CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 31160. Pablo Moreno Hernández. Casación Número 31160. Pablo Moreno Hernández. Proceso No 31160 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 119 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., veintidós de abril de dos mil nueve. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de Pablo Moreno Hernández, Jairo Antonio Barbosa y Doris Ana Herrera Ruiz contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 16 de junio de 2008, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de septiembre de 2006, que condenó a los procesados por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. Hechos.

Mediante resoluciones 064 y 065 de fecha 8 de mayo de 1998, Pablo Moreno Hernández, en calidad de Gerente del Area Metropolitana de Cúcuta, modificó la resolución No.071 de 1997, que distribuía los valores de algunas contribuciones por valorización, para introducir rebajas a los contribuyentes Francisco Javier Gómez y Carlos Peñaranda por valores que ascendieron a $9’460.088.

La investigación estableció que la numeración impuesta en las resoluciones pertenecían a resoluciones anuladas, emitidas con fines diferentes, y que las fechas de las nuevas no correspondían con la real. Hechos y actuación procesal. 1. La fiscalía vinculó al proceso a Pablo Moreno Hernández, Gerente del Area Metropolitana de Cúcuta, Jairo Antonio Barbosa, Director de Valorización y Doris Ana Herrera Ruiz, Asesora Externa de la Gerencia, y el 15 de diciembre de 1999 profirió resolución de acusación en contra de los dos primeros por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, y de la última por el de falsedad ideológica en documento público en condición de cómplice.

Esta decisión fue apelada y modificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta, mediante pronunciamiento de 8 de febrero de 2000, en el sentido de tener a Jairo Antonio Barbosa como cómplice en el delito de falsedad ideológica. 2. El 29 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta dictó sentencia, así: 1) Condenó a Pablo Moreno Hernández a la pena principal de 70 meses de prisión, multa por valor de $9’460.088 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 2) Condenó a Jairo Antonio Barbosa a la pena principal de 52 meses de prisión, multa por valor de $9’460.088 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como autor del delito de peculado por apropiación y cómplice del delito de falsead ideológica en documento público.

Y 3) condenó a Doris Ana Herrera Ruiz a la pena principal de 42 meses de prisión, como cómplice en el delito de falsedad ideológica en documento público. Este fallo fue apelado y confirmado por el Tribunal de Cúcuta, mediante el suyo de 16 de junio de 2008. 3. Contra este pronunciamiento interpusieron recurso extraordinario de casación y presentaron oportunamente demanda los defensores de todos los procesados.

Las demandas. 1. A nombre de Pablo Moreno Hernández. Presenta dos cargos contra la sentencia impugnada. Uno por nulidad al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y otro por violación indirecta de la ley sustancial con fundamento en la causal primera ejusdem. 1.1. Nulidad. Sostiene que la sentencia es nula porque se dictó en un proceso que no podía proseguirse por hallarse la acción penal prescrita, tanto en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público, como respecto del delito de peculado por apropiación. Argumenta que en el Decreto 100 de 1980, aplicable al caso en virtud de la fecha en la cual ocurrieron los hechos, la falsedad ideológica en documento público se hallaba sancionada con pena privativa de la libertad de tres (3) a diez (10) años.

Esto significa que el término prescriptivo es de diez (10) años, pero como el procesado es servidor público, este término debe aumentarse en una tercera parte, es decir tres (3) años y cuatro (4) meses, lo cual arroja un total de trece (13) años y cuatro (4) meses. Dividido este resultado en dos, para determinar el tiempo de prescripción en la fase del juicio, se obtiene un guarismo de ochenta (80) meses y quince (15) días, que contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación (8 de febrero de 2000), se cumplieron el 23 de agosto de 2006.

Igual acontece con el delito de peculado por apropiación. La pena adscrita para este ilícito en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 es de seis (6) a quince (15) años. Pero cuando la cuantía no supera los 50 salarios mínimos, como acontece en el caso en estudio, se disminuye de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Aplicada la regla prevista en el artículo 60.5, se concluye que la pena para este delito oscila entre 4 años 6 meses y 7 años 6 meses.

Mas como quiera que se trata de un servidor público, el máximo debe aumentarse en una tercera parte, es decir, 30 meses, lo cual arroja un máximo imponible de diez (10) años. Dividido este quantum por dos, arroja cinco (5) años, pero como la prescripción en el juicio cuando el delito ha sido cometido por un servidor público no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, debe tenerse este monto como término prescriptivo, el cual se cumplió el 8 de agosto de 2006. 1.2.

Violación indirecta de la ley sustancial. Afirma que la sentencia viola en forma indirecta la ley sustancial, debido a un error de existencia por omisión, que determinó que los juzgadores de instancia dejaran de aplicar el artículo 139 inciso segundo del Decreto 100 de 1980, que consagra una rebaja de pena cuando se realiza reintegro total de los bienes apropiados.

