CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.31169 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31169 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 16 de agosto de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE LEÓN contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ –INFIBAGUÉ-, MUNICIPIO DE ANZOÁTEGUI, CORPORACIÓN DE FERIAS Y ESPECTÁCULOS Y PLAZA DE TOROS PEPE CÁCERES DE IBAGUÉ Y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A-.

ANTECEDENTES JORGE LEÓN demandó al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ –INFIBAGUÉ-, MUNICIPIO DE ANZOÁTEGUI, CORPORACIÓN DE FERIAS Y ESPECTÁCULOS Y PLAZA DE TOROS PEPE CÁCERES DE IBAGUÉ Y A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A-, con el fin de que fueran condenados a reconocer y pagar la pensión de jubilación desde el 16 de junio de 2003, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la antecitada prestación, la indexación y costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al municipio de Anzoátegui, en el cargo de jefe de maquinaria desde el 16 de mayo al “19” (sic) de 1960; que en dicho ente territorial también desempeñó los siguientes cargos: barrendero desde el 9 de septiembre de 1961 al 6 de septiembre de 1963, aseador municipal del 1º al 31 de diciembre de 1964 y del 1º de enero de 1970 al 15 de abril de 1972, auxiliar recolector de basuras y aseador municipal del 17 de abril de 1975 al 15 de febrero de 1978, y como obrero del 27 de marzo de 1982 al 10 de abril de 1983; que laboró para la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, desde el 8 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 1992, y del 1º de enero de 1994 hasta el 15 de junio de 2003; que en audiencia de conciliación No 368 celebrada el 14 de agosto de 2003, la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué -en- Liquidación, e Infibagué, le pagaron el 65% equivalente a $25.768.819,80,00, y el 35% esto es, $13.876.618,35, respectivamente, sumas de dinero correspondientes a 10 años de cesantías, intereses a las cesantías, tres períodos de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios de 2003, prima de navidad, trabajo suplementario, compensatorios y dotaciones.

Agregó el demandante, que fue afiliado a PORVENIR S.A, desde el 10 de mayo de 1996; que nació el 15 de agosto de 1930, por tanto se encuentra dentro del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del monto de los salarios y demás factores salariales percibidos en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; que prestó servicio militar del 15 de abril de 1951 al 28 de julio de 1952; a su vez dijo que prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 4 años, 11 meses y 4 días; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (folios 109 a 115), la apoderada judicial del municipio de Ibagué, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a la mayoría de los hechos, dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada respecto al municipio de Ibagué, falta de legitimidad en la causa por pasiva y reconocimiento oficioso de alguna excepción. Por su parte, la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué- En Liquidación, al contestar la demanda (folios 121 a 125), se opuso a las pretensiones y en lo atinente a los hechos, aceptó algunos, negó otros y, de los demás, indicó que no le constaban.

Propuso como excepción la de falta de legitimidad en la causa por pasiva. Igualmente, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, contestó la demanda (folios 126 a 135), se opuso a las pretensiones y en lo concerniente a los hechos, aceptó algunos, negó otros y, de los restantes, manifestó que no le constaban.

Aclaró que PORVENIR S.A., no estaba obligada a reconocer la pensión de “jubilación o vejez impetrada”, por cuanto el demandante no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, es decir que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente; que el accionante al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, renunció al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que el demandante se vinculó al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad bajo la causal de exclusión prevista en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, es decir, contaba con 63 años de edad, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, por tanto se encuentra en el deber legal de cotizar como mínimo 500 semanas en el nuevo régimen pensional; y que “a la fecha el señor JORGE LEÓN, registra un total de 407 semanas ( )”.

Como excepciones planteó la buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de obligación, prescripción y la genérica. Asimismo, INFIBAGUÉ, al contestar la demanda (folios 147 a 150), expresó su oposición a las pretensiones del demandante y aceptó en su mayoría los hechos. Formuló como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de legitimación para reclamar el derecho.

El apoderado del municipio de Anzoátegui, también respondió la demanda (folios 163 a 165), se opuso a las pretensiones, sobre los hechos expresó que no le constaban, que algunos eran ciertos y de los demás, dijo que se atenía a lo que se probara, toda vez que eran afirmaciones del demandante. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito Judicial de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de septiembre de 2005 (folios 136 a 150), declaró no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Ibagué, Corporación Ferias y Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué en liquidación, Infibagué y Porvenir S.A.; declaró que el señor JORGE LEÓN, tiene derecho a la pensión de jubilación, por haber reunido los requisitos legales; excluyó a INFIBAGUE de la obligación de expedir bono pensional; y además resolvió: “QUINTO: Ordenar a la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de y (sic) Plaza de Tiros (sic) “Pepe Cáceres” de Ibagué y al Municipio de Ibagué en solidaridad, liquidar, reconocer y tramitar el bono pensional de JORGE LEÓN por el período del 8 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 1992 y del 1º de enero de 1994 hasta el 28 de febrero de 1996, el cual deberá ser transferido a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El trámite deberá realizarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia.

SEXTO: Ordenar al Municipio de Anzoátegui liquidar, reconocer y tramitar el bono pensional de JORGE LEÓN por el período 16 de mayo de 1960 al 10 de abril de 1983, excluyendo el tiempo de las interrupciones, el cual deberá ser transferido a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El trámite deberá realizarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia.

SÉPTIMO: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a reconocer y pagar a JORGE LEÓN la pensión de jubilación y/o vejez, a partir del día 1º de junio de junio (sic) de 2003, fecha en la cual quedó el actor desvinculado del sistema; la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. deberá gestionar ante la (sic) el Municipio de Ibagué y el Municipio de Anzoátegui el Bono Pensional ordenado en los numerales cuarto y quinto de esta providencia. Igualmente deberá tramitar el correspondiente bono pensional ante las demás entidades para las cuales laboró el actor.

