31171(13-04-10) — Corte Suprema

31171(13-04-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la pensión de jubilación convencional con la de vejez a cargo del ISS, no tienen el carácter de compatibilidad ya que su reconocimiento fue posterior al 17 de octubre de 1985 Tesis: «Ahora bien, en lo que respecta al fondo del ataque, del hecho que en la parte resolutiva de las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar reconoció las pensiones de jubilación a los actores Manuel María Polo Parra, Luís Guillermo Gómez Bobadilla, Sebastián Mosquera Mosquera, Mireya Arnedo Santoya de Acosta, Moisés Barrera Batista, Andrés Vitola Díaz, Gabriel Cuadro De La Hoz, Daniel Acevedo Crespo, Luz Marina Varela de Guerra, Juvenal Castellar Solano, Francisco Racero Trujillo y Generoso Gómez Sabalza, se hubiere afirmado que se tenía derecho a ella “…según las leyes laborales vigentes.”, no se desprende un error con el carácter de evidente en la apreciación de los documentos, pues también se observa en ellos que en su parte considerativa se afirmó, casi invariablemente, que se aplicaba el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 - 1978, por lo que el Tribunal podía deducir de ello con suficiente razonabilidad, el origen convencional de la prestación reconocida, sin que, por no acudir a la confrontación con el texto convencional respectivo, se derive yerro alguno tampoco, pues nada indica que existiere una contradicción entre lo afirmado en las resoluciones y el texto convencional, que además no fue aportado. Además, de advertirse una equivocada apreciación de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de los actores señalados, tal equivocación no tendría la trascendencia de configurar los errores fácticos que denuncia la censura, pues existen otras pruebas que tienden a confirmar el aserto del Tribunal, como la propia respuesta de la demandada recurrente al hecho 17 de la demanda inicial del proceso, en donde, sin más aspavientos, reconoció abiertamente que “Es cierto que la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. reconoció pensión convencional a los demandantes.”, por lo que, frente a ella, este punto estaba fuera de discusión, además que en las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar declaró la compartibilidad de las pensiones de jubilación con las de vejez a cargo del ISS, se dijo, con términos uniformes, en el ordinal primero de sus considerandos que el trabajador en cuestión había sido jubilado por la empresa con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en esa época, lo que corrobora aún más la inferencia del Tribunal. [...] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo del ataque, como bien lo anota la réplica, el Tribunal no omitió la estimación de las resoluciones 0908 de 1994 y 1985 de 1995, pues al estudiar la situación de cada uno de los demandantes, en lo que respecta a Manuel Salazar Rentería, señaló expresamente: “Finalmente, Electribol S. A. a través de la Resolución No. 0908 de 1994, decidió suspender desde el 1º de junio de 1994 el pago total de la pensión de jubilación, para en su lugar cancelar en lo sucesivo, la diferencia entre dicha pensión, con la del I.S.S. (folio 89).”; y, en cuanto a Manuel Antonio Roa Martínez, anotó: “Finalmente, Electribol S. A. a través de la Resolución No. 1985 de 1995 decidió suspender a partir del 1º de septiembre de 1995, el pago total de la pensión de jubilación, de tal manera que solo quedó de su cargo la cancelación de la diferencia en el valor que existiere entre ambas pensiones (folios 125 - 126).”. [...] Del solo hecho que en la Resolución 130 del 18 de abril de 1986, se hubiere mencionado que la pensión se concedía por el 100% del promedio del salario del último año, no se desprende el origen convencional de dicha prestación, sino, a lo sumo, que ésta es extralegal, porque, se repite, el documento no hace ninguna relación directa a ello, que permita inferir que sea aplicable el artículo 20 convencional que invoca la censura. Además, como el reconocimiento es posterior al 17 de octubre de 1985, deviene que la pensión sea compartible conforme al Acuerdo 029 de 1985 del ISS. La Resolución 1063 del 20 de noviembre de 1991, apenas se limita a señalar el monto de la pensión sin indicar el porcentaje del salario a que corresponde, por lo que, por este aspecto, menos pudo incurrir en error el Tribunal en su apreciación. Por último, en lo que tiene que ver con la convención colectiva, no se aprecia tampoco valoración equivocada del ad quem, pues si no la estimó respecto a estos dos demandantes fue porque no encontró que su pensión tuviera origen en ella». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «En cuanto a las pensiones de los demandantes Reynaldo Puello y Baldomero Marmolejo, lo que más bien aparece es un error jurídico del Tribunal, que no fáctico, pues no obstante que éste aceptó que no estaba demostrado el carácter convencional de aquéllas, determinó que eran compatibles con la de vejez por haber sido reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, de lo cual no cabe suponer que entendió que eran, de todas maneras, voluntarias, porque no lo dijo, sino que, debe asumirse, consideró que todas las pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 eran compatibles, lo cual, a no dudarlo, plantea un asunto de estirpe eminentemente jurídico que no es susceptible de ser cuestionado por la vía indirecta. En cuanto a los errores 5 y 6, no se entiende cómo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, expedido más de 20 años después de haberse acordado la convención colectiva de trabajo 1982 - 1983, pueda determinar la apreciación que debe darse, según el censor, al artículo 20 de dicho acuerdo colectivo. Que el mencionado acto legislativo hubiere restringido el reconocimiento de pensiones extralegales, no puede conllevar de ninguna manera a que se entienda que lo pactado en la convención colectiva de 1982 - 1983, fue, evidentemente, otra cosa diferente a la que entendió el Tribunal decía la cláusula convencional. Más bien, lo que plantea el cargo es la aplicación de la enmienda constitucional al caso debatido lo que, es igualmente, un aspecto jurídico que debe ser planteado por la vía directa». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 20 de la convención 1982-1983 suscrita con la Electrificadora de Bolívar S. A. (Electribolívar), sustituida por la Electrificadora del Caribe S. A. ESP (Electricaribe) PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso Tesis: «Además, la prescripción no fue parte de la apelación de la demandada recurrente, por lo que estuvo conforme con lo decidido por el a quo al respecto, de modo que el Tribunal carecía de competencia para abordar su estudio en segunda instancia». CONSIDERACIONES I: Contrario a lo que afirma la réplica, en la medida que la convención colectiva de trabajo no tiene el carácter de norma sustancial de alcance nacional, la denuncia en casación sobre el alcance dado por el Tribunal a sus disposiciones o por no haberlas tenido en cuenta, tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, se hace por la vía indirecta y su tratamiento es netamente fáctico, de donde no cabe afirmar escuetamente que aquella no es una prueba calificada en el recurso extraordinario, pues su aducción a juicio es pertinente hacerla mediante documento auténtico en donde conste su depósito oportuno, y es sobre este soporte que se habrá de denunciar su apreciación indebida o falta de estimación. Ahora bien, en lo que respecta al fondo del ataque, del hecho que en la parte resolutiva de las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar reconoció las pensiones de jubilación a los actores Manuel María Polo Parra, Luís Guillermo Gómez Bobadilla, Sebastián Mosquera Mosquera, Mireya Arnedo Santoya de Acosta, Moisés Barrera Batista, Andrés Vitola Díaz, Gabriel Cuadro De La Hoz, Daniel Acevedo Crespo, Luz Marina Varela de Guerra, Juvenal Castellar Solano, Francisco Racero Trujillo y Generoso Gómez Sabalza, se hubiere afirmado que se tenía derecho a ella “…según las leyes laborales vigentes.”, no se desprende un error con el carácter de evidente en la apreciación de los documentos, pues también se observa en ellos que en su parte considerativa se afirmó, casi invariablemente, que se aplicaba el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 – 1978, por lo que el Tribunal podía deducir de ello con suficiente razonabilidad, el origen convencional de la prestación reconocida, sin que, por