CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,f9g44riza a‘ CASACIÓN RAD. No. 31148 MARIA ¡DALÍ HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 138 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS Resuelve la Corporación sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MARÍA MALÍ HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la proferida el 24 de junio del mismo ario por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenada como autora de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles.

HECHOS En virtud de información obtenida por miembros de la Policía Judicial sobre el expendio de sustancias estupefacientes en el inmueble de propiedad de MARÍA afrddda Zdon4„, 2 CA SACION RAI) No. ji;.18 MARIA MIALI 11E.9.51,1+^:)!.2 Wx411 e Q,4400nco ofeustsiWo IDALÍ HERNÁNDEZ ubicado en la carrera 51 C No. 125-45 de Medellín, en la mañana del 15 de mayo de 2008 se llevó a cabo diligencia de allanamiento lográndose la incautación de 44.7 gramos de cocaína que la citada tenía para la venta, así como su captura.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 16 de mayo de 2008 el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín impartió legalidad a la diligencia de allanamiento y a la captura de MARÍA IDALÍ HERNÁNDEZ, a quien la Fiscalía Doscientos Diecinueve Seccional luego le imputó los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (artículos 376 y 384-3 de la Ley 599 de 2000) y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 ibídem) los cuales no aceptó; posteriormente en el curso de la audiencia se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 21 de mayo de 2008 la Fiscalía Setenta Seccional presentó el correspondiente escrito de acusación por los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tWefrirs Zim4a 3 CASACY)N RAD. No. 31148 MARIA IDALI HERNANDEZ (¿9o4.41, L.99,/~oncr 4.0ffeic (artículo 376 de la Ley 599 de 2000) y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 ibídem).

A su vez, el 21 de junio de 2008 la Fiscalía y la procesada con la asistencia de su defensor llegaron a un preacuerdo donde ésta se declaró culpable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles, estipulándose una pena principal de 53 meses de prisión y multa de 667 salarios mínimos legales mensuales, lo cual le significó «una rebaja del cincuenta por ciento (50%)" de la sanción. Igualmente, pactaron que la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas sería equivalente a la privativa de la libertad.

El Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín, en defecto de la audiencia de formulación de acusación, el 24 de junio de 2008 impartió aprobación al preacuerdo en los términos establecidos, condenando a MARÍA IDALÍ HERNÁNDEZ a la pena principal de cincuenta y tres (53) meses de prisión y multa de seiscientos sesenta y siete (667) salarios mínimos legales mensuales, asi como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, por su autoría en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 44á4a4 Wodwz4a • 4 CASACIÓN RAD.

No. 31148 tgr MARDI IDALI HERNÁN«, Wotht 92,44enus eklatioús de la Ley 599 de 2000) y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 ibídem). Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarla en perjuicios al no promoverse incidente de reparación integral.

Impugnada la decisión por el apoderado judicial de MARÍA IDALÍ HERNÁNDEZ, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su totalidad mediante sentencia del 25 de septiembre de 2008, contra la cual el defensor interpuso recurso de casación a través de libelo allegado oportunamente. LA DEMANDA Está formada por tres cargos, en virtud de los cuales pide casar la sentencia, el primero, propone la nulidad del fallo, el segundo, invoca la violación directa de la ley sustancial y, el tercero, alega defectos de apreciación probatoria.

Con el propósito de conjurar repeticiones innecesarias, a medida que se sintetice en forma independiente el gritar 5 CASACIÓN RAD. No. 31148 MARIA IDALI HERNÁNDEZ 110, ya Yerma elÓ frolamia contenido de cada una de las censuras, se expresará si satisfacen o no los requisitos de lógica y adecuada fundamentación exigidos para acceder al recurso extraordinario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Primer Cargo: (nulidad) El actor acusa la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad al incurrir en "el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes", razón por la cual estima violados los artículos 1°, 2°, 6°, 7° y 13 del Código Penal y 1° a 8°, 10, 12, 15, 20, 22, 26, 27, 295, 296 y 314 de la Ley 906 de 2004.

