21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31164 Esther Cecilia Pérez Otero vs Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Cevillar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31164 Acta No.05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ESTHER CECILIA PÉREZ OTERO, a través de apoderado judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de marzo de 2006, dentro del juicio que promovió en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL CEVILLAR.

ANTECEDENTES ESTHER CECILIA PÉREZ OTERO demandó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y a la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL CEVILLAR, para que se condenara a cada una de ellas a pagarle la suma de $ 141.195. 60 o la mayor que resultara probada, por concepto de indemnización por despido injusto, pensión sanción de jubilación vitalicia no inferior al salario mínimo legal más alto, desde el 1 de enero de 1992, indemnización moratoria hasta cuando se paguen las anteriores pretensiones; y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que: el ICBF es un establecimiento público del orden nacional; laboró al servicio de las demandadas entre el 6 de marzo de 1975 y el 31 de diciembre de 1991 con contrato de trabajo a término indefinido; su cargo fue el de auxiliar de servicios generales, de sostenimiento del HOGAR INFANTIL CEVILLAR, que es contractual y no reglamentario; con salario promedio de $58.662.oo; siempre fue trabajadora oficial porque, según el artículo 12 de la Ley 7ª de 1979 el ICBF, el bienestar familiar es un servicio público a cargo de la Nación, el ICBF tiene la función de proveer a la creación, funcionamiento y supervisión de los hogares infantiles para la atención integral al preescolar, los salarios y prestaciones que devengó provinieron de los dineros públicos previstos en el artículo 2º de la Ley 27 de 1974 y disposiciones complementarias, y porque el ICBF financió y supervisó el Hogar Infantil La Manga (sic) y sometió a continuada dependencia y subordinación jurídica a la demandante.

Expresó, además, que fue despedida injusta e ilegalmente, sin el pago de la respectiva indemnización ni de la pensión sanción de jubilación. Como la Asociación fue la que la despidió, la obligación de pagar los derechos solicitados en la demanda es solidaria con el ICBF en los términos del artículo 1568 del Código Civil. En primera instancia el trámite procesal sufrió traumatismos, debido a que, inicialmente, hubo de declararse la nulidad de lo actuado (ya en la ejecución de la condena) por ausencia de notificación al ICBF (fl.66) y, posteriormente (fl.160), al irse a fallar nuevamente, resultó que en esta nueva ocasión era la Asociación de Padres demandada la que no había sido notificada, por lo que hubo que rehacer el trámite procesal respecto de la misma.

El ICBF, al contestar el libelo, se opuso a las pretensiones; admitió la existencia de vinculación laboral con la demandante desde el 1 de octubre de 1979 hasta diciembre de 1982, en el cargo de auxiliar de servicios generales, y que canceló las prestaciones sociales a que tenía derecho la trabajadora. Alegó que las juntas administradoras de los hogares infantiles tienen autonomía para manejar todo lo relativo a su personal, por lo que no existe, al respecto, injerencia del ICBF.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, inexistencia del demandado y prescripción. La Asociación de Padres de Familia demandada contestó el libelo, con oposición a las pretensiones. Admitió la prestación del servicio personal de la actora al Hogar Infantil, pero contratada por COP. ESP. EN EDUCACIÓN BARRANQUILLA, desde el 1 de enero de 1983, la que, dijo, fue reemplazada por la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL CEVILLAR, labor que culminó el 1 de enero de 1992, para poner fin al contrato pactado por escrito con esta última.

Expresó, además, que si bien recibe aportes del ICBF, es un ente autónomo, con personería jurídica y facultado para contratar y dar por terminada cualquier relación contractual (fls. 16 a 167). No presentó excepciones. El 15 de julio de 2003, la señora Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla dirimió la primera instancia, con absolución de los demandados.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal antecitado conoció de la segunda instancia por apelación de la demandante y confirmó el fallo de la a quo. El ad quem prohijó y reprodujo apartes de sentencia anterior de la Sala Tercera de Decisión Laboral de ese Tribunal, en la que se expresó que, con relación a los Hogares Infantiles que tienen celebrado contrato de aporte con el ICBF, las personas vinculadas a estos hogares no configuran relación laboral con el Instituto pero sí con el Hogar Infantil o la organización que está al frente de ellos, concepto refrendado, según allí también se expresa, por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Dicha providencia de la Sala Tercera de Decisión concluye, sin embargo, con la advertencia de que, para desvirtuar cualquier vínculo laboral del ICBF con las personas con quienes celebre contrato de aportes, debe acreditar este contrato o, de lo contrario, se entenderá que dichos trabajadores están bajo la subordinación directa del ICBF. El Tribunal, entonces, bajo esa premisa, pasó a indicar que en el plenario se encontraba probado dicho contrato de aportes y, además, el de trabajo a término fijo celebrado para trabajar con el Hogar Infantil Cevillar desde el 1 de enero de 1986, la afiliación al ISS, la liquidación definitiva de prestaciones sociales y la carta de no prórroga del contrato a término fijo, por lo que consideró que no había existido despido injusto y que debía confirmar la sentencia de la a quo.