OCTAVO: En caso que el capital aportado por el señor JORGE LEÓN, más los bonos pensionales, no sea suficiente para cubrir el valor de la pensión, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., deberá solicitar al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, el valor de la parte que haga falta para obtener el monto de la pensión a reconocer, y este a su vez deberá reconocer dicha suma dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la respectiva solicitud.

NOVENO: Ordenar a Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., pagar a JORGE LEON las mesadas pensionales causadas desde el 1º de junio de 2003, junto con los reajustes de ley, los intereses de mora y la indexación correspondiente, desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando se realice su pago.

DÉCIMO: Costas a cargo de las demandadas (…)”. (Folios 149 a 150). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Municipio de Ibagué y Porvenir S.A, (dos de los demandados), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 16 de agosto de 2006, reformó los numerales 1º y 5º de la providencia del a quo, “en el sentido de dar por demostrada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Ibagué, y en consecuencia, se absuelve(sic) a éste demandado de las pretensiones dirigidas en su contra. 2º.

Las costas impuestas en la sentencia recurrida a cargo del municipio de Ibagué se revocan y en su lugar se dispone que el actor las pague a esta entidad territorial”. (Folio 30). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 estableció dos tipos de restricciones para la afiliación al sistema de ahorro individual con solidaridad; que la segunda corresponde a una restricción por edad para quienes a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral tuvieran más de 55 años de edad, en el caso de los hombres, y, 50, si de una mujer se trata; que las personas ubicadas en las dos hipótesis están excluidas de la posibilidad de afiliarse y beneficiarse del régimen de ahorro individual con solidaridad, salvo que “decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.

(Folio 27). Al respecto, expresó el Ad quem, que: “En virtud de lo anterior, como para el 1º de abril de 1994 el señor Jorge León contaba con 63 años de edad (folio 58), para obtener la pensión de vejez en el régimen que escogió le resultaba necesario que hubiera cotizado por lo menos 500 semanas, exigencia que no se cumplió pues el Fondo de Pensiones Porvenir certificó tan solo 407 semanas.

Sin embargo, esta Sala considera que la circunstancia antes descrita no es óbice para que el actor pudiera acceder al derecho pretendido, puesto que la norma no prevé que la consecuencia de no haberse contemplado el número mínimo de semanas requerido en el canon legal, sea precisamente la imposibilidad de reconocer la pensión, si es que cumple con las demás exigencias.

(Folio 27 a 28). Seguidamente, el Tribunal aludió al otro motivo de inconformidad de PORVENIR S.A, el cual consiste en que no podían condenarla a reconocer la pensión de vejez, toda vez que las entidades para las cuales laboró el demandante no han expedido los respectivos bonos pensionales, necesarios para completar el capital que habrá de financiar la referida pensión. A renglón seguido, expresó el Ad quem que los artículos 115 a 127 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1296 y 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1474 de 1997, 810 de 1998, y 1513 de 1998, regulan lo atinente a los bonos pensionales, y añadió “ Empero pervivió hasta este momento la interpretación de que si no se contaba con el bono pensional no era posible reconocer la prestación”.

(Folio 28). Luego, citó el artículo 101 del Decreto 266 de 2000, según el cual para el reconocimiento de la pensión no era necesario la expedición del bono pensional; igualmente, se refirió al artículo 4º de la Ley 700 de 2001 que fijó en 6 meses el plazo máximo, contado a partir de la solicitud, para que “los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional”, resuelvan las peticiones de pensión.(Folio 28).

Después, el Tribunal anotó que al tenor de la preceptiva del artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, el trabajador no está facultado para pedir la emisión y la redención de los bonos pensionales, puesto que tal actividad está reservada a las entidades aseguradoras, ya que “corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención”, redención que no se dará en la fecha que indicó la administradora de pensiones accionada, toda vez que al tomarse en cuenta el capital y los rendimientos de los dineros que conforman los bonos pensionales que expedirán las entidades para los (sic) que laboró el actor, ya fue alcanzada”.

