esenciales para que se configure un determinado contrato?.

Aparte de lo anterior he de finalizar expresando que el señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ siempre obró de buena fe con el convencimiento lícito, se repite, que con el señor ORLANDO DE JESÚS AGUDELO SERNA nunca existió una relación laboral que configurara un contrato de trabajo, además que el Tribunal no valoró la seriedad con que el señor HOYOS ARBELÁEZ afrontó el caso pues hay constancia según la misma acta Nro 174 de no conciliación expedida el 13 de Septiembre de 2004 por la Inspección de Trabajo del Ministerio de Protección Social de Cartago, Valle en el sentido que estuvo pronto a cumplir la citación de que fuera objeto para la audiencia de conciliación y, con respecto al proceso también hay constancia en el mismo sobre el cumplimiento oportuno de los requerimientos de que fuera objeto.” VIII.

SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de ésto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Como se vio, el error que se le enrostra al Tribunal en el primer cargo fue el haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo, y en el segundo no haber dado por demostrado, estándolo, que el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez actuó de buena fe acompañado por el firme convencimiento lícito de que con el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna nunca existió un contrato de trabajo, derivado según lo dicho en la demostración de la acusación, de la falta de apreciación del acta N° 174 de no conciliación expedida el 13 de Septiembre de 2004, por la Inspección de Trabajo del Ministerio de Protección Social de Cartago Valle.

Pues bien, efectivamente encuentra la Sala que el juez colegiado no apreció el acta de no conciliación referida, visible a folio 16 fte. y vto. del cuaderno del juzgado, pero ello es intrascendente, en la medida que lo que ésta contiene, no es más que la declaración del demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez de hechos que le favorecen, cuando afirma en tres oportunidades que el señor Agudelo Serna manejaba la buseta KIA como si fuera de él, sin mediar otro respaldo probatorio, y por ende no puede tenerse como medio de convicción, en aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba.

La negación del vínculo laboral, no es prueba de la buena fe del empleador por el no pago oportuno al trabajador de salarios y prestaciones debidas, si ésta no está acompañada de una razonable justificación, que obviamente debe demostrarse dentro del proceso, lo que no ocurrió en el presente caso donde el demandado Sigifredo Hoyos Arbeláez al contestar la demanda alegó que estuvo ligado a Orlando de Jesús Agudelo Serna a través de un contrato de arrendamiento, lo cual no probó. Visto lo anterior, y por cuanto la parte recurrente no logró con prueba calificada acreditar previamente el error de hecho endilgado, no es posible que la Sala evalúe los cuestionamientos que realizó en la sustentación del cargo a la prueba testimonial, si se tiene en cuenta que este medio de convicción no es apto dentro del recurso extraordinario para configurar un yerro fáctico, pues para su estudio se hace necesario que previamente aparezca demostrado de manifiesto en los autos un error de hecho por falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o una inspección ocular (hoy judicial art. 52 Ley 712 de 2001), ello de conformidad con la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Así las cosas, el recurrente no logra desvirtuar las inferencias del Tribunal, en el sentido de que se acreditó la existencia de un contrato de trabajo entre Orlando de Jesús Agudelo Serna y el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez; así mismo que procedía la indemnización moratoria, pues si bien éste último adujo al contestar la demanda que entre las partes lo que se dio fue un contrato de arrendamiento del vehículo conducido por el primero, no probó las circunstancias en que se ajustó y desarrolló el mismo; y por lo tanto en esos aspectos la sentencia continúa gozando de presunción de acierto y legalidad.

En resumen, la censura no demostró los errores de hecho que le endilga al juez colegiado, y en consecuencia los cargos no prosperan. IX. TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “…del literal b del numeral 2º del artículo 12 de la ley 797 de 2003”. Expresó el censor que la violación de la ley se produjo a consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el causante debería haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad (11 de agosto de 1966) y la fecha de su fallecimiento (11 de mayo de 2004) en concordancia con el período de tiempo durante el cual existió el presunto contrato de trabajo entre las partes (1 de noviembre de 1996 al 11 de mayo de 2004).

Dar por demostrado, sin estarlo, que se cumplían todos los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 para el otorgamiento de una pensión de sobrevivientes.” Como prueba dejada de apreciar indica el registro civil de nacimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna. En su desarrollo, se argumenta que si el juez de segundo grado hubiese valorado el registro civil de nacimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, habría caído en cuenta que éste cumplió 20 años de edad el 11 de agosto de 1966, pues nació el mismo día y mes de 1946, y que de haber cotizado sin interrupción para pensiones desde ésta última fecha hasta el momento de su muerte -11 de mayo de 2004-, el 20% de las semanas que se acumularían equivaldría a 388.3142, mientras que el total de semanas que debieron ser cotizadas por el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez, entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, de haberlo afiliado al sistema general de pensiones, es de 387,2857, lo que a todas luces deja entrever un faltante de 1,0285 semanas, para acreditar el 20% exigido en el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

X. SE CONSIDERA Son conclusiones del ad quem, no desvirtuadas en el presente proceso, que el señor Orlando de Jesús Agudelo Serna laboró para el codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez mediante un contrato de trabajo entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, fecha en que falleció accidentalmente por riesgo común; que en ese período dicho empleador omitió afiliarlo al sistema general de pensiones, y que la normatividad aplicable al caso es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento en que murió el citado Agudelo Serna.