Seguidamente, a pesar del análisis anterior, que implicaba que la vinculación laboral se dio fue con la Asociación administradora del Hogar Infantil Cevillar, procedió a “ establecer si le asiste o no derecho a la actora en cuanto a sus pretensiones frente al ICBF”, para lo cual, en síntesis, expresó que dicho instituto era un establecimiento público, por lo que, por regla general, sus servidores tienen calidad de empleados públicos, cuyos conflictos no son resueltos por la jurisdicción del trabajo, y que no había prueba de la clasificación estatutaria de trabajadores oficiales en donde pudiese enmarcarse a la demandante, ni de las funciones desempeñadas por ella y la relación directa de las mismas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo que, al no darse tal acreditación seguía gravitando su calidad de empleada pública, ante lo cual se imponía la absolución al ICBF “ y la modificación de la sentencia en el sentido de condenar al Hogar Infantil Cevilla” (sic), expresión ésta incongruente con la previa motivación al respecto y con la decisión, que tomó a continuación, de confirmar la sentencia absolutoria de la a quo.

La motivación textual del ad quem fue la siguiente: “Los contratos celebrados entre el ICBF y los Hogares infantiles que aquella sostiene, denominados contratos de aportes, no generan ningún tipo de relación obligacional”. “En efecto, la Sala Tercera de Decisión Laboral en sentencia del 22 de septiembre del año 2002, proferida dentro del proceso instaurado por CLELIA HERRERA DE ARROYO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el CENTRO DE EDUCACIÓN ESPECIAL "CEDES", radicado bajo el número 08-001-22-05-005-1998-1969-10, precisó: "Dicho contrato es típicamente administrativo y en el caso concreto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dada su naturaleza jurídica para la época de establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, creado por la Ley 75/68 y reorganizado por la Ley 7ª de 1979 y Decreto 2388 del mismo año, le es inherente la celebración de contratos de aportes como forma de delegación administrativa, como es el hecho de contratar con personas naturales o jurídicas para el cabal ejercicio de actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles de conformidad con la Ley 7a de 1979, estableciéndose taxativamente que los contratos de aportes que celebra el I.C.B.F., con personas naturales no generan relación laboral entre ellos; dicho de otra manera, las personas vinculadas a los Hogares Infantiles que tienen celebrado contrato de aporte con el I.C.B.F., no configuran relación laboral con este organismo, pero sí con el Hogar Infantil correspondiente o la organización que está al frente de ellos, así lo determinó el Consejo de estado Sala de Consulta y Servicio Civil al predicar: ‘’En conclusión, tanto la ley como los reglamentos del ICBF señalan que los Hogares Infantiles son operados directamente por personas naturales, por padres de familia u organizaciones comunitarias, o por entidades sin ánimo de lucro y que dichas personas no tienen relación laboral con el ICBF, tampoco la tienen aquéllas que dirigen los Hogares ni los trabajadores vinculados por contrato con éstas " Así mismo sostuvo que "Los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF de proveer a una Institución de utilidad pública o social de los bienes necesarios para la prestación total o parcial del servicio (decreto 2388/79, art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato, no corresponde a la enumeración prevista en la ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta Ley a cuyo régimen se sujetan " (Radicación No. 907 de fecha Diciembre 2/96).

En ese mismo orden de ideas el contrato de aporte de naturaleza administrativa difiere radicalmente del contrato de obra que media entre patronos beneficiarios y contratista propios del derecho laboral, ya que en estos la carga laboral de ninguna manera es excluyente, por aquello del Instituto de la Solidaridad de que habla el artículo 34 del C.S.T. ampliamente desarrollado por la Jurisprudencia Nacional”.

“Con base en la anterior jurisprudencia, observa esta Sala, que las relaciones jurídicas que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar familiar "I.C.B.F." con persona natural o jurídica mediante la modalidad de contrato de aporte, tocaría acreditarlas con el respectivo contrato para desvirtuar cualquier vinculo laboral con las personas que laboran en los Hogares Infantiles, de lo contrario se entiende que dichos trabajadores lo están bajo la subordinación directa de dicho instituto." “En el plenario se encuentra acreditada la existencia del contrato administrativo celebrado entre las demandadas, (fls.199 a 201).

Obra igualmente en el plenario el contrato de trabajo a término fijo, celebrado entre el demandante y “Hogar Infantil Cevillar" el día enero 1 de 1986 (folio 151), como también su afiliación al ISS (folio 152). “Igualmente aparece acreditado el pago de la liquidación definitiva a la demandante por parte de Hogar Infantil Cevillar (folio 168 exp.)”.

“Al tratarse de un contrato a término fijo, su modalidad no cambia a pesar de que su duración se hizo extensiva en el tiempo por más de 3 años. En efecto, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 46 del C.S.T señalo: " La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la constitución, ello permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación. El principio de estabilidad trasciende la simple expectativa de permanecer indefinidamente en un puesto de trabajo; su realización depende, como lo ha señalado la Corte, de la certeza que este pueda tener de que conservara el empleo siempre que su desempeño sea satisfactorio y subsista la materia de trabajo, no teniendo que estar supeditado a variable diferentes que darían lugar a un despido injustificado, que como tal acarrea consecuencias para el empleador y el empleado”.

