CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia N° 31.154 Henry Alfonso Monsalve Álvarez PAGE Segunda instancia N° 31.154 Henry Alfonso Monsalve Álvarez. Proceso n° 31154 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMIREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 031 Bogotá, D. C., febrero tres (3) de dos mil diez (2010). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Henry Alfonso Monsalve Álvarez, contra la sentencia del 18 de abril de 2008 del Tribunal Superior de Villavicencio, por medio de la cual se le condenó como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

HECHOS: Fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: En el Juzgado Promiscuo Municipal de San José del Guaviare se tramitó el proceso ejecutivo de Carmen Rosa Martínez en contra de Reinaldo Arco o Silvio Mosquera, teniendo como soporte una letra de cambio por la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo) en el que se ordenó como medida preventiva el embargo de los sueldos por la suma de siete millones ($7.000.000.oo) de pesos, que devengaba el último de los mencionados como Diputado de la Asamblea Departamental del Guaviare.

Sin que el demandado firmara memorial de conciliación, el Juez Henry Alfonso Monsalve Álvarez dispuso mediante auto de diciembre de 2003, dar por terminado el proceso por pago total de la obligación, y ordenó la entrega de todos los dineros embargados a la demandante.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Abierta la correspondiente investigación, vinculado al proceso mediante indagatoria Henry Alonso Monsalve Álvarez, y cerrada la instrucción el 18 de septiembre de 2005 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio profirió en su contra resolución de acusación como presunto autor de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación. 2.- Correspondió a la Sala Penal del Tribunal de Villavicencio adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 22 de octubre de 2008 condenó al doctor Monsalve Álvarez a las penas de sesenta y tres (63) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, y multa de catorce millones ($14.000.000.oo) de pesos, como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA: 1.- En lo que corresponde al delito de prevaricato por acción, el a quo consideró que el doctor Henry Alfonso Monsalve Álvarez en el proceso ejecutivo adelantado a través de apoderado judicial por Carmen Rosa Martínez Aragón contra Silvio Antonio Mosquera Murillo, al disponer la terminación del mismo por pago de la obligación y la entrega ilegal de unos títulos a la demandante, profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley, pues arribó a ese efecto sin contar con el memorial de conciliación suscrito entre aquellos, cuya inexistencia material se halla acreditada mediante los medios de convicción de carácter documental y testimonial allegados a la actuación. Motivó que el delito de prevaricato por acción se consolidó porque Monsalve Álvarez “sobrepuso su individual forma de terminar los procesos sin causal legal alguna, logrando con ello desvirtuar la razón de ser de la jurisdicción y el procedimiento civil”, al desconocer los artículo 521 y 522 del Código de Procedimiento Civil que consagran el debido trámite para la liquidación de créditos en caso de haberse culminado de manera normal, y el artículo 537 ejusdem ante el evento de pago total. 2.- Respecto del delito de peculado por apropiación el a quo consideró que Carmen Rosa Martínez Aragón en su calidad de demandante resultó favorecida de manera ilegal y obtuvo un provecho patrimonial al adquirir valores que no le pertenecían y eran ajenos, pues por orden del funcionario judicial le hicieron entrega de los dineros que en forma previa embargaron a Mosquera Murillo, en suma de siete millones de pesos, la cual superaba el valor de la acreencia por la que se demandó en vía ejecutiva.

Consideró que el Juez Monsalve Álvarez tenía bajo custodia esos valores y contrarió la ley procesal civil al omitir las reglas sobre la forma como se debe ordenar la entrega de dineros embargados a la parte demandante, quien en forma posterior reintegró a Mosquera Murillo un monto de dos millones de pesos, efecto que modifica el quantum punitivo de acuerdo con el artículo 401 de la ley 599 de 2000.

Atribuyó las conductas punibles en cita a título de dolo sin mediar ninguna clase de error, pues se efectuaron de manera conciente, voluntaria, contrariando sus deberes de Juez de la República, pues desatendió mandatos legales que le obligaban a desplegar medios jurídicos y materiales para resguardar el derecho de las partes en el litigio, y en forma contraria al derecho, decidió favorecer indebidamente a una de ellas al hacerle entrega de la suma que correspondía a la deuda objeto de ejecución y otra superior a la adeudada que se dedujo irregularmente al demandado.