(Folios 28 a 29). Concluyó su argumentación el Tribunal, así: “Finalmente, la Ley 797 de 2003, cuya vigencia comenzó el 29 de enero de 2003, estableció en el inciso final del parágrafo 1º, de su artículo 9º que “los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte (no está subrayado en el texto). Ha sido también la jurisprudencia constitucional la que se ha pronunciado en el sentido de proclamar que el trámite de los bonos pensionales no puede afectar al afiliado, razones todas suficientes para concluir que no le asiste razón al impugnante, por lo que la sentencia por este aspecto permanece incólume (…).” (Folios 27 a 29).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por uno de los demandados -SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoqué el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a PORVENIR S.A de todo lo impetrado en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO La censura plantea la acusación de la siguiente manera: “Como consecuencia de los errores de hecho que se van a puntualizar más adelante, la sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 230 de la Constitución Política, 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 8° de la Ley 64 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del ICSS (aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966), 8° del Decreto 1642 de 1995, 39, 51 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 13 literal d), 22, 23, 61 literal b) y 64 de la Ley 100 de 1993, 3° y 7° de la Ley 797 de 2003, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 60 del Código de Procedimiento Laboral y 174 del de Procedimiento Civil (que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del de Procedimiento Laboral), y aplicó indebidamente los artículos 36, inciso 4°, 115, 116, 117, 118, 119, 120 y 124 de la Ley 100 de 1993, 2° del Decreto 832 de 1996, 101 del Decreto 266 de 2000 y 9°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida)”. (Folio 31). Dice que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que el vínculo laboral del señor León con la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué comenzó el 8 de julio de 1991, dicho señor fue afiliado por primera vez a una entidad de seguridad social (Porvenir) el 11 de marzo de 1996. 2) Aunque se dio por comprobado que Jorge León contaba con más de 55 años de edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, debía cotizar al menos 500 semanas a ese régimen una vez se afilió a él, no dar por demostrado, estándolo, que en el evento de que el señor León presentara una solicitud de pensión de vejez sin haber alcanzado ese número de aportes (500) implicaba el estar reclamando la concesión anticipada de esa prestación. 3) No dar por demostrado, estándolo, que Jorge León no alcanzó a cotizar las mencionadas 500 semanas como consecuencia de haber sido terminado su contrato de trabajo en forma unilateral por la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, antes de que cumpliera ese requisito legal para constituirse en válido acreedor al derecho a una pensión de vejez. 4) No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha en la que Jorge León reclamó el pago de una pensión de vejez, los recursos de su cuenta individual en Porvenir eran insuficientes para poder atenderla por un valor equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en esa época. 5) No obstante lo anterior, dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir debía sufragar la pensión de vejez reclamada por Jorge León cuando en realidad Porvenir sólo estaría obligada a reconocer y pagar la susodicha pensión una vez recibiera los recursos adeudados por los patronos morosos y, por supuesto no antes, por ser éste el verdadero momento a partir del cual habría en Porvenir el capital suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 64 de la Ley 100 de 1993”.

(Folios 31 a 32). La recurrente señala que, el Ad quem cometió esos errores evidentes de hecho por no haber apreciado correctamente la siguiente prueba: “Documento del 20 de abril de 2004, dirigido por Porvenir a Jorge León (fs.139 a 143, c.1).” (Folio 33). A su vez señala el censor, que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: “a) Carta de despido dirigida por la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué a Jorge León (f.17, c.1) b) Constancia expedida por el Municipio de Anzoátegui (fs. 12 y 13, c.1) c) Certificación emitida por la Contraloría Departamental del Tolima (fs.14 y 15, c.1) d) Certificación emitida por la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué (f. 22, c. 1) e) Documento expedido por Porvenir denominado “Relación histórica de movimiento de cuenta” (fs.52 a 57, c. 1) f) Formulario de afiliación a Porvenir (f. 138, c. 1)”.

(Folio 33). En la demostración de la acusación expresa el censor, que a manera de introducción, “y sin pretender cambiar la orientación de la vía escogida para formular el cargo” (folio 33), efectúa un análisis de índole jurídico que sirve como marco conceptual al posterior desarrollo del cargo. En su fundamentación alude a los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 8º de la Ley 64 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 70 y 72 de la Ley 90 de 1946, 1º del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del ICSS y aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966, 13, literal d, 22, 23, 61 y 64 de la Ley 100 de 1993, 3º y 7º de la Ley 797 de 2003, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 39 y 51 del Decreto 1406 de 1999 y 230 de la Constitución Nacional.

En seguida afirma el censor, que el empleador, debe pagar cumplidamente las cotizaciones a la entidad del sistema de seguridad social integral a la que se encontrase obligatoriamente afiliado el trabajador; que si no cumple con la anterior obligación, y se presentase el reclamo por parte del empleado de su pensión de vejez, la entidad -en este caso la administradora de fondos de pensiones- no estaría obligada a sufragar esa prestación puesto que la atención de ese riesgo recaería en aquel que primitivamente lo tenía a su cargo, es decir, el patrono, “a quien le concernía desde un principio atenderlo a través del régimen de prestaciones patronales, hoy en día reemplazado por el régimen de seguridad social, el cual subroga al patrono pero siempre y cuando éste haya cumplido a cabalidad sus obligaciones con la seguridad social, que en este caso se reducía al pago cumplido y oportuno de las cotizaciones en el ISS o en Porvenir antes de consolidarse el derecho del trabajador a la susodicha pensión de vejez.”.

(Folio 35). De otra parte, anotó la censura que: “el pago de la pensión de vejez a expensas del patrono que se haya negado a hacer el pago de las cotizaciones correspondientes es la consecuencia jurídica del incumplimiento de su deber de cotizar oportunamente a una entidad para el riesgo que esa conducta patronal reticente dejó desamparado (artículos 3° de la Ley 797 de 2003, 27 del Decreto 692 de 1994 y 39 y 51 del Decreto 1406 de 1999) y, por consiguiente, en cabeza del patrono como responsable exclusivo ante la ley de la cancelación precisa y oportuna de las cotizaciones a que hubiere lugar, si pretendía subrogar en alguna entidad del sistema de seguridad social integral su primigenia responsabilidad de sufragar la pensión de jubilación de los funcionarios que alcanzasen el lleno de los requisitos legales para hacerse acreedores a tal derecho”.

(Folio 35). El recurrente continúa su argumentación así: “Al estudiar el asunto que nos atañe dentro del marco normativo antes reseñado, es fácil encontrar que para el Tribunal siempre fue claro que el señor León en la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y al momento de su afiliación a Porvenir en 1996 (y, por ende) al de acogerse al régimen de la seguridad social integral establecido por la mencionada Ley 100 de 1993) contaba con más de 55 años de edad y, en consecuencia, “para obtener la pensión de vejez en el régimen que escogió le resultaba necesario que hubiera cotizado por lo menos 500 semanas, exigencia que no se cumplió pues el Fondo de Pensiones Porvenir certificó tan solo 407 semanas.” (…).