Explica que los juzgadores omitieron apreciar la consignación que se hizo por valor de $9’460.088, correspondiente al reintegro del valor de lo apropiado, según consta en el recibo del Banco Agrario No.13231 fechado el 19 de agosto de 1999, y que por causa de este error inaplicaron la rebaja de pena de hasta la mitad prevista en el inciso segundo del referido precepto.

Este inciso regula lo referente a la rebaja de pena cuando siendo el reintegro total se cumple antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, en cuyo caso la diminuente opera ipso iure, de suerte que cumplida la condición surge para el juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica. Sustentado en estas consideraciones solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y ordenar, en su lugar, la cesación de todo procedimiento por prescripción de la acción penal, o aplicar subsidiariamente la rebaja de pena de la mitad por reintegro total de los valores apropiados. 2.

A nombre de Doris Ana Herrera Ruiz. Contiene un solo cargo por nulidad, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Sostiene que la sentencia es nula porque se dictó en un proceso que no podía continuar, por hallarse prescrita la acción penal en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público, que se le imputa a la acusada.

Explica que el término mínimo de prescripción, por disposición de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, es de seis (6) años y ocho (8) meses cuando el delito ha sido cometido por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o por razón de ellos, y de cinco años cuando no se tiene esa condición. El Decreto 100 de 1980, aplicable al caso en virtud de la fecha en que ocurrieron los hechos, sancionaba al autor del delito de falsedad ideológica en documento público con pena de tres (3) a diez (10) años de prisión. Y al cómplice, con la misma pena, disminuida de una sexta parte a la mitad.

Esto quiere decir que la sanción para este último, aplicada la regla del artículo 60.5 ejusdem, oscila entre dieciocho (18) y cien (100) meses de prisión. Dividido el máximo en dos, se obtiene un monto de cuatro (4) años y dos (2) meses. Pero como el término de prescripción en estos casos no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, debe tenerse en cuenta este último quantum, que se cumplió el 8 de agosto de 2006.

Pide, por tanto, casar la sentencia impugnada y decretar en su lugar la cesación de todo procedimiento en contra de la doctora Doris Ana Herrera Ruiz por prescripción de la acción penal. 3. A nombre de Jairo Antonio Barbosa. Presenta un cargo único contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por prescripción de la acción penal.

Afirma que el Decreto 100 de 1980, aplicable al caso en virtud de la fecha en que ocurrieron los hechos, sanciona el delito de falsedad ideológica en documento público con pena de tres (3) a diez (10) años de prisión. Cuando el delito es cometido por un servidor público, el máximo establecido en dicha norma se aumenta en una tercera parte, esto es, en tres (3) años y cuatro (4) meses, lo cual arroja como resultado trece (13) años y cinco (5) meses (sic) En tratándose de cómplice, el máximo de pena, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 24, debe rebajarse en una sexta (1/6) parte.

Esto arroja un parcial de cien (100) meses, que aumentado en una tercera (1/3) parte por la condición de servidor público, da un total de 133 meses y 3 días. Dividido este monto en dos, para determinar el término de prescripción en la fase del juicio, se obtiene una cifra de 66 meses y 6 días (sic), que contados desde le ejecutoria de la acusación se habrían cumplido en el mes de junio de 2005.

El delito de peculado por apropiación se encuentra reprimido por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 con pena de 6 a 15 años de prisión. Pero cuando la cuantía no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, la pena se disminuye de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Esto significa que la pena para el peculado de menor cuantía, es de cuatro (4) años seis (6) meses a siete (7) años seis (6) meses.

No obstante, este término debe aumentarse en una tercera parte, es decir, en treinta (30) meses, por la condición de servidor público, para un máximo de pena imponible de diez (10) años. Dividido este quantum en dos, para establecer el término de prescripción en la etapa del juicio, se obtiene un monto de cinco (5) años, pero como el término de prescripción para delitos cometidos por un servidor público no puede ser menor de seis (6) años y ocho (8) meses, es ésta la cifra a tener en cuenta, la cual se consolidó el 8 de agosto de 2006.

Pide, en consecuencia, decretar la nulidad de la sentencia impugnada y disponer en su lugar la cesación de todo procedimiento en contra de Jairo Antonio Barbosa. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte declarar la prosperidad del cargo planteado al amparo de la causal tercera de casación, por prescripción de la acción penal, y ordenar en consecuencia la cesación de procedimiento contra todos los procesados.