no acudir a la confrontación con el texto convencional respectivo, se derive yerro alguno tampoco, pues nada indica que existiere una contradicción entre lo afirmado en las resoluciones y el texto convencional, que además no fue aportado. Además, de advertirse una equivocada apreciación de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de los actores señalados, tal equivocación no tendría la trascendencia de configurar los errores fácticos que denuncia la censura, pues existen otras pruebas que tienden a confirmar el aserto del Tribunal, como la propia respuesta de la demandada recurrente al hecho 17 de la demanda inicial del proceso, en donde, sin más aspavientos, reconoció abiertamente que “Es cierto que la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. reconoció pensión convencional a los demandantes.”, por lo que, frente a ella, este punto estaba fuera de discusión, además que en las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar declaró la compartibilidad de las pensiones de jubilación con las de vejez a cargo del ISS, se dijo, con términos uniformes, en el ordinal primero de sus considerandos que el trabajador en cuestión había sido jubilado por la empresa con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en esa época, lo que corrobora aún más la inferencia del Tribunal. En cuanto a las pensiones de los demandantes Reynaldo Puello y Baldomero Marmolejo, lo que más bien aparece es un error jurídico del Tribunal, que no fáctico, pues no obstante que éste aceptó que no estaba demostrado el carácter convencional de aquéllas, determinó que eran compatibles con la de vejez por haber sido reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, de lo cual no cabe suponer que entendió que eran, de todas maneras, voluntarias, porque no lo dijo, sino que, debe asumirse, consideró que todas las pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 eran compatibles, lo cual, a no dudarlo, plantea un asunto de estirpe eminentemente jurídico que no es susceptible de ser cuestionado por la vía indirecta. En cuanto a los errores 5 y 6, no se entiende cómo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, expedido más de 20 años después de haberse acordado la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, pueda determinar la apreciación que debe darse, según el censor, al artículo 20 de dicho acuerdo colectivo. Que el mencionado acto legislativo hubiere restringido el reconocimiento de pensiones extralegales, no puede conllevar de ninguna manera a que se entienda que lo pactado en la convención colectiva de 1982 – 1983, fue, evidentemente, otra cosa diferente a la que entendió el Tribunal decía la cláusula convencional. Más bien, lo que plantea el cargo es la aplicación de la enmienda constitucional al caso debatido lo que, es igualmente, un aspecto jurídico que debe ser planteado por la vía directa. De otro lado, la apreciación que hizo el ad quem del artículo 20 convencional no aparece equivocada y es plausible, sin que sea necesario e imprescindible que expresamente se hubiere empleado como fórmula sacramental la palabra compartibilidad, lo que de por sí, no obstante los ingentes esfuerzos del censor en demostrar lo contrario, excluye un error evidente, por lo que el cargo es infundado en este aspecto. Por último, en lo que tiene que ver con los errores 7 y 8, si bien es cierto que aunque el a quo no hizo referencia directa a la excepción de prescripción, al haber acogido el dictamen pericial previsto para determinar el valor de las mesadas causadas de las pensiones de los actores, reconoció dicha prescripción, toda vez que uno de los parámetros fijados por el perito fue arrancar desde la fecha de las mesadas no prescritas, tal como se aprecia a folio 453. Punto que fue acogido por el Tribunal al confirmar en lo demás la decisión del a quo. Además, la prescripción no fue parte de la apelación de la demandada recurrente, por lo que estuvo conforme con lo decidido por el a quo al respecto, de modo que el Tribunal carecía de competencia para abordar su estudio en segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Si bien es cierto que el alcance de la impugnación presenta algún grado de indeterminación, como la que señala la réplica, la realidad es que él no ofrece duda a lo pretendido por la recurrente con su impugnación, en la medida que se está solicitando que, en sede de instancia, se condene a las demandadas a pagar el 100% de sus pensiones de jubilación, a que no se les comparta con las que les paga el ISS y se les cancele las diferencias adeudadas debidamente indexadas. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo del ataque, como bien lo anota la réplica, el Tribunal no omitió la estimación de las resoluciones 0908 de 1994 y 1985 de 1995, pues al estudiar la situación de cada uno de los demandantes, en lo que respecta a Manuel Salazar Rentería, señaló expresamente: “Finalmente, Electribol S. A. a través de la Resolución No. 0908 de 1994, decidió suspender desde el 1º de junio de 1994 el pago total de la pensión de jubilación, para en su lugar cancelar en lo sucesivo, la diferencia entre dicha pensión, con la del I.S.S. (folio 89).”; y, en cuanto a Manuel Antonio Roa Martínez, anotó: “Finalmente, Electribol S. A. a través de la Resolución No. 1985 de 1995 decidió suspender a partir del 1º de septiembre de 1995, el pago total de la pensión de jubilación, de tal manera que solo quedó de su cargo la cancelación de la diferencia en el valor que existiere entre ambas pensiones (folios 125 – 126).”. Al ser claro que el Tribunal sí apreció los documentos señalados, resulta infundado el ataque en cuanto le atribuye al sentenciador el haber dejado de estimar. En cuanto a la Resolución 1063 del 20 de noviembre de 1991 (fl. 123), en ningún momento se hace referencia a que la pensión reconocida tenga origen convencional y, antes bien, lo que se dice en la parte resolutiva del acto administrativo es que la prestación se reconoce a Manuel Antonio Roa Martínez “…por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes.”, por lo que ningún yerro de valoración se observa por parte del Tribunal. Igual sucede con la Resolución 130 del 18 de abril de 1986 (fl. 85), en la cual no se hace mención a que la pensión se reconocía con base en la convención colectiva y, antes bien, en la parte resolutiva se señaló que la prestación se reconocía a Manuel Antonio Roa Martínez, “…por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes.”, por lo que, tampoco, se observa yerro de valoración alguna en el Tribunal en este aspecto. Del solo hecho que en la Resolución 130 del 18 de abril de 1986, se hubiere mencionado que la pensión se concedía por el 100% del promedio del salario del último año, no se desprende el origen convencional de dicha prestación, sino, a lo sumo, que ésta es extralegal, porque, se repite, el documento no hace ninguna relación directa a ello, que permita inferir que sea aplicable el artículo 20 convencional que invoca la censura. Además, como el reconocimiento es posterior al 17 de octubre de 1985, deviene que la pensión sea compartible conforme al Acuerdo 029 de 1985 del ISS. La Resolución 1063 del 20 de noviembre de 1991, apenas se limita a señalar el monto de la pensión sin indicar el porcentaje del salario a que corresponde, por lo que, por este aspecto, menos pudo incurrir en error el Tribunal en su apreciación. Por último, en lo que tiene que ver con la convención colectiva, no se aprecia tampoco valoración equivocada del ad quem, pues si no la estimó respecto a estos dos demandantes fue porque no encontró que su pensión tuviera origen en ella. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en los recursos extraordinarios.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31171 Acta No.11 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte sendos recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de septiembre de 2006, en el juicio que le promovieron BALDOMERO MARMOLEJO BUELVAS, MANUEL MARÍA POLO PARRA, LUÍS GUILLERMO GÓMEZ BOBADILLA, SEBASTIÁN MOSQUERA MOSQUERA, RINALDO PUELLO SOSA, MANUEL E. SALAZAR RENTERÍA, MIREYA ARNEDO SANTOYA DE ACOSTA, MOISÉS BARRERA BATISTA, ANDRÉS VITOLA DÍAZ, GABRIEL CUADRO DE LA HOZ, DANIEL ACEVEDO CRESPO, LUZ MARINA VARELA DE GUERRA, JUVENAL CASTELLAR SOLANO, FRANCISCO RACERO TRUJILLO, GENEROSO GÓMEZ SABALZA y MANUEL ANTONIO ROA MARTÍNEZ a las sociedades ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. y ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A..