LA IMPUGNACIÓN: El recurrente manifestó que en la actuación no se consolida la certeza para proferir en su contra sentencia condenatoria, pues el memorial suscrito por la demandante y el demandado que sirvió de fundamento legal para terminar el proceso ejecutivo y entrega de dineros a Carmen Rosa Martínez Aragón, contrario a lo afirmado por el ad quo, sí existe, y copia del mismo fue allegado por él como por aquella.

Agregó que Silvio Antonio Mosquera Murillo en su calidad de afectado al reconocerlo tan sólo desconoció la fecha pues precisó que no se firmó en diciembre de 2003 sino en marzo del año siguiente. Adujo que Carmen Rosa Martínez Aragón confirmó la existencia del documento referido y su presentación al Juzgado en el diciembre referido, mas no al año siguiente como se ha querido hacer aparecer.

Manifestó que resulta ilógico que un funcionario de sus calidades arriesgara el cargo en circunstancias de esa naturaleza y sin ningún interés, “pues las máximas de experiencia enseñan que los servidores públicos se apartan de sus funciones en razón de algún provecho” que en su caso no se advierte. Refirió que el Consejo Superior de la Judicatura mediante fallo del 25 de junio de 2008 calificó su comportamiento como falta grave culposa, la cual no puede convertirse en dolosa, razón por la que no entiende el por qué de esa dualidad de decisiones cuando los supuestos fácticos son iguales, de donde infiere no se puede arribar a “interpretaciones diversas”.

Consideró que la conclusión de la primera instancia referida a que el documento referido no existió y la copia en mención fue elaborada con posterioridad para tratar de dar visos de legalidad a la actuación sometida a la investigación, es una inferencia que no tiene soporte probatorio y que a ella no se podía llegar por carencia de certeza y por el “cúmulo de medios de convicción que sustentan su ausencia de dolo”.

Adujo que la inexistencia en el expediente del memorial en cita no deja de ser “una probabilidad” que condujo a condenarlo con criterios de responsabilidad objetiva la cual está proscrita en la legislación penal. Así mismo, planteó que la sustracción de aquél del expediente pudo ocurrir de manera dolosa por alguien desconocido para perjudicarlo, pues él no encuentra otra explicación para que ello hubiese ocurrido.

Manifestó que su versión tiene respaldo en (i).- lo declarado por Carmen Rosa Martínez Aragón, (ii).- las constancias de Secretaría que obran en el expediente las cuales dan cuenta de la notificación personal de lo decidido efectuada a Silvio Antonio Mosquera Murillo el 19 de diciembre de 2003, (iii).- la manifestación del demandado en sentido de allanarse a la demanda y la solicitud efectuada por él “para que se entregara los títulos existentes por cuenta del proceso a la demandante hasta la concurrencia de su crédito”, lo cual suscribió sin reparos y que permite “dar viabilidad a la presentación del memorial de conciliación objeto de controversia”.

Al concluir afirmó que adoptó la decisión objeto de cuestionamiento porque contaba en el proceso con los soportes necesarios y su decisión se basó en evidencias directas que imponían una respuesta ajustada a las normas civiles en torno a la terminación de ese cobro ejecutivo y la consecuente entrega de los títulos a la demandante, sin que se advierta que él hubiese omitido alguna exigencia legal, y que asunto diferente es que el memorial no se hubiese hallado, circunstancia que permite inferir que fue sustraído de los folios luego de haberlo desarchivado para de esa manera permitir que el demandado recuperara parte de su dinero embargado, elementos de juicio que antes que certeza para condenarlo constituyen dudas probatorias.

Por lo anterior, solicitó a la Sala revocar la sentencia y proferir en su reemplazo una de carácter absolutorio respecto de los delitos a él atribuidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Previamente se debe señalar que de conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 que regula este trámite, la competencia para decidir el presente recurso se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a éstos.