“Ello no quiere decir, que por el hecho de la renovación cambie la naturaleza del contrato, esto es, que una vez renovado se convierta en contrato indefinido, ello dependerá del acuerdo de voluntades.(C.Const. sentencia C-016 de febrero 4 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.)”.. “En cuanto al termino del contrato con previo aviso expreso: " Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vinculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos a la fecha en que vence el contrato” (C.S.J. Cas, laboral, sent, feb. 28-90.

M.P. Rafael Baquero)”. “Descendiendo al caso de autos, observa la Sala que a folio 169 del expediente aparece copia al carbón con firma original de la carta fechada el 15 de noviembre de 1991, por medio de la cual el Hogar Infantil de Cevillar manifiesta su intención de no prorrogar el contrato a partir del primero de enero de 1992, mediando entre la fecha de comunicación y la fecha de la prorroga los 30 días que señala la ley, por lo que no se considera que hubo despido injusto, confirmándose la sentencia pero por las razones esbozadas en este párrafo.

Ahora bien, una vez determinada la situación de una de las entidades demandadas, y establecido la inexistencia de solidaridad entre ellas, resta establecer si le asiste o no el derecho a la actora en cuanto a sus pretensiones frente al ICBF”. “En efecto, el artículo 2° del C. P. del T. establece que la jurisdicción del trabajo fue instituida para conocer de todos los conflictos jurídicos que se deriven directa o indirectamente de un contrato de trabajo”.

“Esta norma legal ha tenido su desarrollo jurisprudencial en el sentido de ser suficiente la afirmación que haga el demandante de la existencia de un contrato de trabajo, es decir, de invocarlo como fuente de derechos laborales para que se dé el presupuesto procesal de la jurisdicción”. “De otra arista, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que ellas persiguen (art. 177 del C. de P.C.)”.

“Tratándose de servidores públicos vinculados laboralmente a la administración pública, existen dos formas de vinculación, a saber: el contrato de trabajo y la relación legal y reglamentaria (nombramiento y posesión), según se trate de trabajadores oficiales o empleados públicos en su orden, sin que ello signifique que dichas calidades dependan exclusivamente de la forma de vinculación (criterio formal para la clasificación de los empleados oficiales), pues es normal la indebida vinculación en la administración pública, sin que ello otorgue o reste la verdadera calidad del servidor”.

“El Decreto 3135 de 1.968 estableció como regla general la de empleados públicos para los servidores de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, y como excepción a tal regla, la de los trabajadores oficiales para quienes se ocupen de la construcción y sostenimiento de obras públicas y dicho criterio fue acogido por el Decreto 1333 de 25 de Abril de 1.986, artículo 292, aplicable a los servidores municipales.

Dispone la citada norma: “Los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”.

"Las personas que prestan sus servicios en las empresas Industriales y Comerciales y en las Sociedades de Economía Mixta Municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dicha empresa precisarán que actividades de dirección deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (Ley 11/86, art. 42)”.

“De los distintos criterios existentes para distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales, a saber: formal, funcional y orgánico, es este último el que prevalece según el desarrollo jurisprudencial y doctrinario, del cual se deduce que es la clase de órgano al que este vinculado el trabajador el que determina la calidad que aquél ostenta, salvo que se demuestre, conforme al criterio funcional, que las actividades y funciones son propias de un trabajador oficial.

Las anteriores afirmaciones encuentran su total respaldo en la Jurisprudencia y la Doctrina”. “La Honorable Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Méndez Arango, dijo en sentencia de 3 de Mayo de 1.996: "Y aún cuando no es más lo que debe decirse para rechazar el cargo, conviene precisar que tampoco la interpretación de las normas que propone el recurrente es acertada, puesto que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la del Consejo de Estado ha sido uniforme al entender que el criterio orgánico, o sea el de la naturaleza de la entidad, es el que inspira el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 al fijar las reglas de clasificación de los empleados oficiales del orden nacional y que el criterio de la actividad realizada por el empleado se toma en cuenta para determinar las excepciones.

Estos mismos criterios, y si se quiere expresados de manera más ordenada y sistemática, son ellos los utilizados por los arts. 13 de la ley 3 de 1.986 y 42 de la ley 11 de 1.986 (Código de Régimen Departamental) en su artículo 233 y el Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) en su artículo 292" (Doctrina Vigente Laboral, T. II, No. 29, Junio de 1.996, Santafé de Bogotá, Pag. 16)”.

“.El ilustre tratadista del derecho Dr. Diego Younes Moreno, en su obra "Derecho Administrativo Laboral", dijo: " Al sentar el principio general de que son empleados públicos quienes laboran en las entidades de la rama ejecutiva del poder público y trabajadores oficiales a quienes lo hacen en empresas Industriales y Comerciales del Estado, se desprende que el legislador empleó para la regla el criterio orgánico, o sea, que es la naturaleza jurídica de la entidad la que determina el carácter de la vinculación, a título de principio general".