Pero no obstante lo anterior, y en abierta afrenta a lo preceptuado por el artículo 61, literal b, de la Ley 100 de 1993 y contrariando lo establecido por el articulo 230 de la Constitución Nacional que lo obligaba inexorablemente a aplicar el citado artículo 61, el juzgador de segundo grado a continuación expuso lo siguiente: “Sin embargo, esta Sala considera que la circunstancia antes descrita no es óbice para que el actor pudiera acceder al derecho pretendido, puesto que la norma no prevé que la consecuencia de no haberse contemplado el número mínimo de semanas requerido en el canon legal, sea precisamente la imposibilidad de reconocer la pensión, si es que cumple con las demás exigencias.” (…) si en gracia de discusión se aceptase que el requisito de las 500 semanas adicionales de cotización pudiera ser condonado por un juez o el Tribunal a su arbitrio o a su capricho “si es que cumple con las demás exigencias”, cabe preguntarse si en el presente asunto se cumplían dichas exigencias.

Sea lo primero dejar en claro que si una pensión de vejez se otorgase antes de que se terminaran de cotizar las 500 semanas exigidas por el artículo 61, literal b, de la Ley 100 de 1993, obviamente se estaría ante el evento de una pensión anticipada, en cuyo caso el artículo 64 de esa misma Ley 100 previó que solo podría concederse en la medida en que el solicitante poseyera suficientes recursos ahorrados en su cuenta individual para garantizarle el acceso a una mesada de valor no inferior al 110% del salario mínimo legal mensual que rigiera en la época de la reclamación, condición que, por supuesto, no se cumplía, como fue demostrado en el proceso a través del documento erróneamente entendido por el Tribunal incorporado a fs. 139 a 143, c. 1, quien solo vio en él la prueba de la certificación de aportes equivalentes a 407 semanas pero pasó por alto lo demás, entre otras cosas la imposibilidad de erogar la pensión de Jorge León por no poseer el capital necesario para satisfacer la exigencia del citado artículo 64 de la Ley 100.

¿Y por qué no se cumplía con este requerimiento de las normas rectoras de la materia tratándose de una persona de tanta edad y con casi 25 años de trabajo bajo la dependencia de diversas entidades públicas y privadas? La razón es muy simple: porque los diferentes patronos para quienes laboró no acataron el deber legal de afiliar a Jorge León al Sistema de Seguridad Social Integral pues, es evidente, su primer vinculo con dicho Sistema se efectuó en 1996, con Porvenir, entidad que estuvo recibiendo en forma esporádica y tardía los aportes que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué estaba obligada a realizar y quien, debe resaltarse, estaba compelida a afiliar a su trabajador desde el 8 de julio de 1991 cuando comenzó el contrato de trabajó de León con ella, como consta a f.22, c. 1 (prueba que erradamente no tuvo en cuenta el Tribunal).

Tanto es así que al examinar con cuidado el documento no apreciado por el Tribunal que obra a fs. 52 a 57, c.1, es fácil hallar que la susodicha Corporación hizo las cotizaciones relativas a Jorge León entre mayo de 1996 y marzo de 2000 (eso sí, en forma morosa) equivalentes a aproximadamente 200 semanas (fs. 52 a 55, c. 1). Pero los aportes correspondientes al período comprendido entre abril de 2000 y junio de 2003 (mes en el que en forma unilateral la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué dio por terminado su nexo laboral con Jorge León) solo fueron cancelados por esa Corporación en el mes de julio de 2003, es decir, cuando León, incluso, ya había sido retirado de su servicio, con lo que queda en indiscutible evidencia la mora del patrono en el pago de sus obligaciones con la seguridad social, en este caso representada por Porvenir.

Pero a eso debe sumarse que según lo dispuesto por el articulo 61, literal b, de la Ley 100 de 1993, el empleador estaba compelido “a efectuar los aportes correspondientes” para que Jorge León pudiera alcanzar el lleno de las 500 semanas de cotización exigidas por ese mismo precepto, requisito cuyo cumplimiento se vio abruptamente trucado por la decisión unilateral de la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué (f.17, c.1) de prescindir de los servicios de su trabajador León. Por demás, en lo relacionado con los diversos contratos de trabajo existentes entre Jorge León y el Municipio de Anzoátegui durante el período comprendido entre el 16 de mayo de 1960 y el 15 de febrero de 1978, es claro que nunca “pagó los descuentos de Ley”, como puede constatarse en los documentos que fueron incorporados a fs. 12 y 13 y 14 y 15, c. 1, soslayados por el sentenciador ad quem.

(…) resulta palmario concluir que los verdaderos responsables de que Jorge León no hubiera llenado los presupuestos legales para hacerse beneficiario de una pensión de vejez fueron sus patronos, el Municipio de Anzoátegui y la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, por su incuria en la vinculación de su funcionario a la segundad social, por su negligencia en el pago oportuno de los aportes a ésta y, finalmente, por el tozudo retiro forzado que hiciera la dicha Corporación de Ferias y del que fue víctima Jorge León sin que alcanzara las 500 semanas de cotización, que estaba legalmente obligada a realizar la pluricitada Corporación atendiendo lo dispuesto por el articulo 61, literal b, de la Ley 100 de 1993. 3- Por consiguiente, y de conformidad con los anteriores planteamientos, es obvio concluir que según lo contemplado por la normatividad aplicable en el asunto sub judice, grave error cometió el fallador de segunda instancia al condenar a Porvenir a pagar la pensión incoada por Jorge León, puesto que, como ya quedó demostrado, éste no cumplía con los exigencias contempladas en los preceptos pertinentes para constituirse en válido acreedor a ese derecho a consecuencia de la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social y, como corolario necesario de tales ideas, resulta de lógica elemental colegir que Porvenir S.A. no podía ser sometida a reconocer intereses moratorios sobre unas mesadas que no estaba en el deber de sufragar en la medida en que, como se ha venido reiterando, Porvenir no podía pagar la pensión impetrada por el señor León obedeciendo a lo establecido por los artículos 61, literal b, y 64 de la Ley 100 de 1993.