ANTECEDENTES Los antes mencionados llamaron a juicio a las sociedades ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. y ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A., mediante demanda que corrigieron en la primera audiencia de trámite (fl. 234), con el fin de que fueran condenadas a pagar a cada uno de ellos los descuentos ilegales efectuados por éstas a sus pensiones de jubilación y los intereses moratorios; y, a la primera, a que continúe pagando la totalidad de las mesadas de sus pensiones de jubilación y se le ordene constituir una reserva para que se cubran dichos valores.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la empleadora demandada le reconoció a cada uno de ellos la pensión de jubilación, de carácter voluntario, por haber laborado por 20 años y tener 50 años de edad; el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a cada uno de ellos la pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad; la demandada ordenó suspender o recortar sus pensiones de jubilación; sus pensiones tuvieron como base lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo; eran socios del sindicato y se beneficiaban de las convenciones colectivas de trabajo; en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 14 de enero de 1982, se dispuso que para la liquidación de la pensión de jubilación, conforme al artículo 5 de la convención colectiva de 1976 – 1978, se reconocería el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio, “…sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S.”.; agotaron vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 154 - 155), la accionada ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. E. S. P. – EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban y se atenía a lo que se demostrara en el proceso. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción; inexistencia de la obligación; falta de derecho para pedir o falta de legitimación en la causa, activa como pasiva; y pago.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 168 - 173), la accionada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. E. S. P., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que la Electrificadora de Bolívar había reconocido la pensión convencional a los demandantes y no ella. En cuanto al agotamiento de la vía gubernativa dijo no le constaba.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago y cobro de lo no debido. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de enero de 2004 (fls. 509 - 516), aclarado el 28 de mayo de 2004, declaró que la pensión de jubilación de los demandantes era compatible con la pensión de vejez que reciben del ISS; condenó solidariamente a las demandadas a pagar el 100% de la pensión de jubilación, así como a las sumas causadas hasta el mes de mayo de 2002.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante fallo del 13 de septiembre de 2006, revocó parcialmente el del a quo, para, en su lugar, no reconocer que la pensión de jubilación de MANUEL ROA MARTÍNEZ y MANUEL SALAZAR RENTERÍA era compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de la condena proferida a favor de los citados.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de analizar la situación de cada uno de los actores respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación por la empleadora y de la de vejez por parte del ISS, teniendo en cuenta las respectivas resoluciones emitidas para ello, estimó que no existía duda de que los demandantes Manuel Polo Parra, Luís Gómez Bobadilla, Sebastián Mosquera, Mireya Arnedo, Moisés Barrera Batista, Andrés Vitola Díaz, Gabriel Cuadro de la Hoz, Daniel Acevedo Crespo, Luís Varela de Guerra, Juvenal Rosendo Castellar, Generoso Gómez y Francisco Racero Trujillo, estuvieron vinculados a la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. E. S. P. y que ésta les reconoció la pensión de jubilación conforme lo previsto en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1976 – 1978; que, tanto el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 como el Acuerdo 049 de 1990, establecieron la subrogación de las pensiones extralegales por la de vejez a cargo del ISS, pero solo a partir del 17 de octubre de 1985, por lo que las de jubilación reconocidas con anterioridad a esa fecha, estimó, son compatibles con la de vejez a cargo del ISS, y, compartibles, las causadas con posterioridad; que como las pensiones de los actores fueron reconocidas con posterioridad a la fecha indicada, en principio, son COMPARTIBLES con las del ISS; que, no obstante, en la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, en su artículo 20 se estableció: “Para todos los efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S. S ….”; que conforme al anterior texto convencional, se concluía que lo que pactaron las partes fue una compatibilidad de las pensiones, pues la expresión (subrayada) era clara y no se requería interpretación alguna.