Véase: 1.- De acuerdo con los medios de convicción allegados a la actuación se tiene como un hecho cierto y objetivo que el 19 de diciembre de 2003, Henry Alfonso Monsalve Álvarez en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, mediante auto terminó el proceso ejecutivo adelantado por Carmen Rosa Martínez Aragón contra Silvio Antonio Mosquera Murillo, decisión a la que arribó teniendo en cuenta un inexistente memorial de conciliación firmado entre las partes, y de manera correlativa sin proceder a la liquidación de lo adeudado para fijar de manera precisa el monto debido, ordenó la entrega a la demandante de los dineros embargados al demandado en suma de siete millones ($7.000.000.oo) de pesos. 2.- Confrontados los anteriores acontecimientos, se advierte desde ahora que los comportamientos punibles derivados por la primera instancia al aquí procesado están soportados conforme al principio de necesidad de la prueba en documentos y testimonios, de donde se infiere que a Monsalve Álvarez no le asiste razón cuando de manera genérica invoca a su favor la ausencia de certeza para condenar y la aplicación del in dubio pro reo en procura de un fallo de reemplazo de carácter absolutorio.

En efecto: 2.1.- El demandado Silvio Antonio Mosquera Murillo, en declaración rendida el 9 de marzo de 2004, dijo: Preguntado: Dígale al Juzgado en forma concreta si usted presentó algún escrito ante este Juzgado el cual fuera suscrito entre usted y la señora Carmen Martínez o por el abogado Molina relacionado con la terminación del proceso por pago de la obligación o transacción alguna, al respecto.

Contestó: No señor, yo en ningún momento firmé nada de escrito en tal sentido. Solo los escritos que he presentado dentro de este proceso y Juzgado han sido los relacionados así: El 19 de diciembre de 2003 solicitando copia del expediente y ahora el 1º de marzo de 2004 pidiendo información detallada sobre los costos del proceso (…). Preguntado: Según el proceso ejecutivo que se tramitó en este Juzgado y radicado al número 20030377 donde usted fue demandado a folio 6 del cuaderno principal aparece una constancia del 19 de diciembre de 2003 donde se señala que usted presentó personalmente un escrito con la señora Carmen Martínez, escrito que no obra dentro del citado proceso.

Nos puede explicar si eso es cierto y cuál era el contenido del mencionado escrito. Contestó: Lo desconozco toda vez que en ningún momento presenté escrito en tal sentido como se dice en la constancia y si existe debe tener mi firma, lo cual no es cierto, no sé a que escrito se refiere la secretaria del juzgado cuando dice eso (…) 2.2.- En ampliación de testimonio rendido el 25 de marzo de 2004 Mosquera Murillo, al término de la diligencia solicitó al Juez se dejara una aclaración en el sentido siguiente: Que el documento que me fue puesto de presente y que suscribí con la señora Carmen Rosa Martínez Aragón fue firmado por mí entre el quince y el dieciocho de marzo de este año y no en el mes de diciembre, como lo dije anteriormente, quiero aclarar eso.

Preguntado: Díganos por qué motivo en su declaración que rindiera el día de hoy, siempre manifestó y se sostuvo que ese documento fue suscrito por usted en el mes de diciembre y ahora nos dice que fue firmado entre los días quince al dieciocho de marzo. Contestó: Porque de esa forma, posiblemente no se afecta la actuación de los antiguos funcionarios del juzgado, situación que me ha sido solicitada o por lo cual he recibido alguna presión. Después de que rendí la declaración el día nueve de marzo de éste año, fueron personas allegadas a la secretaria Ana María Gallego a informarme del problema que ella tiene en el juzgado, el cual no conocía y que mis declaraciones la podían afectar (…) Luego se me indicó que la mejor forma de colaborarle era transcribiendo ese documento o firmando ese documento para demostrar que la actuación se había hecho en forma correcta. 2.3.- A su vez, el declarante en cita, el 28 de abril de 2004 manifestó que la primera vez que observó el escrito de la referencia fue entre el 15 y 18 de marzo de ese año, y que quien se lo llevó para firmarlo fue Dora María Velandia.