Para sustentar esa formulación recuerda que el fallo de primer grado negó a la procesada la prisión domiciliaria como mujer cabeza de familia, al considerar que existía c°nstancia del DAS sobre una condena en su contra por un delito doloso'. Arlicut° lo de la Ley 750 de 2002: "La presente ley no se aplicará a quienes registren Itsktedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos". k9,041dOR Z4~24. l• ‘:* I "1" tie, CASACKA RAI.;

No_ MARM Li HERNÁ A su vez, señala que el Tribunal al conocer la impugnación contra la sentencia descartó que la información suministrada por el DAS sirviera para demostrar el antecedente penal 2 v, sin embargo, no concedió el beneficio mencionado con fundamento en la gravedad de la conducta y la peligrosidad de la inculpada, aspectos sobre los cuales no se había referido la Juez a quo en el fallo, ni tampoco el defensor al apelarlo, por lo tanto, el casacionista estima desconocidos el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y el principio de limitación. De otra parte, señala que si bien de conformidad con lo dispuesto en el articulo 461 de la Ley, 906 de 2004, en concordancia el artículo 314 ibídem, corresponde a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pronunciarse sobre la prisión domiciliaria, la Corte también lo puede hacer.

Lo anterior, porque en su concepto, tanto el Tribunal como la Corporación tienen la facultad para decidir, no sólo sobre la pena, sino también acerca del lugar donde ella se debe cumplir. 2 Según criterio fijado por la Corte en Sentencia del 16 de marzo de 2006, Radicado No. 24530 7 CA SA inN RAI):VA F?iA ¡DALÍ I í ER tjÁ N i)EZ,91Q rs-geo,us 4)3:4114;tvZo Por consiguiente, sostiene que descartada la existencia del antecedente penal en contra de la inculpada como único fundamento para negarle la prisión domiciliaria como mujer cabeza de familia, lo procedente es beneficiarla con el referido instituto.

Consideraciones de la Sala: Cuando se propone un cargo al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, corresponde al impugnante satisfacer un conjunto de requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con los cuales se pretende preservar el carácter extraordinario de recurso.

En este sentido, es del resorte del demandante precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas vulneradas, con indicación de los motivos del quebranto. Igualmente, debe determinar el tramo de la actuación a partir del cual el defecto surte sus consecuencias y su cobertura exacta, pero también, ha de indicar cómo procesalmente no hay manera distinta de restaurar el derecho menoscabado que la declaratoria de nulidad. *iardea,,‘ Wodt,n 8 CÁSACYiN RAD Nn. 31148 MARM::)AL! HERNÁNDEZ A su vez, perentoriamente le corresponde acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías.

Ahora, visto el cargo, es indudable que deja de lado las anteriores pautas, pues, en primer término, el libelista desconoce el principio de autonomía, por cuanto mezcla expresiones propias de las causales segunda y tercera de casación, ya que inicialmente denuncia la violación del debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y el principio de limitación bajo el argumento de haber abordado el Tribunal aspectos no señalados en la apelación del fallo y, posteriormente, se ocupa de demostrar que procedía, en favor de la procesada, la aplicación del instituto de la prisión domiciliaria por su condición de mujer cabeza de familia.

El reproche también ignora el principio de razón suficiente, por cuanto, de una parte, el actor cita un conjunto de normas que estima violadas, sin determinar los motivos por los cuales en efecto se quebrantaron y, de otro lado, al denunciar el desconocimiento de las garantías atrás señaladas, no expresa de forma clara, precisa y completa,920áidpa4 Zion14.0 9 CASACIÓN RA i ).