De lo anterior concluyó: “Fluye de lo plasmado, que las pensiones de jubilación reconocidas a los demandantes MANUEL POLO PARRA, LUÍS GÓMEZ BOBADILLA, SEBASTIÁN MOSQUERA, MIREYA ARNEDO, MOISÉS BARRERA BATISTA, ANDRÉS VITOLA DÍAZ, GABRIEL CUADRO DE LA HOZ, DANIEL ACEVEDO CRESPO, LUÍS VARELA DE GUERRA, JUVENAL ROSENDO CASTELLAR, GENEROSO GÓMEZ y FRANCISCO RACERO TRUJILLO, tienen el carácter de compatibles, por consiguiente pueden coexistir conforme lo reglado en la norma convencional, y por tal la Empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E. S. P., debe pagar el cien por ciento del valor de la pensión de jubilación en forma independiente al monto que le reconoció el I. S. S., razones para que prospere la condena al pago del retroactivo de la diferencia de las mesadas pensionales y de las primas, con los aumentos legales y convencionales que se le sean –sic- aplicables, de allí que deba esta Superioridad avalar la decisión emitida por el Juzgado del conocimiento al respecto.” En lo que respecta a los demandantes MANUEL SALAZAR y MANUEL ROA MARTÍNEZ, señaló que en las resoluciones por medio de las cuales ELECTRIBOL S. A. les reconoció la pensión de jubilación, aparecía que la prestación se reconocía conforme a las leyes laborales, por lo que, concluyó, no tenían el carácter de convencionales y, por ende, no se les aplicaban los efectos consagrados en la convención colectiva, y como habían sido reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, eran compartibles con la de vejez a cargo del ISS y la empresa solo estaba obligada a pagar el mayor valor si lo hubiere.

En cuanto a los demandantes REYNALDO PUELLO SOSA y BALDOMERO MARMOLEJO BUELVAS, estimó que si bien sus pensiones de jubilación no se habían reconocido con base en la convención colectiva de trabajo, pues tal cosa, dijo, no se evidenciaba de las resoluciones mediante las cuales se otorgó por ELECTRIBOL dicha prestación, dado que las mismas habían sido concedidas antes del 17 de octubre de 1985, conforme a lo antes dicho, tales pensiones tenían el carácter de compatibles con la de vejez a cargo del ISS, por lo que se debía confirmar la decisión del a quo.

LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver. Por cuestiones de método se resolverá primero del recurso de la parte demandada. RECURSO DE ELECTROCOSTA S. A. E. S. P.: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a las condenas confirmadas en su contra, para que, en sede de instancia, se revoquen las impuestas por el a quo y, en su lugar, se absuelva de ellas, o, en subsidio, se haga lo propio en forma parcial en relación con los demandantes cuya pensión es legal, y se declare la prescripción. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90); 11 y 60 del Acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º); 467, 488 y 489 del C. S. T., que, dice, condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 del C. S. T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 48 de la C. N. (Acto Legislativo No. 1 de 2005); 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 151 del C. P. T.; 305 del C. P. C..

Como errores evidentes de hecho, señala: “1. Dar por demostrado, en forma contraria a la realidad, que salvo las pensiones reconocidas a los señores Manuel Salazar y Manuel Roa, las de los restantes demandantes fueron todas otorgadas en virtud del cumplimiento de los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo 1976 – 1978.

“2. No dar por demostrado, siendo evidente, que salvo las pensiones de los señores Luís Gómez, Gabriel Cuadro, Francisco Racero y Generoso Gómez, las pensiones de los demás demandantes se reconocieron en virtud del cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y, por tanto, son pensiones legales. “3. No dar por establecido, estándolo, que las pensiones de jubilación de los señores Reynaldo Puello y Baldomero Marmolejo reconocidas por la demandada, son legales.