Agregó que luego habló con él el diputado Gilberto Sazara, esposo de la secretaria María del Pilar Gallego, quien le solicitó estampara su firma en ese escrito para presentarlo al juzgado y así evitarle problemas a su esposa. De manera puntual dijo: (…) acordamos una cita para el día siguiente para definir una estrategia a seguir, así las cosas nos reunimos en la oficina de la Asamblea Departamental de acá a distancia de doña Carmen y fue allí donde se acordó firmar el documento y por eso lo firmé (…) Preguntado: algo más que decir.

Contestó: Que en últimas el documento lo firmé con la intención de colaborarle con la situación que estaba atravesando la señora Ana del Pilar Gallego y porque de una u otra forma soy amigo y fuimos compañeros en la Asamblea Departamental y se me hacía casi imposible negarme a la solicitud como él me la pidió, pero en virtud de que la coartada se descubrió, se supo, me vi obligado a revelarla y decir la verdad y que me preocupa altamente esta situación. 2.4.- Lo cierto e incontrastable es que entre los folios del proceso ejecutivo adelantado a través de apoderado judicial por Carmen Rosa Martínez Aragón contra Silvio Antonio Mosquera Murillo no se encontró el memorial de conciliación referido, de donde se infiere en grado de plena prueba y certeza que dada su ausencia objetiva no era dable dar por terminada aquella actuación por un supuesto pago total inexistente a la fecha del 19 de diciembre de 2003, pues la decisión contrariaba el principio de necesidad de la prueba y en esa medida, lo así dispuesto como la correlativa orden de entregar a la demandante la suma de siete millones ($7.000.000.oo) de pesos, dineros que de manera previa se habían embargado al demandante, resultaban en un todo contrarias al derecho. 2.5.- No deja de suscitar o suspicacias que una vez abierta la presente investigación, en el objetivo de la coartada y efectuar enmiendas de prisa a la irregularidad en comento, se intentó aparecer el memorial de conciliación a través de dos fotocopias, una de ellas presentada por Carmen Rosa Martínez Aragón la cual de manera extraña no tenía constancia de recibido, y otra idéntica a la primera por parte de Monsalve Alvarez con una nota de presentación en la parte superior, la cual adujo tenía guardada en razón a que “en todos los procesos en que él notaba que se podía presentar una controversia por una decisión tomada dentro del mismo, procedía a tomar copias de la parte relevante, esto, en razón a que en el despacho a su cargo han sido múltiples las investigaciones y quejas por irregularidades presentadas en el juzgado, de las cuales ninguna ha prosperado en su contra”. 2.6.- En esa medida, el argumento defensivo esgrimido por Monsalve Álvarez referido a la ausencia de certeza para condenarlo, habida razón de la existencia material del referido escrito, cuya presentación fuera confirmada por la demandante para ese mes de diciembre de 2003, no deja de ser un ligero enunciado, pues contrario a esa solitaria manifestación, antes que probabilidades generadoras del in dubio pro reo, se advierte la plena prueba en sentido de que el memorial de conciliación que sirvió de base a la decisión interlocutoria, no se encontró en el expediente civil y que para la fecha del 19 de diciembre de 2003 cuando decidió terminar el proceso ejecutivo por pago total y entregar a la demandante sumas por valor de siete millones de pesos, ese documento no hacía parte de la prueba documental foliada. 2.7.- Para el caso, no deja de ser una ingenuidad defensiva por parte del aquí acusado, pretender demostrar la existencia material y jurídica del memorial en cita, a través del testimonio de la demandante quien allegó una fotocopia del mismo sin nota de presentación, coartada ligera que en un todo se contradice con el testimonio de Silvio Antonio Mosquera Murillo quien de manera inicial fue afirmativo en manifestar que para esa navidad no firmó ninguna conciliación, y luego, en sus objetivos de no perjudicar a la Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, Ana del Pilar Gallego, cambió de versión reconociendo su firma y acuerdo pero no para el mes de diciembre de 2003, sino entre los días del 15 y 18 de marzo de 2004, contradicción testimonial para nada favorable a la situación jurídica derivada al aquí procesado. 2.8.- Desacierta en un todo el impugnante al plantear que la existencia del escrito de conciliación se verifica con la constancia de Secretaría que obra en el expediente la cual da cuenta de la notificación personal de lo decidido efectuada a Silvio Antonio Mosquera Murillo el 19 de diciembre de 2003.