Argumenta que el artículo 219 de la Ley 100 de 1980, aplicable al caso en virtud de la fecha en la cual ocurrieron los hechos, adscribía como sanción para el delito de falsedad ideológica en documento público, pena de prisión de tres (3) a diez (10) años. El artículo 133 ejusdem (modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995), por su parte, preveía para el delito de peculado por apropiación pena privativa de la libertad de seis (6) a quince (15) años, la cual se disminuía de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes cuando el valor de lo apropiado era inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

El monto de lo apropiado en el caso en estudio se fijó en $9’460.088, que no sobrepasa los cincuenta salarios mínimos legales mensuales, porque para la época en que ocurrieron los hechos (1988) el valor del salario mínimo ascendía a $203.826, por lo que cincuenta salarios equivalían a $10’191.300. A continuación se refiere al contenido de las normas que regulan la prescripción en el Decreto 100 de 1980, para sostener que en el presente caso el tiempo requerido para la consolidación del fenómeno prescriptivo de la acción penal, por los delitos por los que se procede, se encuentra ampliamente superado.

El de falsedad, porque la pena máxima prevista por el artículo 219 es de diez (10) años, que incrementada en una tercera parte, por concurrir en los procesados la condición de servidores públicos, da como resultado trece (13) años y cuatro (4) meses. El de peculado por apropiación, porque la pena máxima prevista en el artículo 133 (modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995) es de 15 años, que disminuida en la mitad por la cuantía del ilícito, conforme a las previsiones del artículo 60.5 del Código Penal, arroja siete (7) años y seis (6) meses.

Incrementado este monto en una tercera parte, por la condición de servidores públicos de los procesados, se obtiene un máximo de diez (10) años, que dividido en dos, da cinco (5) años, pero como el término prescriptivo en estos casos no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8 meses), se concluye que la prescripción operó el 8 de octubre de 2006, antes de dictarse el fallo de segunda instancia. Con estas aclaraciones pide a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar prescrita la acción penal, agregando que se abstiene de pronunciarse sobre el segundo cargo planteado al amparo de la causal primera, por carecer de incidencia frente a la decisión que se impone adoptar.

SE CONSIDERA. La Corte analizará en forma conjunta el ataque planteado al amparo de la causal tercera de casación, por prescripción de la acción penal, por ser común a las tres demandas, y porque de llegar a prosperar tornaría impertinente el estudio del cargo propuesto dentro del ámbito de la causal primera por errores de apreciación probatoria. 1.

Prescripción de la acción penal. Coinciden los casacionistas en sostener que la acción penal en el presente caso se hallaba prescrita cuando el Tribunal de Cúcuta dictó la sentencia de segunda instancia, tanto en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público, como respecto del de peculado por apropiación. 1.1. Normatividad aplicable.

El caso que ocupa la atención de la Sala se rige en materia sustancial por el Decreto 100 de 1980, por tratarse del estatuto vigente cuando ocurrieron los hechos. La prescripción de la acción penal, de acuerdo con lo dispuesto en sus artículos 80 y 84, opera en un término igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada para el delito por el que se procede, contados a partir de su consumación, y en la mitad de este término cuando media resolución de acusación en firme, contabilizados a partir de su ejecutoria, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco (5) años.

El artículo 82 ejusdem ordena a su vez aumentar el término de prescripción en una tercera parte cuando el delito sea cometido dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Esto significa que el juzgador debe determinar primero el término ordinario de prescripción para el delito por el que se juzga, según la etapa procesal en la que se encuentre, y cumplido este ejercicio, aplicar el incremento de la tercera parte.

Si lo que se busca, por ejemplo, es establecer el término prescriptivo en la fase de la instrucción, debe primero obtener el tiempo de prescripción en esta fase para el delito correspondiente, de conformidad con los parámetros fijados en el artículo 80, y luego, sobre ese monto, aplicar el incremento. Y si se trata de obtener el término de prescripción en el juicio, debe primero obtener el tiempo de consolidación del fenómeno en esta fase, siguiendo las pautas fijadas en los artículos 80 y 84, y obtenido éste, aplicar el incremento.

Se hace esta precisión porque los casacionistas y la Delegada, aunque aciertan en sus conclusiones sobre la consolidación del fenómeno prescriptivo de la acción penal, equivocan la metodología que la lógica del precepto impone aplicar en estos casos, por cuanto en la determinación del término de prescripción para la fase de juzgamiento, toman la mitad del máximo de la pena prevista en la norma respectiva, aumentada en una tercera parte, lo cual es de suyo incorrecto, y adicionalmente a ello, vuelven a aplicar el aumento de la tercera parte sobre el resultado obtenido, incurriendo en doble error. 1.2.