“4. Dar por demostrados, sin estarlo, los requisitos de causación de las pensiones convencionales que tuvo por establecidas. “5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I. S. S..

“6. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe ‘tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S.’, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo. “7. No dar por demostrado, estándolo, que tanto en la demanda como en el escrito de apelación, se solicitó por ELECTROCOSTA un pronunciamiento sobre la prescripción respecto del efecto retroactivo solicitado para la compatibilidad de pensiones pedido por los demandantes.

“8. No dar por demostrado, estándolo, que entre las fechas en que mi representada dispuso la compartibilidad de las pensiones discutidas y aquella en que se presentó la demanda con la que se inicia este proceso, o la de la reclamación administrativa, transcurrieron en su mayoría más de los tres años de la prescripción.” Como pruebas mal apreciadas, señala: convención colectiva de trabajo 1982 – 1983 (331 – 346); escrito de contestación de la demanda por la recurrente (fls. 168 – 173); escrito de sustentación de la apelación de la recurrente (fls. 16 – 26); resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación, de la de vejez y de la aplicación de la compartibilidad, respecto de los demandantes (fls. 64 – 126, 174 – 232 y 266 – 325).

En la demostración, respecto a los errores 1 a 4, señala el censor que el Tribunal no pudo hacer la confrontación con la convención colectiva de trabajo 1976 – 1978, toda vez que ésta no fue aportada al expediente, por lo no podía concluir que ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. E. S. P., reconoció las pensiones de jubilación conforme al artículo 5 de dicha convención; que aunque en las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron las pensiones de jubilación a la mayoría de los demandantes se señaló que procedía su reconocimiento, porque “se aplica el artículo 5º de la convención 1976 – 1978”, en la parte resolutiva de las mismas se señaló que se otorgaban “según las leyes laborales vigentes”, por lo que al invocarse tanto la convención como la ley, se imponía verificar los requisitos señalados en la convención y, como no podían ser vistos por el Tribunal, ha debido constatar el cumplimiento de los legales; que, de haberlo hecho así, el Tribunal hubiere encontrado que las pensiones se reconocieron con base en la ley, toda vez que todos los demandantes cumplieron más de 20 años de servicios y 50 años de edad, las mujeres, y 55, los hombres, por lo que, argumenta, su pensión era de carácter legal y no aplicaba la diferenciación que hizo el Tribunal, respecto a si ésta se reconoció antes o después del 17 de octubre de 1985, ya que, al ser legales, dichas pensiones eran compartidas conforme el Decreto 3041 de 1966; que al mencionarse en las resoluciones tanto la ley como la convención, podría llevar a pensar que el error no es ostensible, pero que al tener en cuenta los requisitos de tiempo de servicios y edad que se tuvieron en cuenta, salta a la vista que son los previstos en la ley, por lo que el error del Tribunal es garrafal; que en el caso de Reynaldo Puello y Baldomero Marmolejo la situación es todavía más clara, ya que el Tribunal aceptó que no había prueba de que sus pensiones eran convencionales, y, no obstante, no concluyó que ellas fueran legales, porque no vio que en las respectivas resoluciones, en forma expresa, se señaló que se reconocían “según las leyes laborales vigentes”, lo que, dice, ha debido llevarlo a concluir lo contrario a su compatibilidad, toda vez que para este tipo de pensiones no importa que su causación hubiera sido antes o después de octubre de 1985.

En la anterior forma considera el censor demostrados los errores 1 a 4, los que, dice, deben conducir al quebrantamiento de la sentencia en relación con los demandantes, exceptuados Luís Gómez, Gabriel Cuadro, Francisco Racero y Generoso Gómez; que respecto a éstos, de no aceptarse lo expuesto, es ostensiblemente equivocada la apreciación que hizo el Tribunal de la Convención Colectiva 1982 – 1984, y que configura los errores 5 y 6; que las decisiones anteriores de esta Sala en torno a las pensiones reconocidas por la recurrente, no han tenido en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005, que impone una forma de pensar diferente, aplicable a las situaciones judiciales aun no definidas, respecto a los procesos interpretativos tanto de las normas legales como, en este caso, de las contractuales, y que ha debido tener en cuenta el Tribunal ya que su decisión se adoptó con posterioridad a su vigencia; que el mandato del artículo 48 de la Carta Política es que no existan condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General del Pensiones, lo que impone que la comprensión de las normas legales y extralegales se acomode a dicha finalidad, con exclusión de la dualidad de pensiones y demás beneficios que superen el marco legal, y sin que ello implique el desconocimiento de un derecho adquirido, pues se encuentra en discusión; que la interpretación de una cláusula convencional ambigua hace prácticamente imposible determinar la existencia de un error de hecho evidente, no obstante, la que hizo el Tribunal es radicalmente contraria a la filosofía del nuevo marco normativo del artículo 48 de la Constitución Política, por lo que se acude al presente ataque; que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, lo que dispuso es que las partes expresamente señalaran que “las pensiones reconocidas no serán compartidas”, y la cláusula 20 convencional, que vio el Tribunal no requería de interpretación alguna, no es tan clara, pues por ninguna parte alude a la compatibilidad de las pensiones o a su no compartibilidad, por lo que no es posible deducir de ella la coexistencia de pensiones, especialmente luego que la Constitución proscribe las pensiones diferentes a las del Sistema General; que, en esas condiciones, hay que colegir que a lo que orienta la cláusula convencional es a sostener que el trabajador, a quien se reconoce la pensión, no puede “tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S.”, porque ésta debe ir al empleador en virtud de la compartibilidad prevista como mandato después de 1985; que lo que se comparte es la pensión de jubilación a cargo del empleador y es a éste a quien corresponde pagar el mayor valor, si la de vejez es inferior, y, por eso, el destinatario natural del pago del ISS es el empleador; que el objeto de la pensión convencional fue la de mejorar la pensión de 75% al 100%; que, conforme a ello, la lectura que hizo el Tribunal de la cláusula convencional es ostensiblemente errada.