No.; 4 S MA RIA IDA L I ilERNA,VD HZ Wt4 5;4temez 41-aate.ahi, las consideraciones necesarias para poder concluir que el Tribunal desbordó el objeto de la apelación. Además, se evidencia que la censura no satisface el principio de trascendencia, por cuanto escasamente denuncia la supuesta irregularidad derivada de haberse pronunciado el Tribunal sobre aspectos no ventilados por el apoderado judicial de la procesada al impugnar el fallo, los cuales, según el actor, tampoco habían sido contemplados en la sentencia de primera instancia. En este sentido, conviene anotar que al casacionista le correspondía indicar, con total precisión, el contenido de la sustentación del recurso de apelación promovido por la defensa contra el fallo, así como lo expresado en la sentencia de primer grado en relación con las consideraciones encaminadas a negar la prisión domiciliaria a la inculpada como mujer cabeza de familia, para luego confrontar esos argumentos con los ofrecidos por la segunda instancia; esfuerzos que el actor omitió adelantar, pues simplemente describió la actuación procesal bajo su particular visión. Es evidente que si el censor hubiera realizado la tarea reseñada, se habría percatado de la carencia de fundamento de su censura, por cuanto, en primer término, CASACIÓN RAD No. 3 4 S MARÍA infla Fliff2NANDEZ el fallo de la Juez a quo hizo expresa alusión a los requisitos necesarios para el otorgamiento de la prisión domiciliaria en relación con la mujer cabeza de familia, al punto que recordó el contenido del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, para luego realizar un conjunto de comentarios respecto de la demostración de una sentencia condenatoria en contra de la procesada por el delito de receptación, al cabo de lo cual concluyó que no era posible la aplicación del mencionado instituto.

Igualmente, el libelista ignoró que la defensa al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia, una vez expresó los argumentos orientados a desvirtuar que la certificación del DAS demostraba —más allá de toda duda— la existencia de una sentencia condenatoria en contra de la inculpada por un delito doloso, se dedicó a señalar que su asistida era la progenitora de varios menores, lo cual se podía constatar con el registro civil de nacimiento de los mismos y, a su vez, con fundamento en las declaraciones extrajuicio allegadas al diligenciamiento, por lo tanto, consideró comprobado que su asistida era una persona de buena conducta y la única encargada del sostenimiento de sus hijos y, por ello, era procedente concederle la prisión domiciliaria como mujer cabeza de familia.

En esa medida, no es cierto que la sentencia de primer 44d,,,, W,‘„,4, 1 1 CASACióN RAD. No. 31148 MARIA ¡DA!) HERNÁNDEZ.¿Xu4 grado no se ocupara de los distintos requisitos para conceder el referido beneficio a la procesada, pues si bien el fallo de la Juez a quo hizo énfasis en la existencia del antecedente en contra de la citada, no fue ajeno a las demás exigencias.

Tampoco se ajustó a la realidad procesal la afirmación según la cual la defensa al sustentar el recurso de apelación contra el fallo sólo se habría limitado a desvirtuar la demostración de la sentencia condenatoria en contra de la procesada, ya que se refirió al aspecto subjetivo contenido en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 con el propósito de señalar que se encontraba satisfecho.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que, en relación con la procedencia de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia, la Corte ha expresado: para la aplicación de tan especial prerrogativa el legislador se encargó de precisar unos condicionamientos de carácter objetivo y otros subjetivos. En los primeros se incluyó: la imposibilidad de aplicar la ley para autores de los delitos ya mencionados o para quienes registren antecedentes penales (salvo delitos culposos o políticos); y que se otorgue caución y se cumplan ciertas obligaciones.

En los segundos, en cambio, se exigió que el desempeño personal, laboral, familiar o social del o la infractora permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo"3. 3 Cfr. Sentencia del 13 de abril de 2005, Radicado No. 21734. (N7.90ardoo Zion.‘a 12 CASACióN RAD. No. 3J4 MARIA ii)AU HERNÁNDEZ Wat.4 Yer14~-~ 41:44/ e.iaúa Así las cosas, de lo anterior se sigue que para la aplicación del beneficio en cita se requiere de la concurrencia de factores objetivos y subjetivos, tal como en efecto lo sostuvo el Tribunal y, por ende, una vez desvirtuó la demostración de la condena en contra de la procesada, revisó si las demás exigencias contenidas en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 se cumplían, evidenciando que no era así, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia respecto de la denegación de la prisión domiciliaria a la procesada como mujer cabeza de familia, señalando sobre el particular: "Por lo dispuesto en la parte final del inciso 1° del artículo 1° de la Ley 750/02, se concluye que la exigencia de cumplirmento de los requisitos es concurrente, es decir, deben cumplirse todos los que exige la ley de manera que si falta alguno de ellos, resulta entonces improcedente la sustitución. Se centrará la Sala en lo atinente al requisito que hace referencia a «Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente,.