O lo que es lo mismo, mal puede ser condonada o convalidada la mora patronal (y todavía más para quien ni siquiera hizo aporte alguno) bajo una sesgada interpretación de las normas, proscrita por la Constitución Política en su artículo 230, imponiendo una condena al pago de una prestación a una entidad del Sistema de Seguridad Social Integral (Porvenir), a sabiendas de que dicha entidad no estaba legalmente obligada a asumirla por tratarse de una solicitud de pensión anticipada para la que no se contaba con los recursos de capital necesarios para atenderla en los términos de ley, como consecuencia directa del no pago de las cotizaciones por parte de sus antiguos empleadores.

Y que no se diga, como erróneamente lo hace el Tribunal, que Porvenir estaba en el deber de pagar la pensión aun sin haber recibido “los bonos pensionales” pues ello eventualmente sería válido tratándose del reclamo de una pensión de vejez para la cual se hubiese cumplido con todas las exigencias impuestas por las normas para tal efecto. Pero, debe resaltarse, como en el caso que nos atañe la petición se está haciendo en forma anticipada, tal circunstancia conlleva para la Administradora (Porvenir) el tener en la cuenta individual del afiliado León el dinero indispensable para poder garantizar las mesadas deprecadas por el valor señalado en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, lo que por supuesto incluye el valor de lo adeudado por los patronos morosos, recibido a entera satisfacción por Porvenir y representado en un bono pensional o en dinero efectivo (esto según lo previsto por el artículo 9°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003 cuando menciona que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere ese artículo se tendrá en cuenta el tiempo de servicios para aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado a su funcionario, en cuyo caso el cómputo será procedente siempre y cuando tales empleadores trasladen, con base en el cálculo actuarial pertinente, la suma que corresponda al trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional, lo que para el asunto que nos concierne debe ser dinero efectivo pues, en atención a la edad del señor León, el vencimiento del bono sería anterior a la fecha de su expedición, lo que sería absurdo)”.

(Folios 36 a 40). Asimismo, reproduce pasajes de la sentencia de esta Sala del 21 de febrero de 2006, radicado 25109, que aborda el tema de las obligaciones que debe asumir el patrono cuando incurre en mora en el pago de los aportes a la seguridad social integral y “deja descubierto a su trabajador en la cobertura de alguno de los riesgos por los que debe responder la dicha seguridad social.” (Folio 40).

Adiciona el censor, que una vez se case la sentencia, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “(…) como sería injusto que un trabajador quedase sin una pensión de vejez no obstante haber trabajado durante casi 25 años a las órdenes de diversos patronos quienes, en forma reticente y culposa, se negaron a afiliarlo a la seguridad social en su debido momento y, por supuesto, no acataron su deber legal de hacer las cotizaciones pertinentes, lo que hoy en día se refleja en la imposibilidad de contar con un capital suficiente para garantizar el pago de su pensión, debe ordenarse en forma perentoria y urgente a éstos (Municipio de Anzoátegui, Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué) que entreguen a Porvenir los recursos adeudados al señor León por su contumaz negligencia en la cancelación los (sic) aportes que han debido realizar a la seguridad social.

Y solo a partir de ese instante, que es cuando se cumplen las exigencias del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, es decir cuando Porvenir ya tenga en su poder los recursos para poder erogar la pensión deprecada (que, se insiste hasta el cansancio, no fueron entregados por los empleadores al sistema de seguridad social pese a tener la obligación legal de hacerlo), será cuando el señor Jorge León podrá recibir de manos de esta empresa su mesada pensional, reiterando una vez más que solo a partir de ese momento (aquel en que los patronos entreguen los dineros adeudados) la citada Porvenir estará en el deber de pagar la prestación que se le reclamó, de acuerdo con lo contemplado en las normas minuciosamente estudiadas a lo largo de este escrito”.

(Folio 43). LA OPOSICIÓN Dice que no se indica en forma clara y precisa la vía por la cual se ataca la sentencia y si es violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; que el trabajador fue afiliado al Fondo de Pensiones, a partir de marzo de 1996, como consecuencia de la obligatoriedad que estableció la Ley 100 de 1993; que esta afiliación se hizo al hoy Fondo de Pensiones demandado, quien aceptó la afiliación y aportes que pagó tardíamente el empleador, es decir “que en razón de esa afiliación este fue sustituido, por el Fondo de Pensiones Porvenir S.A”.

(Folio 52). Añade la réplica que el empleador pagó al Fondo de Pensiones los aportes por pensión con sus correspondientes intereses de mora y por tal razón está obligado a reconocer la pensión por haber sido el último ente en el cual fue afiliado el trabajador; que la entidad que debe pagar la pensión de jubilación, es aquella en la cual el trabajador haya permanecido afiliado por última vez, no inferior a seis años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo que controvierte la censura a través de esta acusación, es que hubiese sido condenada a pagar la pensión solicitada por el señor Jorge León, quien no cumplía los requisitos previstos en las normas pertinentes, por la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social y “obedeciendo a lo establecido por los artículos 61, literal b, y 64 de la Ley 100 de 1993.”.