En cuanto a los errores 7 y 8, dice que tienden, en caso de que no prosperen los anteriores, a que se declare la prescripción que fue propuesta en la contestación de la demanda y ratificada en el memorial de apelación, lo que, señala, no fue apreciado por el Tribunal, pues no hubo pronunciamiento alguno sobre el particular; que ni el juzgado ni el ad quem atendieron el tiempo transcurrido entre la fecha de las resoluciones que adoptaron la compartibilidad de las pensiones y la de presentación de la demanda, por lo que no apreciaron que, salvo Manuel Polo, Luís Gómez, Luz Varela y Juvenal Castellar, en los restantes habían transcurrido más de tres años con sus efectos prescriptitos, sea sobre el derecho a pedir la compatibilidad, o sea sobre los períodos o mesadas correspondientes.

LA RÉPLICA Señala que la convención colectiva no es prueba calificada en casación; que el ataque por esta causal supone que el fallador debió aplicar indebidamente el texto convencional, pero como afirma el censor ésta no se aportó, no pudo ser aplicada indebidamente; que si se trata de un error de hecho por ausencia de dicho texto normativo, no fluye con el carácter de evidente; que la ausencia física de la convención colectiva de 1976 – 1978 no desquicia ni resta fuerza argumental a la sentencia, porque están dados todos los datos, como las resoluciones de reconocimiento de las pensiones que invocan el artículo 5 convencional, la convención colectiva de 1982 – 1983 cuyo artículo primero viene a ser una compilación de todas las disposiciones anteriores y que reproduce el mencionado artículo convencional, en su artículo 20 y las resoluciones que suspenden el pago de las mesadas que reconocen el carácter convencional de las pensiones; que en los considerandos de las resoluciones de reconocimiento se hace expresa alusión a las normas convencionales; que las demandadas no solicitaron sentencia complementaria respecto a la prescripción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contrario a lo que afirma la réplica, en la medida que la convención colectiva de trabajo no tiene el carácter de norma sustancial de alcance nacional, la denuncia en casación sobre el alcance dado por el Tribunal a sus disposiciones o por no haberlas tenido en cuenta, tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, se hace por la vía indirecta y su tratamiento es netamente fáctico, de donde no cabe afirmar escuetamente que aquella no es una prueba calificada en el recurso extraordinario, pues su aducción a juicio es pertinente hacerla mediante documento auténtico en donde conste su depósito oportuno, y es sobre este soporte que se habrá de denunciar su apreciación indebida o falta de estimación. Ahora bien, en lo que respecta al fondo del ataque, del hecho que en la parte resolutiva de las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar reconoció las pensiones de jubilación a los actores Manuel María Polo Parra, Luís Guillermo Gómez Bobadilla, Sebastián Mosquera Mosquera, Mireya Arnedo Santoya de Acosta, Moisés Barrera Batista, Andrés Vitola Díaz, Gabriel Cuadro De La Hoz, Daniel Acevedo Crespo, Luz Marina Varela de Guerra, Juvenal Castellar Solano, Francisco Racero Trujillo y Generoso Gómez Sabalza, se hubiere afirmado que se tenía derecho a ella “…según las leyes laborales vigentes.”, no se desprende un error con el carácter de evidente en la apreciación de los documentos, pues también se observa en ellos que en su parte considerativa se afirmó, casi invariablemente, que se aplicaba el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 – 1978, por lo que el Tribunal podía deducir de ello con suficiente razonabilidad, el origen convencional de la prestación reconocida, sin que, por no acudir a la confrontación con el texto convencional respectivo, se derive yerro alguno tampoco, pues nada indica que existiere una contradicción entre lo afirmado en las resoluciones y el texto convencional, que además no fue aportado.

Además, de advertirse una equivocada apreciación de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de los actores señalados, tal equivocación no tendría la trascendencia de configurar los errores fácticos que denuncia la censura, pues existen otras pruebas que tienden a confirmar el aserto del Tribunal, como la propia respuesta de la demandada recurrente al hecho 17 de la demanda inicial del proceso, en donde, sin más aspavientos, reconoció abiertamente que “Es cierto que la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. reconoció pensión convencional a los demandantes.”, por lo que, frente a ella, este punto estaba fuera de discusión, además que en las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar declaró la compartibilidad de las pensiones de jubilación con las de vejez a cargo del ISS, se dijo, con términos uniformes, en el ordinal primero de sus considerandos que el trabajador en cuestión había sido jubilado por la empresa con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en esa época, lo que corrobora aún más la inferencia del Tribunal.

En cuanto a las pensiones de los demandantes Reynaldo Puello y Baldomero Marmolejo, lo que más bien aparece es un error jurídico del Tribunal, que no fáctico, pues no obstante que éste aceptó que no estaba demostrado el carácter convencional de aquéllas, determinó que eran compatibles con la de vejez por haber sido reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, de lo cual no cabe suponer que entendió que eran, de todas maneras, voluntarias, porque no lo dijo, sino que, debe asumirse, consideró que todas las pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 eran compatibles, lo cual, a no dudarlo, plantea un asunto de estirpe eminentemente jurídico que no es susceptible de ser cuestionado por la vía indirecta.

En cuanto a los errores 5 y 6, no se entiende cómo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, expedido más de 20 años después de haberse acordado la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, pueda determinar la apreciación que debe darse, según el censor, al artículo 20 de dicho acuerdo colectivo. Que el mencionado acto legislativo hubiere restringido el reconocimiento de pensiones extralegales, no puede conllevar de ninguna manera a que se entienda que lo pactado en la convención colectiva de 1982 – 1983, fue, evidentemente, otra cosa diferente a la que entendió el Tribunal decía la cláusula convencional.