"Por el contrario, al consagrar las excepciones antes vistas, es decir, que tienen el carácter de trabajadores oficiales quienes se ocupen en la construcción y sostenimiento de obras públicas o en las actividades señaladas en los estatutos de los establecimientos públicos, el legislador acogió el criterio de la actividad o del oficio, y por lo tanto, para las excepciones se consulta la naturaleza de las tareas desempeñadas, bien por su objeto (construcción o sostenimiento de obras públicas) o bien por autorización normativa expresa (actividades previstas en los estatutos de los establecimientos públicos)", (Obra citada anteriormente)”.

“La parte demandada en el presente caso es un establecimiento público, cuyos servidores detentan por regla general la calidad de empleados públicos”. “Esta Sala ha decidido e insiste que la naturaleza jurídica de la entidad pública demandada juega un papel preponderante para efectos de calificar el presunto vínculo que le ató al ex trabajador ya sea contractual, legal o reglamentario, de igual manera, se hace necesario conocer de manera precisa la categoría y funciones del cargo desempeñado en este ente público.

Conviene advertir que la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo que ata a una persona con la entidad pública no se encuentra sujeta a la voluntad de las partes, sino que esta situación especial se encuentra regulada por las normas legales, de ahí que la convención colectiva de trabajo, el reglamento interno de trabajo, el contrato de trabajo, las ordenanzas y los acuerdos no puedan clasificar los servidores públicos entre trabajadores oficiales y empleados públicos vinculados a las entidades del Estado”.

“Así las cosas, siendo como en realidad acontece la demandada un establecimiento público, sus servidores ostentan por regla general la calidad de empleados públicos”. “La prueba documental que obra en el expediente, acredita que efectivamente la demandante laboró al servicio de la demandada en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES para la época de la desvinculación laboral (folios 12 exp.)”.

“Examinado con detenimiento el plenario se observa la inexistencia de prueba de: “ a) La clasificación estatutaria de empleados oficiales, y concretamente la de trabajadores oficiales donde pueda enmarcarse el cargo de la actora”. “b) De las funciones desempeñadas por la actora, y obviamente de la relación directa de las mismas con la construcción y sostenimiento de obras públicas”.

“De ahí que es imposible dar por demostrada la calidad de trabajador oficial en la actora, como excepción a la regla general de empleados públicos”. “Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la presencia el contrato de trabajo (factor formal de clasificación de servidores públicos) es insuficiente para dar por demostrada la calidad de trabajador oficial en quien lo suscribe cuando el empleador es un establecimiento público”.

“Sirve de fundamento a la anterior afirmación el criterio del H. Consejo de Estado cuando dice: "De manera que si no se trata de un trabajador de la construcción o mantenimiento de una obra pública que adelante un ministerio, por ejemplo, quien ingrese a él no puede ser calificado sino como empleado público, aunque se haya vinculado mediante un contrato de trabajo.

Y si alguien se vincula a una empresa industrial y comercial del Estado, al menos que se trate de prestar servicios en una de las actividades exceptuadas por los estatutos de la entidad del régimen contractual de carácter laboral, no dejará de ser trabajador oficial, aunque se haya vinculado, formalmente, mediante una resolución del respectivo organismo y haya tomado posesión del cargo".

(Jurisprudencia y Doctrina, T. XII, núm. 137, pág. 431, según trascripción hecha por el tratadista LUIS A. BUITRAGO C., en su obra "Régimen Jurídico de los Empleados Oficiales, Cuarta Ed., 1.994)”. “De ahí que por no haber probado la demandante la calidad de trabajadora oficial, siga gravitando respecto de ella la calidad de empleada pública, y no sea la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral la que deba conocer del presente asunto, por corresponderle a la jurisdicción contencioso administrativa, imponiéndose la MODIFICACION de la sentencia en el sentido de condenar a Hogar Infantil Cevilla (sic) y absolver al ICBF, pero por las razones esbozadas en este proveído.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, “RESUELVE”“ 1.-CONFIRMAR la sentencia apelada, de fecha 15 de julio de 2003, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, pero por las razones esbozadas en este proveído”.

“2.- Sin costas en esta instancia”. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y no replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Se pretende que la Corte case la sentencia impugnada, que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda inicial, con costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, que se estudian en el orden propuesto. PRIMER CARGO Lo presenta en los siguientes términos: “La sentencia acusada es directamente violatoria, en la modalidad de inter​pretación errónea de los artículos 21, numerales 9º y 12a de la Ley 7a de-1979 y 12 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979, normas estas relacionadas con la Reorganización del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,-para la protección de la niñez y el Sistema Nacional de Bienestar Familiar”.

“La equivocada inteligencia que el Ad quem tiene de estas disposiciones trajo consigo el quebranto de otras normas nacionales que consagran y protegen los derechos sustanciales reclamados por la actora en su demanda y las cuales se encuentran consignadas en los artículos 9,11,14,19,20,21,32,33,34,35, 61,57,65,127 y ss, 249 y ss del C.S. del T., artículos 11 y 17 de -la Ley 6 de 1945 artículos 4,5,6,8 y 40 del D.R.2127 de 1945, 6,7, y 8 del D. 2351 de 1965, Ley 65 de 1946;

Ley 75 de 1968; Ley 171 de 1961, Ley 100 dé 1993 y los artículos 4,13,53,29 y 46 de la C.P.” “DEMOSTRACION DEL CARGO”. “Como puede leerse al inicio de las consideraciones consignadas por el Ad quem los CONTRATOS DE APORTES que el ICBF ha venido celebrando con los H0GARES INFANTILES promovidos y sostenidos por el mismo Instituto, no generan-ningún tipo de responsabilidad obligacional, específicamente en cuanto a los trabajadores contratados por dichos Hogares Infantiles.