Aquí debemos recordar que la señora MARÍA ¡DALÍ HERNÁNDEZ es declarada penalmente responsable de los ilícitos de tráfico, fabrwactón o porte de estupefacientes, en la modalidad de venta, y destinación " / 00dza Zi"2.40 13 CASACIÓN RAD. No.."? ! I R IA ii)11U 44 t_92 4ermez 4fc ilícita de muebles o inmuebles, como quiera que al ser allanado su domicilio se encontró que en el mismo se conservaba para la venta uno cantidad de 44.7 gramos de cocaína, y sin lugar a duda se debe señalar que la aquí procesada comporta peligro para la comunidad.

La sociedad hasta ahora se encuentra afectada gravemente con las constantes violaciones de quienes buscan aumentar sus arcas mediante la venta, tráfico y suministro de sustancias alucinógenas que perjudican al ser humano, se siente frustrada cuando la justicia en forma por demás laxa deja en libertad a quienes así obran, permitiendo que el temor de un nuevo proceder delictual los acose, justo al lado de sus hogares, sembrando la inseguridad, pues los hogares se ven destruidos por el consumo de los alcaloides y los jóvenes se tornan delincuentes.

La señora HERNÁNDEZ ha incursionado en un tipo de delincuencia que afecta gravemente la convivencia de los ciudadanos que se ven asechados a toda hora y en todas partes por aquellos que pretenden solucionar sus problemas económicos degradando la calidad de vida de toda una comunidad que vive atemorizada y amedrentada, lo que hace al delito que nos ocupa absolutamente disfuncional, impidiendo así, que se llegue a la certeza de que el autor no requiere tratamiento penitenciario, por el contrario, que sea el tratamiento penitenciario el que le permita volver a la sociedad cuando, una vez cumplida la pena, haya comprendido el respeto hacia los otros, su vida, honra y bienes".

Entonces, puesto de presente el sistemático desconocimiento de los principios que gobiernan el recurso de casación, la falta de lógica y adecuada fundamentación de la censura y su distancia con la realidad procesal, se concluye en su inadmisión. 14 CASACIÓN RAD No. 31148 MARIA !DALÍ !il:RNA DI.7. 2. Segundo Cargo: (violación directa) Al amparo de la causal primera de casación el libelista denuncia la sentencia tras evidenciar la "aplicación indebida de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1 0 de la Ley 750 de 2002".

Sostiene que el fallo restringió a la procesada, más allá de lo debido, su derecho a la libertad, pues no se tuvieron en cuenta "sus condiciones de mujer o madre cabeza de familia y las de sus hijos o niños menores de edad". Aduce que el Tribunal violó el principio de limitación por cuanto, como quedó anotado en el cargo anterior, a pesar de haber descartado la demostración del antecedente penal que sirvió a la primera instancia para negar la prisión domiciliaria a la inculpada como mujer cabeza de familia, en todo caso se mantuvo la decisión con fundamento en que la procesada colocaba en peligro a la comunidad y a las personas bajo cuidado, violándose por esta vía el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de limitación. Agrega que no sólo se incurrió en la "indebida aplicación del inciso segundo del artículo 1° de la Ley 750 de 2002" sino en la falta de aplicación de "las normas rectoras y legales, nacionales e internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad".