Más bien, lo que plantea el cargo es la aplicación de la enmienda constitucional al caso debatido lo que, es igualmente, un aspecto jurídico que debe ser planteado por la vía directa. De otro lado, la apreciación que hizo el ad quem del artículo 20 convencional no aparece equivocada y es plausible, sin que sea necesario e imprescindible que expresamente se hubiere empleado como fórmula sacramental la palabra compartibilidad, lo que de por sí, no obstante los ingentes esfuerzos del censor en demostrar lo contrario, excluye un error evidente, por lo que el cargo es infundado en este aspecto.

Por último, en lo que tiene que ver con los errores 7 y 8, si bien es cierto que aunque el a quo no hizo referencia directa a la excepción de prescripción, al haber acogido el dictamen pericial previsto para determinar el valor de las mesadas causadas de las pensiones de los actores, reconoció dicha prescripción, toda vez que uno de los parámetros fijados por el perito fue arrancar desde la fecha de las mesadas no prescritas, tal como se aprecia a folio 453.

Punto que fue acogido por el Tribunal al confirmar en lo demás la decisión del a quo. Además, la prescripción no fue parte de la apelación de la demandada recurrente, por lo que estuvo conforme con lo decidido por el a quo al respecto, de modo que el Tribunal carecía de competencia para abordar su estudio en segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente sentencia recurrida, para que, instituida en juez de primera instancia, revoque las absoluciones contenidas en el fallo de segunda instancia en relación con Manuel Roa Martínez y Manuel Salazar Rentería y, en su lugar, condene a las demandadas a pagar el 100% de sus pensiones de jubilación, a que no se les comparta con las que les paga el ISS y se les cancele las diferencias adeudadas debidamente indexadas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 (artículos 1 de los Decretos 2879/85 y 758/90); 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (D. 3041/66); 467, 488 y 489 del C. S. T., lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del C. S. T.; 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946; 48 de la C. N. (Acto Legislativo 1 de 2005); 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 151 del C. P. T.; 187 y 305 del C. P. C..

Como errores de hecho, señala los siguientes: “7.1. No dar por demostrado, estándolo, que las pensiones reconocidas a los señores Manuel Roa Martínez y Manuel Salazar Rentería tienen origen convencional, y que, por lo tanto, fueron reconocidas de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Electrificadora de Bolívar S. A. (que luego vincularía a Electrocosta S. A. E. S. P.) y su sindicato para regular sus relaciones laborales en el período 1976 – 1978.

“7.2. Dar por demostrado, no estándolo, que las pensiones reconocidas a los señores Manuel Roa Martínez y Manuel Salazar Rentería, son compartibles con la de vejez que le otorgó a cada uno de ellos el Instituto de Seguros Sociales.” Como pruebas mal apreciadas, señala: resoluciones 130 del 18 de abril de 1986 (fl. 85) y 1063 del 20 de noviembre de 1991 (fl. 123), convenciones colectivas 1982 – 1983, 1986 – 1987 y 1990 – 1991; y como dejadas de estimar: resoluciones 0908 de 1994 (fl. 89) y 1985 de noviembre de 1995 (fl. 125).

En la demostración, luego de transcribir las consideraciones del fallo del Tribunal respecto a los dos demandantes a que se contrae el alcance de la impugnación, señala el censor que la mala apreciación de las resoluciones 130 del 18 de abril de 1986 (fl. 85) y 1063 del 20 de noviembre de 1991 (fl. 123), condujo al sentenciador a colegir que las pensiones de dichos actores eran legales; que sin embargo el ad quem dejó de apreciar las resoluciones 0908 de 1994 (fl. 89) y 1985 de noviembre de 1995 (fl. 125), a través de las cuales se suspendió el pago de las pensiones de aquellos, las cuales eran el fundamento para fijar o dejar establecida la naturaleza de la pensión, pues, dice, en éstas últimas la Electrificadora de Bolívar reconoce el carácter convencional de las pensiones, al decir en las resoluciones mencionadas, en su considerando 1: “Que el señor…, fue jubilado por la empresa el día…, con fundamento en la convención colectiva de trabajo de esa época.”; que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal que no existe en Colombia pensión legal del 100% del salario; que de haberse percatado de los guarismos consignados en dichas resoluciones y de haberlos cotejado con el valor de la pensión consignado en la parte resolutiva, la conclusión a la que debió haber llegado era que se estaba frente a una pensión de origen convencional; que de haber apreciado correctamente el ad quem las convenciones colectivas señaladas habría llegado a la conclusión de que el artículo 5 de la Convención Colectiva de 1976 – 1978, continuó perviviendo en las convenciones colectivas posteriores, porque éstas incluían una disposición según la cual las disposiciones de convenciones anteriores continuaban vigentes; que de haber apreciado correctamente las convenciones, habría llevado al Tribunal a aplicar el mismo criterio adjudicado al resto de demandantes, relativo a que las pensiones convencionales otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, no son compartibles si media acuerdo entre las partes para que sean compatibles; que el derecho consagrado en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982 – 1983, tiene un efecto autónomo de la de 1976 – 1978, en cuanto al tema de la no compartibilidad, pues de manera expresa señala: “reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS.”.