Tesis que la -deduce el Ad quem de las normas contenidas en la Ley 7a de 1979 y su D.R 2388 del mismo año, aun cuando no menciona de manera especifica los preceptos concretos de los cuales se apoya su argumentación. Empero, al examinar el articulado de la ley por el contenido de la materia ellos no pueden ser otros que los consignados en el articulo 21 de la Ley y el 127 del D.R.2388 de 1979.

Veamos su texto: -Ley 7a de 1 979. Artículo 21: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: 9) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de.su objeto. l2) Proveer a la creación, funcionamiento y supervisión de los Hogares Infantiles para la atención integral al preescolar, en la forma que lo señale el Decreto Reglamentario»(Subrayé para destacar).

El D.R.2388 de 1979, Artículo 127: “Por la naturaleza especial del Servicio -de Bienestar Familiar, el I.C.B.F., podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el Instituto se obliga a proveer a una Institución de utilidad pública o social de los bienes (Edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la Institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del I.C.B.F.y su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. 1) En primer lugar es bueno acotar que no es cierto que en las disposiciones reseñadas precedentemente se pueda aseverar al leer su texto, que allí se consagra o se establece de manera TAXATIVA la inexistencia de la responsabilidad laboral del I.C.B.F.,en cuanto a los trabajadores vinculados por los Hogares Infantiles, como lo dedujo el Ad quem al apoyarse en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, emitido el día 2 de diciembre de 1996 y el cual se apoyó en las previsiones consagradas en la Ley 80 de 1993, conocida desde entonces-como el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Especificamente en los artículos 32 y 40,que hacen referencia, el primero a la definición y clasificación de los contratos estatales y el segundo al contenído de los mismos, sin que se encuentre en tales disposiciones alguna prohibición o exoneración para el I.C.B.F. en cuanto a la responsabilidad laboral relacionada con los trabajadores vinculados por los Hogares Infantiles para desarrollar el objeto que hace parte de la naturaleza esencial por la cual fue creado dicho Instituto.

Por ello resulta realmente equivocada la afirmación del Ad quem, al derivar de los preceptos señalados, la inexistencia de responsabilidad contractual del ICBF, por lo menos en cuanto a los trabajadores, que, como la actora, se les ha venido negando derechos sustantivo laborales protegidos constitucional y legalmente”. “2) Y es que no puede ser de otra manera si se tiene en cuenta que el fenómeno de la SOLIDARIDAD en materia laboral, entre beneficiarios de los-trabajos que son obtenidos mediante la intervención de terceros (contratistas independientes e intermediarios), se encuentra regulado por normas sustantivas laborales tales como los artículos 5 y 6 del D. R. 2127 de 1945-en relación con los artículos 1 y 11 de la ley 6a de ese mismo año. Normas estas aplicables a los trabajadores del sector público por mandato del articulo 4º del Estatuto laboral Colombiano, como eventualmente ocurriría en el sublite si se llega a aceptar que la labor que llevan meritoriamente a cabo los HOGARES INFANTILES, es una labor constitucional del ICBP y por tal razón su labor, en cuanto a los trabajadores que son contratados para garantizarla, se lleva a cabo como SIMPLES INTERMEDIARIOS de dicho Instituto.

Normatividad sustantiva laboral que encuentra su paralelo en los artículos 32 a 36 del C.S.del T., 2 y 3 del D.L. 2351 de1965”. “3) Normatividad esta, que por estar protegidas bajo el manto del orden público nacional (Art. 14 C.S. del T.),no pueden ser desconocidas por el operador judicial, so pena de infringir mandatos superiores como son los principios consagrados en el artículo 53 de la carta Política Nacional.

Precísamente el artículo 20 del mismo estatuto dispone en caso de conflicto -entre normas laborales con normas de otras áreas del Derecho, la prevalencia de las normas laborales o del trabajo, aplicando el principio de favorabilidad del denominado IN DUBIO PRO OPERARIO, (Art.21 C..S.del T.)”. “4) En el asunto bajo examen, es obvio que la función que debe llevar a cabo el I.C.B.F. para la protección de la infancia abandonada o/y maltratada,va desde la creación del Hogar Infantil, promoviendo con las comunidades la creación de entidades dé utilidad común sin ánimo de lucro, para que se encarguen de prestar su colaboración para el buen desempeño de tales Hogares -Infantiles.

Pero además, el ICBF debe proveer los recursos para el funcionamiento de éstos y controlar el uso apropiado de los recursos, proveer incluso de los bienes necesarios para tal finalidad. Es decir, que tales hogares- no son más que simples intermediarios entre los ciudadanos que son contratados, (por ejemplo como el caso de la actora, hacer el aseo y demás labores “domesticas” o varias, con que se suele denominar a los trabajadores de servicios generales, “o la señora de los tintos”) por estos y el lCBF,que realmente es su verdadero patrono”.