(Folio 39). El fundamento de la decisión del Tribunal estribó básicamente, en la restricción establecida en el literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993; al respecto precisó que, para el 1º de abril de 1994 el señor Jorge León tenía 63 años de edad, por tanto para obtener la pensión de vejez en el régimen que escogió le resultaba necesario que hubiese cotizado por lo menos 500 semanas, exigencia que no se cumplió pues el Fondo de Pensiones Porvenir certificó tan solo 407 semanas, que la anterior circunstancia no impide que el actor pueda acceder al derecho deprecado, por cuanto la norma no prevé que la consecuencia de no haberse completado el número mínimo de semanas requerido en el canon legal, sea precisamente la imposibilidad de reconocer la pensión, si es que cumple con las demás exigencias; que según el artículo 101 del Decreto 266 de 2000, para el reconocimiento de la pensión no era necesario la expedición del bono pensional; que la Ley 797 de 2003, estableció en el inciso final del parágrafo 1º, de su artículo 9º que “los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” (Folio 29); y que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el “trámite de los bonos pensionales no puede afectar al afiliado, razones todas suficientes para concluir que no le asiste razón al impugnante, por lo que la sentencia por este aspecto permanece incólume”.

(Folio 29). La censura le enrostra la comisión de presuntos errores de hecho al sentenciador, derivados de la apreciación errónea y de la falta de estimación de las documentales que enlista al presentar el cargo. Ahora bien, en cuanto al “Documento del 20 de abril de 2004, dirigido por Porvenir a Jorge León (fs. 139 a 143, c. 1)”, que el recurrente denuncia como apreciado erróneamente, al estimar que “solo vio en él la prueba de la certificación de aportes equivalentes a 407 semanas pero pasó por alto lo demás, entre otras cosas la imposibilidad de erogar la pensión de Jorge León por no poseer el capital necesario para satisfacer la exigencia del citado artículo 64 de la Ley 100.” (Folio 37), observa la Sala, que el Tribunal “no pasó por alto” lo relacionado con el capital necesario para acceder a la pensión, tan es así que indicó expresamente “redención que no se dará en la fecha que indicó la administradora de pensiones accionada, toda vez que al tomarse en cuenta el capital y los rendimientos de los dineros que conforman los bonos pensionales que expedirán las entidades para las que laboró el actor, ya fue alcanzada.” (Folios 28 y 29), conclusión que a juicio de esta Sala no pone de presente que hubiera incurrido en error manifiesto, máxime que el Ad quem se fundamentó en la normatividad que regula la materia y la jurisprudencia, según la cual para el reconocimiento de la pensión los fondos no “podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” (folio 29) y “el trámite de los bonos pensionales no puede afectar al afiliado.” (Folio 29), aspectos jurídicos que debieron ser atacados por la vía directa, y al no hacerlo, permanecen incólumes.

Es necesario remembrar, que esta Sala ha sostenido, que las Administradoras de Fondos de Pensiones, deben cumplir las gestiones necesarias para adelantar el trámite tendiente al otorgamiento de la pensión deprecada, estrictamente dentro de los plazos establecidos en las normas legales aplicables que desarrollaron los artículos 46 y 53 de la Carta Política, y que garantizan el reconocimiento y cancelación oportuna de las pensiones, donde ese procedimiento no puede prolongarse de manera indefinida e injustificada.

(Sentencia del 5 de agosto de 2009, Radicación N° 36193). De otra parte, le asiste razón a la censura cuando dice que el Tribunal no apreció la carta de despido dirigida por la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué a Jorge León; sin embargo, esta omisión, no tiene incidencia alguna en el caso controvertido, ni su contenido desvirtúa las conclusiones a las que arribó el Ad quem, además, no se puede inferir de ella que la responsabilidad de la pensión recaiga en la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres, por el hecho de haber desvinculado del servicio al demandante, situación que no es objeto de debate.

En lo concerniente a la constancia expedida por el Municipio de Anzoátegui, donde relaciona los cargos desempeñados por el demandante, los tiempos durante los cuales ejerció dichos empleos, y el “no pago de descuentos”, para efectos del bono pensional; y la certificación emitida por la Contraloría Departamental del Tolima, que asimismo alude a los datos plasmados en la constancia proferida por el Municipio de Anzoátegui, observa la Sala, que si bien es cierto el fallo del Tribunal no se refirió directamente a dichas pruebas, sus argumentaciones y decisión no contradicen la información contenida en éstas.

No sobra recordar, que el Tribunal confirmó el fallo del a quo, en lo concerniente a “ordenar al Municipio de Anzoátegui liquidar, reconocer y tramitar el bono pensional de JORGE LEON por el período 16 de mayo de 1960 al 10 de abril de 1983, excluyendo el tiempo de las interrupciones (…)” (Folio 149), de lo cual se colige que no desconoció la vinculación del demandante con este ente territorial ni “el no pago de descuentos”.

Sobre la certificación emitida por la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, (folio 22), la censura indica “los diferentes patronos para quienes laboró no acataron el deber legal de afiliar a Jorge León al Sistema de Seguridad Social Integral pues, es evidente, su primer vínculo con dicho sistema se efectúo en 1996, con Porvenir, entidad que estuvo recibiendo en forma esporádica y tardía los aportes que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué estaba obligada a realizar y quien, debe resaltarse, estaba compelida a afiliar a su trabajador desde el 8 de julio de 1991 cuando comenzó el contrato de León con ella, como consta a f.22, c 1 (prueba que erradamente no tuvo en cuenta el Tribunal).” (Folio 37).