L94dca ciroon.. 15 CASACAN RAD. No. 31148 y y MARL 4. HERNÁNL)EZ Z4.4 92404~ u‘fce.,a4ivoke Afirma que si el Juez Colegiado no hubiera infringido dichas normas, "otra hubiese sido la suerte de la mentada señora, muy diferente a la que desgraciadamente tuvo, en la medida en que si a la misma no se le hubieran vulnerado tales derechos humanos o constitucionales fundamentales garantizados en ellas, tal proceso no estuviese afectado de tales yerros o vicios de nulidad que se pide declarar, por violación directa e indirecta de las garantías fundamentales".

Además, sostiene que "si dicha sentencia no ha sido expedida conforme a los mandatos superiores o a la ley por adolecer de tales errores procesales y sustanciales, de hecho y/ o de derecho, no debe permitirse que la misma siga consolidando una situación jurídica que, aún sin ser definitiva, le está causando dichos efectos supremamente nocivos e irreparables a los derechos esenciales de la susodicha señora y sus hijos", pues continua en un centro carcelario en lugar de estar en su residencia. Por consiguiente, pide casar la sentencia para que se le conceda a la procesada la prisión domiciliaria como mujer cabeza de familia.

Consideraciones de la Sala: Inicialmente es preciso recordar que cuando se discute el desconocimiento inmediato de la ley sustancial, como ¿444, Zr~n4.k. - o.1 r5:7 16 CASAGÓN RAD. No. 31148 MARM;1141.i ilERNÁNI)F.Z ocurre en este cargo, el debate se circunscribe al escenario jurídico y de allí que el casa cionista deba plegarse a la apreciación de los medios de conocimiento conforme fue precisada por el fallador, así como a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ahora, tres son los sentidos o conceptos a través de los cuales se puede llegar a la violación directa de una norma de derecho sustancial, cada uno de los cuales exige elaboraciones argumentativas claramente definidas. Así, si se quiere demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente de una norma, se debe comprobar el error acerca de su existencia o validez.

Si lo pretendido es enseriar la aplicación indebida de una determinada disposición, entonces el esfuerzo debe dirigirse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, frente a la hipótesis contemplada en el precepto. Pero si lo perseguido es poner en evidencia la interpretación errónea de la norma, la tarea se concentra en demostrar habérsele conferido un sentido ajeno a ella o en mostrar que se le atribuyó un efecto diverso o contrario al que se desprende de su contenido...ofrírieva a Woranz6s •:* st • 17 CASAC!ON R.A.D. No:3! ¡4 MAR!A:DALI HERNÁNDEZ Las anteriores exigencias de lógica y adecuada fundamentación no son cumplidas en la censura bajo estudio, pues de entrada se observa que el actor discute aspectos fácticos y de estimación probatoria, razón por la cual desconoce el principio de autonomía, pues cada causal tiene una forma concreta de postulación y desarrollo y, en el caso de la prevista en el numeral primero del articulo 181 de la Ley 906 de 2004, como quedó indicado, a su interior sólo se debe discutir en derecho.

El mencionado principio también se encuentra comprometido porque la censura contiene expresiones propias de la causal segunda, pues incluye un discurso semejante al referido en el cargo anterior, en donde se alegó la nulidad del fallo. Esta situación indudablemente supone un error lógico insalvable, por cuanto, de un lado, las causales primera y segunda de casación tienen una forma precisa de presentación y comprobación y, de otra parte, sus efectos son distintos, ya que mientras la consecuencia de la prosperidad de la violación directa de la ley sustancial es dictar un fallo de reemplazo, la nulidad implica la reposición de la actuación. En otro sentido, se observa que el demandante incurre en una contradicción al denunciar el fallo por haber a4di£2 W49i, 1. 18 CASAf M RAD No.; 1 141+ MARiA IDAL.1 UP.RIVÁN:"WZ W.t4..9;hoonac 44,:e4t4;94a aplicado indebidamente del inciso segundo del artículo 10 de la Ley 750 de 2002, ignorando, tal como quedó explicado al estudiar el cargo anterior, que la norma en cita contiene requisitos objetivos y subjetivos, todos los cuales deben concurrir para que proceda el beneficio de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia.