“5) En consecuencia, la inteligencia que el ADQUEM dio a los preceptos reseñados ab initio del cargo es equivocada, pues de su lectura dedujo la inexistencia, como regla general, del fenómeno jurídico de la SOLIDARIDAD e-intermediación cuando quiera que el Instituto celebre contratos de aporte, como un “contrato atípico”, según las voces de la jurisprudencia de la.

Sala de Consulta y Servicio Civil mencionada " en la providencia acusada. Pues si eventualmente a esa inteligencia hubiese llegado el Juzgador de segunda instancia de una lectura del D R 2388 de 1979, en su artículo 127, seria evidente no solamente la ilegalidad del precepto, sino su propia inconstitucionalidad, por contradecir la ley que ha pretendido reglamentar (Art. 4 C.P) Así las cosas, la verdadera inteligencia de tales preceptos no puede ser otra que aquella respetuosa de los derechos sustanciales de orden laboral que propenden por la protección del asalariado, sea su patrono un particular o el Estado a través de sus diversos Institutos u órganos”.

“Por las razones expuestas ruego a la Honorable Corte se digne aceptar el cargo…” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se alega que la errónea interpretación de las normas denunciadas como vulneradas, trajo consigo el quebranto de otras de carácter nacional consagratorias de los derechos reclamados por la actora, pero sin concretar en qué consistió dicho quebranto derivado.

De otro lado, el verdadero eje de la decisión del colegiado lo constituyó la siguiente proposición, la cual refleja que no descarta la declaratoria de vinculación laboral directa con el ICBF en caso de no darse el presupuesto que allí se señala: “ Con base en la anterior jurisprudencia, observa esta Sala, que las relaciones jurídicas que establece el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “I.C.B.F. con persona natural o jurídica mediante la modalidad de contrato de aporte, tocaría acreditarla con el respectivo contrato para desvirtuar cualquier vínculo laboral con las personas que laboran en los Hogares Infantiles, de lo contrario se entiende que dichos trabajadores lo están bajo la subordinación directa de dicho instituto.” (fl. 259, resalta la Sala).

A continuación, como consecuencia directa de dicha conclusión, señaló que el contrato administrativo celebrado entre el ICBF y el Hogar Infantil se encontraba acreditado del folio 199 al 201; además, que el contrato de trabajo a término fijo efectuado entre dicho Hogar con la actora el 1 de enero de 1986, se ubicaba a folio 151; su afiliación al ISS, en el 152; la liquidación definitiva de prestaciones por parte del Hogar, en el folio 168; y la carta para no prorrogar dicho contrato en el folio 169, por lo que estimó la inexistencia de despido injusto, ante lo cual expresó que confirmaba la sentencia absolutoria de primera instancia. Lo anterior indica que el censor edifica su acusación sobre base no cierta y, por el contrario, dejó sin ataque, como se vio, el real fundamento del Tribunal, lo cual torna inestimable la acusación. SEGUNDO CARGO Expuesto bajo la denominación de “cargo complementario”, así: “CARGO COMPLEMENTARIO” “Respetuosamente me permito acusar la sentencia impugnada por violar de manera indirecta el articulo 5º del D.L.3135 de 1968, huelga decir, quebrantó por aplicación indebida el mencionado precepto de orden nacional al incurrir en un evidente error en la apreciación del acerbo probatorio, como me permitiré demostrar más adelante.

El quebranto de la norma anterior trajo consigo correlativamente que se hubiesen vulnerado otras disposiciones legales: e inclusive constitucionales, tales como las siguientes Arts.1,5,6,11,17 de la Ley 6ª de 1945, arts. 1, 4,6, y 52 del D.R. 2127 de 1945, art. 1 y 2 D.797 de 1949, Ley 171 de 1961 arts. 8 y ss. Ley 100 de 1993, 13, 29 46 y 53 de la C.P., Arts.14,16,20 y 21 del C.S.del T., 61 del C.P.L, 210 del C.P.C.” “El error de hecho en el cual incurrió el Ad quem consistió en no tener por demostrado, estándolo, que las labores que llevó a cabo la actora para el servicio de la parte demandada, son de aquellas indispensables para el mantenimiento de la labor que debía cumplir en sus instalaciones el HOGAR INFANTIL-CEVILLAR servicios varios, destacándose el ASEO de sus dependencias, como -siempre lo efectuó desde el inició de su relación laboral contratada directamente por el ICBF. y, que tales labores, por la naturaleza de las mismas-deben ser llevadas a cabo por personas vinculadas contractualmente”.

“Al no haber dado por demostrado el. anterior supuesto factico para la aplicación correcta del art.5 del D.L.3135 de 1968, concluyo por modificar la sentencia de primer grado en el sentido de condenar al Hogar Infantil Cevillar-y absolver al I.C.B.F., y no obstante su observación sobre su falta de competencia para conocer del asunto, sin más se limitó a confirmar la de primer grado”.