La anterior disposición, en lo que interesa, es del siguiente tenor: “Art. 46.-Modificado. L. 797/2003, art. 12. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. ……., 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a)………. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

(………).” (Resalta la Sala). Como puede verse, esta norma consagra dos presupuestos para que el grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca por accidente con más de 20 años de edad, tenga derecho a la pensión de sobrevivientes: uno que éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su muerte, y el otro que haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento.

En el presente caso el primer requisito se cumpliría ampliamente si el señor Sigifredo Hoyos Arbeláez hubiese tenido afiliado a su trabajador Orlando de Jesús Agudelo Serna al sistema general de pensiones y hubiere cotizado por él durante toda la relación de trabajo; más no ocurre lo mismo con el segundo, y en ello tiene razón la censura, por las siguientes razones: Entre el 11 de agosto de 1966, día en que Agudelo Serna cumplió 20 años de edad y el 11 de mayo de 2004, fecha en que falleció, transcurrieron 37 años y 9 meses, que corresponden a 1.941,4285 semanas, cuyo 20% es igual a 388,2857 semanas.

Entre el 1° de noviembre de 1996 y el 11 de mayo de 2004, período dentro del cual se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, transcurrieron 7 años y 6 meses, que corresponden a 387,1428 semanas. Significa lo anterior, que si el accionado Hoyos Arbeláez hubiese afiliado a su trabajador Agudelo Serna al sistema general de pensiones y cotizado por él durante todo el tiempo que duró el contrato de trabajo entre ellos, éste no hubiera alcanzado a completar el 20% de semanas exigido por el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes por parte de su grupo familiar, que como se dijo serían 388,2857, pues le harían falta para cumplir tal requisito 1,1429 semanas.

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que con carácter de evidentes le enrostra la censura, ya que de haber apreciado el registro civil de nacimiento del señor Agudelo Serna, visible a folio 10 del cuaderno del juzgado, habría caído en cuenta que éste cumplió 20 años de edad el 11 de agosto de 1966, pues nació el mismo día y mes de 1946, y que de haber cotizado sin interrupción para pensiones desde ésta última fecha hasta el momento de su muerte -11 de mayo de 2004-, el 20% de las semanas transcurridas en ese lapso - 388,2857 -, sería superior a las 387,1428 que corrieron durante el tiempo que duró la relación de trabajo que sostuvo con Sigifredo Hoyos Arbeláez, insuficientes de acuerdo a lo explicado en los párrafos anteriores, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes según lo dispuesto en el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primer grado que condenó al recurrente al pago de la pensión de sobrevivientes; lo cual releva a la Sala de efectuar el estudio del segundo que persigue idéntico fin. En sede de instancia, basten las anteriores consideraciones para revocar parcialmente la decisión de primer grado en cuanto declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido propuestas por Sigifredo Hoyos Arbeláez y lo condenó a pagarle a las demandantes la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, y las mesadas causadas, entre el 11 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2005, en cuantía de 3’421.650,oo para María Edilia Montoya Marulanda y $ 3’067.516,50 para Jhadi Andrea Agudelo Marulanda, y a continuarle pagando dicha pensión a la citada Marulanda Montoya, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

En lo demás se confirmará. Las costas de la primera y segunda instancia serán a cargo del codemandado Sigifredo Hoyos Arbeláez en un 70% y 50%, respectivamente, en el recurso extraordinario no se causan, toda vez que éste salió avante aunque parcialmente y la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de agosto de 2006, en el proceso ordinario que en contra de SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ y de la empresa NUEVO TRANSPORTE CHOCO LIMITADA Y COMPAÑIA S.C.S., adelanta la señora MARÍA EDILIA MARULANDA MONTOYA a nombre propio y como representante legal de su hija menor JHADI ANDREA AGUDELO MARULANDA, sólo en cuanto confirmó la de primera instancia que declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido en relación con el citado señor y lo condenó a pagarle a las demandantes la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, y las mesadas causadas, entre el 11 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2005, en cuantía de 3’421.650,oo para María Edilia Montoya Marulanda y $ 3’067.516,50 para Jhadi Andrea Agudelo Marulanda, y a continuarle pagando dicha pensión a la citada Marulanda Montoya, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

NO SE CASA en lo demás En sede de instancia SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto condenó al señor SIGIFREDO HOYOS ARBELÁEZ a pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Orlando de Jesús Agudelo Serna, y las mesadas causadas, entre el 11 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2005, en cuantía de 3’421.650,oo para María Edilia Montoya Marulanda y $ 3’067.516,50 para Jhadi Andrea Agudelo Marulanda, y a continuarle pagando dicha pensión a la citada Marulanda Montoya, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y en su lugar se declaran probadas parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no debido que dicho codemandado propuso en relación con tales pretensiones, y se le absuelve de las mismas.

En lo demás SE CONFIRMA. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 2