En efecto el Tribunal no apreció la anterior prueba, sin embargo, de esta solo se puede deducir el tiempo de servicios y los cargos desempeñados por el demandante en la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros “PEPE CACERES” de Ibagué, pero no aporta ningún elemento de juicio que pueda cambiar la determinación del Ad quem. De otro lado, no se equivoca la censura al señalar que, el Tribunal no hizo referencia expresa a la “Relación histórica de movimiento de cuenta” (fs 52 a 57, c1), en la cual estima se “evidencia la mora del patrono en el pago de sus obligaciones a la seguridad social” (folio 38), pero esta Sala considera, que en este caso la aludida mora no logra desvirtuar las conclusiones ni la decisión del Tribunal, quien confirmó lo dispuesto por el a quo en lo atinente a “Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a reconocer y pagar a JORGE LEON la pensión de jubilación y/o vejez (…)”.

(Folio 149), por lo siguiente: Valga recordar, que si bien esta Sala fue del criterio que la mora en la cancelación de los aportes necesarios al Sistema General de Pensiones para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por parte del empleador, conllevaba que a éste se trasladaba dicha responsabilidad, luego, el desarrollo jurisprudencial, condujo a esta Corporación a modificar su posición inicial, en el sentido de considerar que ante el incumplimiento del empleador, en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema, se hacía necesario examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.

Lo anterior significa que se debe tener en cuenta, no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro de cotizaciones que se encuentren en mora, al igual que de sus intereses, con la correspondiente liquidación, la cual presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 14-h del Decreto 656 de 1994 y en aplicación de los principios de eficiencia y eficacia consagrados en el artículo 4º ídem.

En desarrollo de lo anterior, en el presente caso, la demandada no aportó pruebas ni elemento de juicio alguno, que permitan relevarla de su responsabilidad, en tanto recibió cotizaciones del empleador por el lapso corrido entre el 10 de mayo de 1996 hasta el 10 de julio de 2003 (folios 52 a 57), observándose algunos períodos sin valor alguno por cotizaciones.

Además, el artículo 23 del Decreto 656 de 1994, antes citado, tiene previsto que las administradoras de fondos de pensiones, deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”, es decir, que la normatividad contiene las herramientas pertinentes para adelantar las acciones de cobro orientadas al recaudo de las cotizaciones no sufragadas.

Finalmente, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, que recoge la nueva tendencia jurisprudencial de la Sala, se expresó: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

(…) Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

A su vez, observa la Sala, que es cierto que el Tribunal no mencionó expresamente el formulario de afiliación a Porvenir, según el cual la solicitud de vinculación se efectúo en marzo de 1996, sin embargo, la censura no precisó la clase de yerro de valoración que se habría cometido y su incidencia en el fallo gravado, es decir, no realizó ningún esfuerzo para elaborar un discurso argumentativo lógico como se exige en el recurso extraordinario.

En lo atinente al 5° error de hecho “No obstante lo anterior, dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir debía sufragar la pensión de vejez reclamada por Jorge León cuando en realidad Porvenir sólo estaría obligada a reconocer y pagar la susodicha pensión una vez recibiera los recursos adeudados por los patronos morosos y, por supuesto no antes, por ser éste el verdadero momento a partir del cual habría en Porvenir el capital suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 64 de la Ley 100 de 1993”.

(Folio 32), que se le enrostra al Tribunal, este versa sobre asuntos de puro derecho que debieron ser impugnados por la vía directa, por cuanto requieren de razonamientos jurídicos extraños en un todo a la vía de los hechos que fue, como se ha mencionado, la vía seleccionada. Como tampoco se logra desvirtuar la inferencia del Tribunal de que “(…) la circunstancia antes descrita no es óbice para que el actor pudiera acceder al derecho pretendido, puesto que la norma no prevé que la consecuencia de no haberse contemplado el número mínimo de semanas requerido en el canon legal, sea precisamente la imposibilidad de reconocer la pensión, si es que cumple con las demás exigencias”.

(Folio 27 a 28); ni se consigue derruir la conclusión “redención que no se dará en la fecha que indicó la administradora de pensiones accionada, toda vez que al tomarse en cuenta el capital y los rendimientos de los dineros que conforman los bonos pensionales que expedirán las entidades para los que laboró el actor, ya fue alcanzada.” (Folios 28 y 29), deducción a la que arribó el ad quem, fundamentándose en aspectos de índole netamente jurídicos, esto es, el artículo 101 del Decreto 266 de 2000, donde se consagra “que para el reconocimiento de la pensión no era necesario la expedición del bono pensional.” (Folio 28); el artículo 4º de la Ley 700 de 2001 que fijó en 6 meses el plazo máximo, contado a partir de la solicitud, para que “los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional”, resuelvan las peticiones de pensión.(Folio 28); parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, según el cual “los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte (no está subrayado en el texto)”. (folio 29); y en la jurisprudencia constitucional “el trámite de los bonos pensionales no puede afectar al afiliado.” (Folio 29). En tal virtud, era menester que las anteriores inferencias hubiesen sido atacadas por la senda directa.

Así las cosas, realmente la censura no cuestionó la totalidad de las conclusiones esenciales en que se fundó la sentencia de segundo grado, y como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, se constituyen en exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los razonamientos inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, conservando tal decisión judicial la presunción de legalidad que la caracteriza.