“El yerro en el cual incurrió el Honorable Tribunal se produjo como consecuencia de no haber apreciado correctamente el acerbo probatorio, especialmente-su prueba documental, de cuya atenta lectura se colige que la labor cumplida durante la vigencia de su relación laboral-contractual para los diferentes Hogares Infantiles a los cuales fue asignada la actora por el ICBF, fueron el Área de Servicios Generales, especialmente para las labores de ASEO.Así se desprende de los siguientes documentos! Folios 8, 14, 124, 125, 12 ¿, — 132, 147 y H8 los siguientes documentos: fls.8, 14, 124, 125, 126, 132, 147 y 148 del informativo los cuales no fueron apreciados.

Como tampoco lo fue, el interrogatorio de parte que rindió la actora y el cual obra a los folios 187 a 189, y mucho menos tuvo en cuenta la confesión ficta del representante legal del H0GAR INFANTIL CEVILLAR por no haber comparecido a rendir el interrogatorio de parte, el cual aparece en los folios 188 a 190 del informativo”. “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “1,- Se afirmó en el proceso por la demandante que prestó sus servicios personales y subordinados en virtud de un contrato de trabajo con el ICBF, el cual se desenvolvió cumpliendo esencialmente labores de aseo y limpieza dé las instalaciones tanto del propio ICBF, como de los diferentes Hogares Infantiles a los cuales fue asignada dicha trabajadora.

Así se desprende con toda claridad en la cláusula primera del mencionado documento. la señora ESTHER PÉREZ se obligó a prestar los servicios de ASEADORA (Ver folios 8 y-132» entre otros)”. “2º. Se tiene reiterado por la Jurisprudencia de esa Honorable Corporación que la labor de ASEO constituye una actividad material Indispensable para la conservación de cualquier obra y/o construcción de la misma.

Su sostenimiento requiere inevitablemente de la contratación de una serie de trabajadores para llevar a cabo tan humilde labor. Una obra social como los hogares -infantiles que acogen a la infancia abandonada y/o maltratada, sabe el ICBF,-que debe proveer los recursos y bienes necesarios para que dichos hogares puedan funcionar correctamente para lograr la protección de la infancia. El ASEO no solamente de sus instalaciones no puede eludirse para que sus construcciones, instalaciones y bienes se conserven, sino la labor con los niños se desarrolle dentro de un ambiente sano y agradable,.

Pues bien, esa fue la labor esencial para lo cual fue contratada la actora: ASEADORA”. “3o- Ahora bien, se tiene admitido igualmente por la doctrina y la jurisprudencia nacional que para un recto entendimiento y aplicación del precepto normativo consagrado en el artfculo 5º del D.3135/1968,el aseo de los establecimientos públicos, opera la regla general de la contratación por tratarse de una actividad que validamente puede ser prestada mediante contratos y por consiguiente las relaciones jurídico-laborales reguladas de igual manera”.

“4- El Adquem no apreció la prueba documental reseñada ab initio, toda la cual unida a la confesión ficta o presunta del Representante Legal del Hogar Infantíl CEVILLAR, la cual tampoco fue una.prueba, que hubiese merecido alguna -consecuencia en la formación del íntimo convencimiento del Juzgador de segundo grado. Al folio 188 de los autos se pueden leer las siguientes preguntas: “1.

Diga él declarante si es cierto o no y yo lo afirmo que sí lo es, que si bien es cierto que la aotora figuraba como que la actora figuraba como trabajadora de esa Institución, las ordenes y reglamentos que debía cumplir mi mandante, los imponía el ICBF. 2º Diga el declarante y yo lo afirmo que si lo es (sic) que si bien es cierto que la actora figuraba como trabajadora de esa asociación, las ordenes y reglamentos que cumplía la demandante bajo la subordinación del ICEF, en el Hogar Infantil Cevillar era el programa de limpieza y aseo del inmueble y demás bienes que integraban dicho hogar infantil (El subrayado no es del texto) (Fls185).

“5. Como bien lo tiene reafirmado la Jurisprudencia de esa Honorable Corporación: " tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la del Consejo de Estado ha sido uniformes al entender que el criterio orgánico o sea el de la naturaleza de la entidad, es el que inspira el art. 5 del decreto 3135 de 1968 al fijar las reglas de clasificación de los empleados oficiales del orden nacional y que el criterio de la actividad reaizada por el empleado se toma en cuenta para determinar las excepciones.

Estos mismos criterios, y si se quiere expresados de manera más ordenada y sistemática, son ellos los utilizados por los arts, 13 de la ley 3 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 (Código de Régimen Departamental) en su articulo 233 y el decreto ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) en su artículo 292 (Doctrina Vigente laboral, Sentencia Mayo 3-de 1996 M.P. Dr. Rafael Mende z Arango)”.

“Huelga decir, dentro del el sistema del contrato de trabajo, se ha considerado la labor de ASEO como una actividad indispensable para la conservación y mantenimiento de las obras que -debe adelantar el Estado en cumplimiento de los mandatos constitucionales que le han sido asignados la labor de gestión, dónde no se pone jamás en entredicho la voluntad del Estado en -su función de gendarmería (politico administrativa), siempre ha sido considerada por la doctrina clásica y como el punto nodal a efecto de establecer en cuales actividades es posible, en consecuencia, el consensualismo y la bilateralidad en la configuración de las relaciones jurídicas dentro del propio Estado y de éste con los particulares.