LA RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación no es claro porque no señala cuál es la parte de la sentencia impugnada cuyo quebrantamiento persigue; que el segundo error que se le imputa al Tribunal en el cargo único es jurídico; que el Tribunal no omitió el estudio de las resoluciones 0908 y 1985, pues expresamente aludió a ellas en su relación de medios de prueba (fls. 63 y 65); que la explicación de los errores es tan confusa que por sí sola convierte en imposible que tales yerros se puedan calificar como ostensibles; que lo que pretende el cargo es darle más valor a las resoluciones por las cuales se limitó el pago de la pensión a aquellas por medio de las cuales se reconoció el derecho; que las resoluciones 0908 y 1985 no pueden ser estudiadas debido a que se denuncia respecto de ellas su falta de apreciación, lo que no es cierto, y aunque en ellas se habla pensiones convencionales, ello no borra que en las de reconocimiento se hable de pensiones legales, lo que conduce a que no haya error alguno; que el solo cambio de porcentaje, ha resuelto la jurisprudencia, no convierte la pensión en extra legal; que el Tribunal igualmente se apoyó en la fecha de reconocimiento de la pensión, posterior a 1985, por lo que tenían vocación a ser compartidas, y la convención que invoca el cargo solo aparece una expresión ambigua sin ninguna relación con el mandato de los reglamentos del ISS sobre la compatibilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto que el alcance de la impugnación presenta algún grado de indeterminación, como la que señala la réplica, la realidad es que él no ofrece duda a lo pretendido por la recurrente con su impugnación, en la medida que se está solicitando que, en sede de instancia, se condene a las demandadas a pagar el 100% de sus pensiones de jubilación, a que no se les comparta con las que les paga el ISS y se les cancele las diferencias adeudadas debidamente indexadas.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo del ataque, como bien lo anota la réplica, el Tribunal no omitió la estimación de las resoluciones 0908 de 1994 y 1985 de 1995, pues al estudiar la situación de cada uno de los demandantes, en lo que respecta a Manuel Salazar Rentería, señaló expresamente: “Finalmente, Electribol S. A. a través de la Resolución No. 0908 de 1994, decidió suspender desde el 1º de junio de 1994 el pago total de la pensión de jubilación, para en su lugar cancelar en lo sucesivo, la diferencia entre dicha pensión, con la del I.S.S. (folio 89).”; y, en cuanto a Manuel Antonio Roa Martínez, anotó: “Finalmente, Electribol S. A. a través de la Resolución No. 1985 de 1995 decidió suspender a partir del 1º de septiembre de 1995, el pago total de la pensión de jubilación, de tal manera que solo quedó de su cargo la cancelación de la diferencia en el valor que existiere entre ambas pensiones (folios 125 – 126).”.

Al ser claro que el Tribunal sí apreció los documentos señalados, resulta infundado el ataque en cuanto le atribuye al sentenciador el haber dejado de estimar. En cuanto a la Resolución 1063 del 20 de noviembre de 1991 (fl. 123), en ningún momento se hace referencia a que la pensión reconocida tenga origen convencional y, antes bien, lo que se dice en la parte resolutiva del acto administrativo es que la prestación se reconoce a Manuel Antonio Roa Martínez “…por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes.”, por lo que ningún yerro de valoración se observa por parte del Tribunal.

Igual sucede con la Resolución 130 del 18 de abril de 1986 (fl. 85), en la cual no se hace mención a que la pensión se reconocía con base en la convención colectiva y, antes bien, en la parte resolutiva se señaló que la prestación se reconocía a Manuel Antonio Roa Martínez, “…por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes.”, por lo que, tampoco, se observa yerro de valoración alguna en el Tribunal en este aspecto.

Del solo hecho que en la Resolución 130 del 18 de abril de 1986, se hubiere mencionado que la pensión se concedía por el 100% del promedio del salario del último año, no se desprende el origen convencional de dicha prestación, sino, a lo sumo, que ésta es extralegal, porque, se repite, el documento no hace ninguna relación directa a ello, que permita inferir que sea aplicable el artículo 20 convencional que invoca la censura.

Además, como el reconocimiento es posterior al 17 de octubre de 1985, deviene que la pensión sea compartible conforme al Acuerdo 029 de 1985 del ISS. La Resolución 1063 del 20 de noviembre de 1991, apenas se limita a señalar el monto de la pensión sin indicar el porcentaje del salario a que corresponde, por lo que, por este aspecto, menos pudo incurrir en error el Tribunal en su apreciación. Por último, en lo que tiene que ver con la convención colectiva, no se aprecia tampoco valoración equivocada del ad quem, pues si no la estimó respecto a estos dos demandantes fue porque no encontró que su pensión tuviera origen en ella.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en los recursos extraordinarios. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del juicio ordinario laboral seguido por BALDOMERO MARMOLEJO BUELVAS, MANUEL MARÍA POLO PARRA, LUÍS GUILLERMO GÓMEZ BOBADILLA, SEBASTIÁN MOSQUERA MOSQUERA, RINALDO PUELLO SOSA, MANUEL E. SALAZAR RENTERÍA, MIREYA ARNEDO SANTOYA DE ACOSTA, MOISÉS BARRERA BATISTA, ANDRÉS VITOLA DÍAZ, GABRIEL CUADRO DE LA HOZ, DANIEL ACEVEDO CRESPO, LUZ MARINA VARELA DE GUERRA, JUVENAL CASTELLAR SOLANO, FRANCISCO RACERO TRUJILLO, GENEROSO GÓMEZ SABALZA y MANUEL ANTONIO ROA MARTÍNEZ contra las sociedades ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. y ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A..

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 31171 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión sí era posible que el Tribunal se pronunciara respecto de la prescripción y por ello ha debido estudiarse en ese aspecto el cargo propuesto por la demandada, porque, en este específico caso, el hecho de que esa cuestión jurídica no fuera discutida en la apelación no impedía que fuera analizada en la alzada.

Por lo tanto, me remito a lo que sobre la utilización del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social he expresado en anteriores oportunidades, ya que considero que la mayoría no empleó adecuadamente el principio allí contenido: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 36