Por lo tanto, lo que en realidad se percibe es que el casacionista rechaza el resultado del análisis del Tribunal en relación con la norma al confrontarla con la realidad procesal. Al margen de lo dicho, si en gracia de discusión se sortearan los múltiples defectos de lógica y adecuada fundamentación advertidos, igualmente se tiene que el actor deja de lado el principio de razón suficiente, por cuanto alega la falta de aplicación de "las normas rectoras y legales, nacionales e internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad", sin precisar de cuáles se trata, ni su alcance de cara al caso concreto.

En resumen, lo que en verdad revela la censura es el interés del demandante por imponer su criterio personal, postura totalmente proscrita en sede de casación, pues no debe perderse de vista que la carga del impugnante en (JV Me.frira Zdfn.‘¿X 19 CASACIÓN RAD. N. 3! 148 MARM !DALÍ HERNÁNDEZ g;;m a f ( relación con el recurso extraordinario, se circunscribe a evidenciar errores trascendentes y no a prolongar discusiones resueltas en las instancias.

En estas condiciones, se concluye que el cargo debe ser inadmitido. Tercer Cargo: (violación indirecta) Con fundamento en la causal tercera de casación el demandante acusa el fallo porque "a pesar de haber reconocido expresamente el error que se había cometido en él por parte de la señora Juez cid quo (sic), en cuanto a negarle la sustitución con fundamento en un simple registro, anotación o antecedente penal del (fD.

A. S.), ", el Tribunal no atendió la petición. Agrega que por tal motivo se "viola la regla de la lógica de no contradicción, en el sentido de que, al no tener valor probatorio.., dicha prueba documental o información legalmente obtenida, la susodicha señora y/ o sus hijos tenían derecho a disfrutar de la reclamada sustitución De donde se deduce que se incurrió, por parte de la susodicha Sala Penal en cuestión, en una violación indirecta de la ley sustancial o, lo que es lo mismo: en un aberrante juicio o error, tanto de hecho como de derecho y, en el primer afrddoa Zrom4sx 20 CASACIÓN RAD.

No. 3H1. 1 17,;1 MARM IT.:ALi HERNÁNDEZ 7s+441.9~a aldrce~ caso, tanto por falso juicio de existencia que, a su vez, se constituyó por suposición. material de existencia de tal prueba legal por parte de la señora Juez ad quo (sic), corno por falso juicio de identidad, referido este a la tergiversación material de dicha prueba en el fallo de la señora Juez ad quo (sic), y aquel, tanto a la omisión parcial de su valoración como a los yerros de lógica en que incurrió el Juez ad quem".

Una vez señala que no se tuvieron en cuenta los registros civiles de nacimiento de los menores hijos de la procesada y las declaraciones extrajuicio con los cuales se demostraba su parentesco con éstos, sostiene haberse dejado de lado lo previsto en el artículo 1 0 de la LeN; 750 de 2002, en concordancia con el artículo 38 del Código Penal y los artículos 2, 295, 296, 314 de la Ley 906 de 2004, así como los artículos 4 0, 50, 28, 85, 93, 94 y 228 de la Constitución Política.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia y, en consecuencia, conceder a la procesada la prisión domiciliaria como mujer cabeza de familia. Consideraciones de la Sala: Desde ahora es preciso señalar que la censura será inadmitida por cuanto su contenido resulta incomprensible para la Corte. 1904,-4k0.0Z7 ": * 1( 21 CA SA C.:1CW.9.4 D. No. 31 i 8 MARÍA !!) AL ! HERNÁN DE Z. - W5 4 t " iw a 2 fabx;r: En efecto, de entrada se observa que el cargo es presentado de forma extremadamente confusa, confrontando de esta manera el principio de claridad y precisión que gobierna el recurso de casación, según el cual es deber del impugnante señalar de forma inteligible y concreta el • problema jurídico para garantizar su comprensión y posterior resolución por parte de la Sala.