En el sublite se encuentra plenamente demostrado que la labor cumplida por la demandante a favor del I.C.B.F. con la intermediación de los Hogares. Infantiles, lo fue para una labor claramente reconocida por la jurisprudencia como parte del régimen excepcional consagrado en la ley reseñada y la cual resultó infringida por el sentenciador acusado al no dar por demostrado que entre las partes existió un contrato de trabajo, el cual concluyó el día 31 de diciembre del año 1991 mediante decisión unilateral e injustificada de la parte demandada por conducto de del Señor Representante Legal del Hogar ínfantil CEVILLAR que obra en los autos (fl.9).

Por lo cual la sentencia acusada -dio base para la prosperidad del cargo endilgado como complemento al anterior”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se achaca al ad quem el no haber dado por demostrado, estándolo, que las labores que llevó a cabo la actora para el servicio de la parte demandada (ICBF), son de aquellas indispensables para el mantenimiento de la labor que debía cumplir en sus instalaciones el Hogar Infantil: servicios varios, destacándose el aseo de sus dependencias.

El Tribunal halló que el ICBF “ es un establecimiento público cuyos servidores detentan por regla general la calidad de empleados públicos”, y que, examinado el plenario, no encontraba prueba respecto de la clasificación estatutaria de trabajadores oficiales donde enmarcara el cargo de la actora, o prueba de las funciones de ella y de la relación de las mismas con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Pero en el cargo, se orienta el ataque es a imputar al fallador el no dar por demostrado que la labor que llevó a cabo la actora era indispensable, no para la construcción o sostenimiento de obras públicas, sino para el mantenimiento de la labor que debía cumplir el ICBF en el Hogar Infantil, lo cual constituye una óptica particular de la censura, de raigambre jurídica, para clasificar a una persona como trabajadora oficial si su actividad coaduya a mantener una labor o función pública de una entidad oficial o si esta función es equiparable a una obra pública, todo lo cual es incompatible con la vía indirecta seleccionada y, de salida, da al traste con el cargo.

De otro lado, incurre el censor en gran impropiedad que conlleva, por sí sola también, al fracaso de la acusación, al hacer derivar el error de hecho enrostrado, de un lado, de “ un evidente error en la apreciación del acerbo (sic) probatorio, como me permitiré demostrar más adelante…”, para, más adelante, alegar es la falta de apreciación de las pruebas que menciona, incongruencia que, como es sabido, es inadmisible de argüir en casación ya que, sobre un medio de instrucción, no cabe pregonar, por imposible, su simultánea no estimación y errónea valoración, lo que deja a la Corte sin saber, entonces, en qué se fundamenta, realmente, el error atribuido al fallador de instancia. Con todo, fuere por no estimación o por errónea valoración, el análisis de los medios de prueba enlistados por la censura muestra que de los mismos no es factible inferir las funciones de la actora y, por ende, que tuvieran relación con la construcción o sostenimiento de obras públicas.

Así, respecto de los contratos a folios 8 y 132, es patente que fueron suscritos el 3 de marzo de 1975 y el 20 de enero de 1976, respectivamente, fechas muy anteriores, correspondientes al lapso no discutido de vinculación laboral directa que admite el ICBF desde 1975 hasta 1982 (fl. 72). Del resto de documentos nada se desprende respecto de labores de construcción o mantenimiento de obras públicas, ni siquiera de aseo.

En cuanto al interrogatorio de parte de la actora, es de recordar que el medio calificado en casación es la confesión que el mismo contenga, la que, por ende, debe perjudicarla y no beneficiarla como acá se pretende. Y, en lo relativo al interrogatorio del representante legal del Hogar Infantil Cevillar, es claro que la eventual ficta confesión del mismo no puede afectar al demandado principal ICBF, el cual tiene su propia representación legal.

Al margen, valga señalar que el procedimiento usado en la primera instancia respecto de la declaración ficta derivada de la ausencia no justificada del representante legal de la Asociación de Padres demandada o del Hogar Infantil no se acompasó a lo previsto por la normatividad que rige el asunto: ante aquella circunstancia y el no haber hecho llegar previamente el sobre contentivo del interrogatorio a absolver, el procedimiento legal no era el formular preguntas en la audiencia, sin la presencia del interrogado (lo cual no está previsto), sino que, ante la falta de justificación de la ausencia, el referente para declarar fictamente cierto eran las hechos de la demanda susceptibles de confesión. El cargo no prospera.

Aun cuando, ya sin incidencia en el recurso, cabe aclarar, que el proceso se diseñó bajo la premisa de relación laboral directa con el ICBF por todo el tiempo alegado y no como responsable solidario. La Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Cevillar (aun cuando – en realidad- no se tenía poder concreto para demandarla –fl.5-) fue la llamada a responder solidariamente, en los términos del artículo 1568 del Código Civil, por haber despedido a la actora (hecho sexto de la demanda inicial).

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por ESTHER CECILIA PÉREZ OTERO en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL CEVILLAR.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 34