CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 31172 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31172 Acta No. 96 Bogotá D.C., trece(13) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 25 de septiembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió JESUS DARIO CARVAJAL OSPINA.
I.
ANTECEDENTES Jesús Dario Carvajal Ospina demandó al Banco Popular S. A. para que se declare que entre él y el Banco existió un contrato de trabajo. Como consecuencia de la anterior declaración pretende obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de octubre de 2004 con el reajuste legal, las mesadas especiales de junio y diciembre a partir del la fecha de cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión vitalicia de jubilación; el reajuste o actualización de la base salarial con base en la aplicación del IPC a partir del 1 de noviembre de 1993, intereses moratorios, indexaciones laborales y demás derechos que sean inherentes a la pensión reclamada y las costas.
Para fundamentar esas pretensiones afirmó que prestó sus servicios personales y subordinados al Banco Popular en la oficina de Manizales, en calidad de trabajador oficial y en forma ininterrumpida, entre el 25 de noviembre de 1972 y el 31 de octubre de 1993, esto es 20 años, 11 meses y 6 días; que el último cargo desempeñado fue el de Supernumerario Dos; que la desvinculación se dio a partir del 31 de octubre de 1993, mediante acuerdo conciliatorio celebrado en la Oficina Regional del Trabajo de Caldas, el 28 de junio de 1993; que el último salario promedio mensual devengado fue la suma de $353.191,24; que cumplió 55 años de edad el 25 de octubre de 2004; que el 23 de mayo de 2005 agotó la vía gubernativa de la relación administrativa; que la naturaleza actual del Banco es la de una sociedad comercial anónima, regida por el derecho privado, ostentando para la fecha de su desvinculación la calidad de Sociedad de Economía Mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; que la pensión vitalicia de jubilación que se le otorgue debe ser actualizada hasta el momento a partir del cual deba ser reconocida; que el banco debe tomar como base de liquidación el promedio de todo lo devengado legal y convencionalmente durante el último año de servicios (prima de servicio, prima extralegal anual, prima extralegal semestral, prima de vacaciones, interese, prima de antigüedad, etc.) teniendo en cuenta los incrementos legales, intereses moratorios, indexaciones correspondientes, primas adicionales y/o mesadas especiales y los reajustes anuales.
Al dar respuesta a la demanda, el Banco se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los extremos de la relación laboral y el acuerdo conciliatorio celebrado al momento de la terminación del contrato del actor, negó los demás hechos y alegó en su defensa, entre otras razones, que “El demandante cita e invoca repetidamente la Ley 33 de 1985 pero desconoce u olvida que para tener derecho a la aplicación en su favor de la referida normatividad debía haber cumplido los 55 años de edad al momento de la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993”.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cosa juzgada, prescripción y cobro de lo no debido. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, en sentencia del 4 de agosto de 2006, condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor del demandante a partir del 26 de octubre de 2004, con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley.
Ordenó que el ingreso base de liquidación se actualice con el índice de precios al consumidor. Condenó al demandado al pago de las mesadas adeudadas, que se deberán cancelar debidamente indexadas. Le impuso las costas y declaró no probadas las excepciones propuestas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Una vez que el ad quem dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda, afirmó que “ … en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1 de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro socia ”;
(folio 21) fundamentándose en los fallos de la Sala de Casación Laboral de la Corte del 29 de julio de 1998 y del 11 de julio de 2000 de las que se los apartes pertinentes. En lo que respecta al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, afirmó que en ninguna parte hace mención a las eventuales obligaciones pensionales, pues sólo hace referencia a “… todos los conceptos originados en el Contrato de Trabajo y que vincula a las partes en especial por los salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, vacaciones e indemnización de toda especie”.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión a la demandante, aspira a que la Corte revoque el numeral tercero de la sentencia del Juzgado para que, en sede de instancia y, en su lugar, disponga que la prestación se liquide sobre el 75% del salario promedio devengado por el demandante en su último año de servicios.
Con esa finalidad propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 24 de 1966, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo se parte aceptando de manera expresa las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal respecto de los extremos de la relación laboral que hubo entre el demandante y el Banco Popular, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el cambio de composición accionaria y de naturaleza jurídica del Banco cuando el demandante ya se había retirado del servicio.
A continuación, se aduce que como la sentencia del Tribunal se fundó en providencias de la Corte de 11 de julio de 2000 (Radicación No. 13783) y 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803) es por lo que endereza el ataque por interpretación errónea de la ley. Afirma el recurrente que el Tribunal no tomó en cuenta que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni que las situaciones jurídicas individuales no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.
Sostiene que la naturaleza jurídica que tenga el empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores y como el Banco era una entidad privada para cuando el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales, argumento que ha sido reiterado como sustento de la posición jurídica del Banco a lo largo del proceso.
Asegura que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 25 de octubre de 2004, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y sólo contaba con una mera expectativa pensional y no con un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular.
Y agrega que como tal privatización trajo como consecuencia necesaria el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas, eldemandante no tiene derecho a la pensión que le reconoció el Tribunal.
De otro lado, dice el ente recurrente que al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre las cuales están obviamente las pensionales, y al no establecer esa Ley ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Argumenta que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares, porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, según el cual "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".
Afirma también que esta Corporación ha señalado que, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó que al cumplirse los requisitos allí señalados se produce una remisión al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por cuanto los del Banco fueron asegurados al Instituto de Seguros Sociales y, por tanto, esta última entidad es la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Al respecto dice que el Tribunal ignoró que según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, ya que sobre esta norma " Ias personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales".(folio 17).
Sostiene que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Seguro Social, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, "…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares".(Ibídem) Y agrega que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco consideró el Tribunal.
En seguida anota que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36, ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, por lo que puede ocurrir que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el demandante, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
Explica el banco recurrente que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean, accionistas o coparticipes, de acuerdo con el artículo 1 literal c).
Y afirma que según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS", que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el demandante, trabajador oficial, y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado.
Concluye de lo anterior que según lo establecido en esos reglamentos del Seguro Social se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular y, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión, que será necesariamente la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte, agrega, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de este mismo acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al demandante, iniciará desde la fecha en que éste reúna los requisitos determinados en la normatividad del Instituto de Seguros Sociales. No hubo oposición al cargo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.
En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 31 de octubre de 1993; que cumplió los 55 años de edad el 25 de octubre de 2004 y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.
El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por que era esta la normatividad que regía para la época en que el actor se retiro del Banco, hecho acaecido el 31 de octubre de 1993. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.
Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.
En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.
S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón no prospera.
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada encontrará que no es procedente la actualización anual del ingreso base de liquidación como lo dispuso el Tribunal al confirmar lo resuelto por el juzgado sobre el particular, pues su desvinculación fue anterior a la fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993, y concluye que la pensión reclamada por la actora no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General De Pensiones, para que proceda la indexación de la misma.
En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460.
No hubo oposición al cargo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.
Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en la que se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 25 de septiembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JESÚS DARIO CARVAJAL OSPINA contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 21