De otra parte, se observan en la presentación de la censura yerros que conducen a un sin número de contradicciones. Así, de un lado, una vez recuerda que el Tribunal concluyó que la certificación expedida por el DAS no había servido para demostrar que la procesada tenía antecedentes, llega a la conclusión que sí se le dio crédito. De otro lado, al arribar a esa contradictoria inferencia, simultáneamente y de manera aún más paradójica, denuncia en relación con la referida certificación errores "tanto de hecho como de derecho".

Para evidenciar la magnitud del desacierto conviene precisar que, si como se conoce, los errores de hecho se producen en virtud de defectos en la apreciación material de la prueba (por falso juicio de existencia, de identidad o.9;fril‘.. 1 '1 r 7r7 $ - 12at4 22 CASA CON RAD No. 31 1 '; M A.9 A !DA! HE RNA N /E.27. falso raciocinio) y los yerros de derecho se presentan al cuestionar la validez del medio de conocimiento (falso juicio de legalidad) o el poder suasorio concedido por la ley (falso juicio de convicción), se incurre en contradicción si a la par se predican ambas clases de error frente a un mismo elemento de persuasión. Para mayor confusión, el impugnante entremezcla las conclusiones de las sentencias de primer y segundo grado, impidiendo definitivamente la comprensión del reproche.

A las anteriores inconsistencias se agrega la derivada de denunciar la falta de valoración de los registros civiles de nacimiento de los hijos de la procesada y las declaraciones extrajuicio en donde se daba cuenta que estaba encargada de su sostenimiento, pues desconoce que tanto la Juez a quo como el Tribunal expresamente aceptaron esa condición personal de la encartada.

De otra parte, los defectos de la censura se extendieron hasta el final, por cuanto se cita un conjunto de normas respecto de las cuales no se menciona la razón del quebranto. En consecuencia, evidenciada la imposibilidad de abordar el estudio de la censura en razón de su confusa y 94ddla WoZ,2.4t 1 •-7,1.-Tt.' 15. 1 - 4 Wat4 t.-92,44e"aw 4.0£4.os:ez 23 CASAC:ÚN RAD.

No. 3! 14Y MARÍA:DALÍ liERNÁN!)EZ desarticulada presentación, se impone proceder a su inadmisión, tal como se anunciara desde el comienzo. Finalmente, observa la Sala que en el presente asunto se desconoció el principio de legalidad de la pena en la sentencia, en concreto porque en el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la acusada que sirviera de fundamento para proferir la condena, se pactó una rebaja de pena superior a la autorizada en la ley, situación que ahora no es posible entrar a corregir en virtud de la limitación derivada del principio de no reformatio in pejus, pues la procesada funge como única impugnante.

En efecto, la actuación procesal revela que en el caso particular la acusación se presentó el 21 de mayo de 2008 por los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles y, el 21 de junio siguiente, se suscribió preacuerdo entre la Fiscalía y la procesada donde ésta se declaraba culpable de tales delitos, estipulándose una pena principal de 106 meses de prisión y multa de 1.334 salarios mínimos legales mensuales, a la cual se le hacía "una rebaja del cincuenta por ciento (50%)".

Por su parte, la Juez de Conocimiento, el 24 de junio de 2008 le impartió aprobación al preacuerdo en los a/54M~ 4d Zromi.:. á - 24 CASA ( IZA NO. 3 1; MAR','.')AL! v g2t,41 términos anotados, condenando a MARÍA ¡DALÍ HERNÁNDEZ a la pena principal de 53 meses de prisión y multa de 667 salarios mínimos legales mensuales, por su autoría en los mencionados ilícitos.

Ahora bien, dispone el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 que "Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobni la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte".