Adicionalmente, en el sublite la vía escogida por el censor no se aviene a la argumentación planteada en el cargo, toda vez que entremezcla razonamientos fácticos con jurídicos, tal como ocurre cuando alude a los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 8º de la Ley 64 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 70 y 72 de la Ley 90 de 1946, 1º del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del ICSS y aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966, 13, literal d, 22, 23, 61 y 64 de la Ley 100 de 1993, 3º y 7º de la Ley 797 de 2003, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 39 y 51 del Decreto 1406 de 1999 y 230 de la Constitución Nacional, a la jurisprudencia de esta Sala del 21 de febrero de 2006, Radicado 25109, así como a lo siguiente: “Pero no obstante lo anterior, y en abierta afrenta a lo preceptuado por el artículo 61, literal b, de la Ley 100 de 1993 y contrariando lo establecido por el articulo 230 de la Constitución Nacional que lo obligaba inexorablemente a aplicar el citado artículo 61, el juzgador de segundo grado a continuación expuso lo siguiente ( )” (Folio 36).

“(…) obviamente se estaría ante el evento de una pensión anticipada, en cuyo caso el artículo 64 de esa misma Ley 100 previó que solo podría concederse en la medida en que el solicitante poseyera suficientes recursos ahorrados en su cuenta individual para garantizarle el acceso a una mesada de valor no inferior al 110% del salario mínimo legal mensual que rigiera en la época de la reclamación, (…).” (Folio 36).

“(…) Porvenir no podía pagar la pensión impetrada por el señor León obedeciendo a lo establecido por los artículos 61, literal b, y 64 de la Ley 100 de 1993. O lo que es lo mismo, mal puede ser condonada o convalidada la mora patronal (y todavía más para quien ni siquiera hizo aporte alguno) bajo una sesgada interpretación de las normas, proscrita por la Constitución Política en su artículo 230, imponiendo una condena al pago de una prestación a una entidad del Sistema de Seguridad Social Integral (Porvenir), a sabiendas de que dicha entidad no estaba legalmente obligada a asumirla por tratarse de una solicitud de pensión anticipada (…)” (Folio 39).

“esto según lo previsto por el artículo 9°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003 cuando menciona que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere ese artículo se tendrá en cuenta el tiempo de servicios para aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado a su funcionario, en cuyo caso el cómputo será procedente siempre y cuando tales empleadores trasladen, con base en el cálculo actuarial pertinente, la suma que corresponda al trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional, (…)” (Folio 40).

Al incluir en la argumentación de la acusación alegaciones puramente jurídicas, éstas no pueden ser estudiadas por la Corte, pues si el recurso extraordinario denuncia la violación indirecta de la ley sustancial laboral, la acusación debe limitarse a singularizar los errores de hecho y a demostrar el alcance de los medios probatorios. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de agosto de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por JORGE LEÓN contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ –INFIBAGUÉ-, MUNICIPIO DE ANZOÁTEGUI, CORPORACIÓN DE FERIAS Y ESPECTÁCULOS Y PLAZA DE TOROS PEPE CÁCERES DE IBAGUÉ Y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A-.

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 31169 Me aparto de la decisión adoptada.porque se basa en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que los razonamientos jurídicos que orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la mayoría, son a mi juicio los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 31169 Magistrado Ponente: FRANCISCO RICURTE GÓMEZ Parte demandada: ADMINISTRADORA DE PENSIONES PORVENIR Las razones de mi discrepancia con la decisión estriban a) en no haber protegido el derecho fundamental al debido proceso del Estado; y b) en no haber dejado plasmado en el texto la expresa manifestación de no avalar la corrección en la decisión del fallador, sin que para ello fuera óbice las limitaciones rogadas del recurso de casación. a) De conformidad con el artículo 48 del Estatuto Procesal Laboral, el juez es el director del proceso y en tal investidura ha de tomar todas las medidas tendientes al salvaguardar el debido proceso.

Esta disposición de rango mayor compromete al juez en cualquiera de sus instancias y recursos a proteger los derechos fundamentales que pudieren ser afectados con la decisión judicial. Si bien el recurso extraordinario atribuye competencias regladas y rogadas a la Sala de Casación Laboral, ello no la exime de disponer lo necesario para evitar la vulneración evidente, que se hace patente en el examen de la sentencia, con independencia de que hubiere sido o no propuesto como objeto de controversia en la demanda de casación. En el sub lite, los jueces de instancia profirieron una condena contra el Estado.

De asumir la garantía de la pensión mínima, sin haber estado este representado, sin haber sido llamado a juicio, sin haber atendido las razones de su defensa. La garantía de pensión mínima obra bajo circunstancias y en la oportunidad que señala la Ley; no procede una condena en prevención, a futuro, sin establecer un supuesto básico como es el de que efectivamente el capital acumulado en la cuenta individual ya fue agotado, y el pensionado sobreviviente no alcanza, con su cuenta individual, a gozar de una pensión mínima; y en cualquier evento, no se puede faltar al respeto mínimo de la regla universal de que nadie le puede ser impuesta una condena sin haber sido oído en juicio. 2.

Comparto las limitaciones a la Sala derivadas de la formulación del cargo, que no permitía establecer el error en una sentencia que impone una obligación de pensión sin verificar si efectivamente se satisfacía el requisito imprescindible de un capital que permitiera una pensión igual al 110% del salario mínimo; pero ello no obsta para recalcar, -antes por el contrario es necesario frente a una decisión de no casar por la que aparentemente se está respaldando la legalidad de un fallo, como en el sub lite, deficiente,- que este supuesto se ha de verificar, que no se suple con una mera consideración intuitiva; ese requisito normativo exige verificación numérica, su relación con la expectativa de vida, una estimación actuarial; no es bastante una condena a entes territoriales del pago de bonos pensionales, los cuales tienen un tratamiento diferente al de los debidos por la Nación. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 43