Prescripción de la acción penal en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público. El artículo 219 del Decreto 100 de 1980 sanciona este delito con pena privativa de la libertad de tres (3) a diez (10) años. Por consiguiente, el término prescriptivo del mismo cuando no existe resolución de acusación ejecutoriada es de diez (10) años, contados a partir de la consumación del hecho, y de cinco (5) años cuando ella preexiste (la mitad), contabilizados a partir de su ejecutoria.

La pena para los cómplices de esta especie delictiva, de conformidad con los lineamientos y reglas establecidas en los artículos 24 ejusdem y 60.5 de la Ley 599 de 2000, oscila entre un (1) año seis (6) meses y ocho (8) años cuatro (4) meses. Esto significa que el término prescriptivo en la instrucción es de ocho (8) años y cuatro (4) meses, y en el juicio de cinco (5) años, pues aunque la mitad del máximo arroja un monto menor, el término de prescripción en ningún caso puede ser inferior de cinco años.

Pablo Moreno Hernández y Jairo Antonio Barbosa tenían la calidad de servidores públicos. Aplicado el incremento de la tercera parte previsto en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 (artículo 83 de la Ley 599 de 2000), se concluye que en relación con ellos la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público prescribe en seis (6) años y ocho (8) meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. Y para Doris Ana Herrera Ruiz, quien no tenía la condición de servidora pública, en cinco (5) años.

La providencia que contiene la acusación en el caso estudiado cursó firmeza el 8 de febrero de 2000. Contado desde entonces el tiempo requerido para la prescripción de la acción contra Doris Ana Herrera Ruiz (5 años), se advierte que se cumplió el 8 de febrero de 2005, y contabilizado el tiempo exigido para la prescripción en relación con los otros dos acusados (6 años y 8 meses), se advierte que logró consolidación el 8 de octubre de 2006, mucho antes de dictarse la sentencia impugnada. 1.3.

Prescripción de la acción penal en relación con el delito de peculado por apropiación. El artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, sanciona este delito con pena privativa de la libertad de seis (6) a quince (15) años de prisión. Dichos límites punitivos se disminuyen de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Por consiguiente, la pena privativa de la libertad para este delito, cuando la cuantía no sobrepasa los cincuenta salarios mínimos, es de un (1) año seis (6) meses a siete (7) años seis (6) meses. Esto significa que el término prescriptivo en la fase del juicio es de cinco (5) años, pues aunque la mitad de la pena máxima arroja una cifra menor, la prescripción en ningún caso puede ser inferior a ese tope.

Y que es de seis (6) años y ocho (8) meses (más una tercera parte de cinco) cuando el delito es cometido por un servidor público. La cuantía del delito en el caso estudiado se fijó en $9’460.088, suma que no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, porque para el año de 1998, en que sucedieron los hechos, el valor del salario mínimo equivalía a $203.826, cifra que multiplicada por cincuenta arroja un total de $10’191.300.

Por consiguiente, el término prescriptivo en el caso estudiado, para el delito de peculado, sería seis (6) años y ocho (8) meses. La resolución de acusación cursó ejecutoria, como ya se dijo, el 8 de febrero de 2000. Contados desde entonces los seis (6) años y ocho (8) meses, se concluye que se cumplieron el 8 de octubre de 2006, cuando todavía no había sido dictada la sentencia de segunda instancia, y por tanto, que la acción penal en relación con este delito se encuentra también prescrita.

El cargo prospera. 2. Decisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, la Corte casará la sentencia impugnada y en lugar ordenará cesar todo procedimiento en contra de los procesados por prescripción de la acción penal. La prosperidad de este cargo, torna improcedente el estudio del reparo planteado al amparo de la causal primera de casación, por ausencia de objeto.

Como la Sala advierte que el juez de primera instancia (Segundo Penal del Circuito de Cúcuta) demoró tres años en dictar la sentencia, y que esta tardanza pudo haber contribuido a la consolidación del fenómeno prescriptivo de la acción penal, se dispondrá compulsar copia de esta decisión a las autoridades disciplinarias correspondientes, para que se investigue su conducta.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada. 2. Declarar prescrita la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación y ordenar la cesación de todo procedimiento en contra de Pablo Moreno Hernández, Jairo Antonio Barbosa y Doris Ana Herrera Ruiz. 3. Expedir copia de esta decisión con destino a las autoridades disciplinarias, para los fines indicados en la parte considerativa.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 1175-1198 y 1298-1306 del cuaderno original 5. � Folios 2322-2342 del cuaderno original 7 y 17-35 del cuaderno del tribunal. � El artículo 24 prevé para el cómplice una rebaja de pena de una sexta parte a la mitad.

Y el 60.5 dispone que si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica. � Folios 1175-1198 y 1298-1306 del cuaderno original 5. � Decreto 3106 de 1997. � Folios 1175-1198 y 1298-1306 del cuaderno original 5. PAGE 17