En efecto, revisado el expediente civil, en la fecha citada se encuentra la notificación directa que se hizo a Mosquera Murillo del auto admisorio de la demanda, y su manifestación de allanarse a la misma. A su vez, la solicitud de hacer entrega de los títulos existentes por cuenta del proceso hasta la concurrencia de su crédito. En igual sentido, reposa la decisión adoptada ese día, mes y año mediante la cual se dispuso la terminación del proceso ejecutivo por pago total de la obligación, determinación que no se comunicó de manera personal como lo quiere hacer aparecer el aquí procesado, sino que por el contrario se efectuó por estado el 8 de enero de 2004, actos de publicidad que de por sí no son indicativos de la existencia material ni presentación del memorial de conciliación. 2.9.- La circunstancia de que Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante fallo del 25 de junio de 2008 hubiese sancionado al recurrente con multa de sesenta (60) días de salario al hallarlo responsable de la falta del artículo 153, numeral 1º del la ley 270 de 1996 a título de culpa grave, no constituye limitación alguna, para que al interior de la presente actuación los comportamientos derivados al aquí procesado se los comprenda dolosos respecto de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.

La jurisdicción disciplinaria y la penal tienen autonomía constitucional, legal, procesal, y esa independencia sin limitantes ni restricciones recíprocas se hace extensiva a los juicios y decisiones interlocutorias y de fondo que se profieran por separado. En esa medida, no se trata de un doble juzgamiento sobre unos mismos hechos con valoraciones culpabilistas en contravía como de manera equívoca pareciera entenderlo el impugnante.

En efecto, el objeto de estudio y fallos de aquella lo constituyen la antijuridicidad a deberes típico- funcionales de los servidores públicos, a diferencia de los bienes jurídicos tutelados de que se ocupa el derecho penal en donde las contrariedades al mismo tienen como referente la comisión de delitos, para el caso concreto, contra la administración pública. 2.10.- En manera alguna se advierten dudas, petición que el apelante formuló de manera ligera y enunciativa, sin detenerse en su demostración como corresponde hacerlo a fin de lograr la aplicación a su favor.

Al respecto debe recordarse al recurrente que este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento y juzgamiento de que se trate. En esa medida, en los supuestos en contravía del in dubio pro reo se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren elementos probatorios a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones, las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de la existencia de los hechos, el dominio del hecho por parte del atribuido autor, y/o alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos o presencias unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción. Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso del memorial de apelación en su simple enunciado, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar dudas respecto de la materialidad de las conductas de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, ni desde la prevalencia del derecho de lo debido sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto de los delitos objeto de examen.

Como quiera que el apelante no se detuviera en cuestionar la estructura descriptiva ni valorativa de los comportamientos a él derivados por el Tribunal, y todos sus esfuerzos de argumentación se encaminaron a demostrar sin éxito ni referentes materiales la existencia del citado memorial de conciliación, fundamento de sus decisiones antijurídicas, la Sala se abstiene de plasmar consideraciones complementarias acerca de las conductas punibles derivadas.

En esa medida, comparte en un todo las motivaciones de adecuación típica, antijurídica y culpabilidad dolosa efectuadas por el a quo respecto de aquellos delitos. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar la sentencia condenatoria impuesta a Henry Alonso Monsalve Álvarez. 2.- Contra esta providencia no cabe recurso alguno Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ley 600 de 2000.- Artículo 232.- Necesidad de la prueba.- Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. � Cfr. Folios 97 y 98 PAGE 19 _1139985127.doc