Importa señalar entonces, que como en el sub judice el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la procesada se llevó a acabo después de presentada la acusación, indudablemente la rebaja de la pena que correspondía reconocer era de la tercera parte' y no "del cincuenta por ciento (50%)"como a la postre ocurrió. 4 Cfr. Sentencias del 23 de agosto de 2005, 29 de junio de 2006 y 30 de mayo de 2007, radicados números 21954, 24529 y 26588, respectivamente.

Watd1J1 i• • ' 25 CASACióN RAD. No. 3;148 I. MA RiA iDALi HERNÁNDEZ SLn açLe. Cuestión final Teniendo cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MARÍA IDALÍ HERNÁNDEZ procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que, dado el silencio en dicha normativa sobre la regulación del trámite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas para su aplicación 5, como se expresa en adelante: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso extraordinario no se haya interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o aquel que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. 5 Cfr. Auto del 12 de diciembre de 2005, Radicado No. 24322. 4441d~ ZdL/n,4i \. 1 ' lew «..704"1/ 4)1:4541,4.0 26 CASA(7AN i2AD No. 31! 4 S MARIA ¡DM! HERNÁNDEZ ii) La solicitud de insistencia puede presentarse al Ministerio Público por medio de uno de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante cualquiera de los miembros de la Sala que no participó en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se presentó, salvo que la insistencia prospere y, por consiguiente, comporte la admisión del libelo, o también porque sea necesario pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales tras resolverse aquélla.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, v / 4W-1 dlta Wadm,.1 « 157 t 59. 4gL4ez 27 CA SA CFÓN WA. MARÍA !DALÍ i R NA DiZ RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA 1DALÍ HERNÁNDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede el mecanismo de insistencia. Notifiquese y cúmplase.

JOSÉ MARTÍNEZ vi, 'es btrtri ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA I EL ROSARIO GOr4kLEz DE LEMOS gl:Aardl..d„3.4., 1. - 1 1, 17.17.;1' Wal 192544~ fel.44Uti 28 CASA:Yr:N RAD No. J1148 JVARIA IDALI HERNÁNDP:Z. t9e4d€Za Wi6721 % \ • ji _•y N f N., Wlafe41 c97,4~10 AthatG% CASACIÓN RA D. M..11 ¡ MARM IDAL! HERNÁNDEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en este caso.

Mi respetuosa discrepancia con la decisión adoptada por la Sala se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de no reformatio in pejus sobre el de legalidad y, en consecuencia, se mantiene la "rebaja del cincuenta por ciento (50%)" de la pena que se reconociera en la sentencia fruto del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la procesada, a pesar de disponerse expresamente en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 que sólo se puede reducir "en una tercera parte", por cuanto la negociación indudablemente se produjo después de presentada la acusación. No comparto entonces la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de no reforrnatio in pejus.

En efecto, siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2" de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado P.rsárd,a Zd„,42 t• 2 CASAtrlIN RAD No Trs4 !WARM MAL! IIERNANDEZ Zat, 92r044~aSJó4 is democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley. El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1 0, 6', 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha sostenido la Corte Constitucional: "Así las cosas, encontramos que el artículo 1 0 constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático. como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 0 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de 44£...‘ dmI 1 y ■ IEW fact4;13413 3 CASACON RA;). Ni,. 3!14. MARÍA:DA Li HERNÁND!7. los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. •.) Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo ¡23 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior":.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior sobre la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley". Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el Sentencia C-028 de 2006. 94 tedd?Aa " I tnir 4 4 1704,40 *-97104~~ 6‘ affacs~a 4 CASM MA M iDA 1, II h' N A N!) 1::4 sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio". Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nullu poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese «.04,.4,a -, Zhb 560~..ez er‘ 5 CASACIÓN RAD.

Nn. 3! ¡ A1A.RlA WALt JHRNÁ existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza'. Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas3 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido 4. El pensamiento de Beccaría a su vez se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.

Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus relaciones intersubjetivas. Sin embargo, no entregaron el poder total, "sino la porción necesaria para «mantener el buen orden".

De ahí que "con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una 3 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de \odie: - Aeilde!e: lietancur Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaría rechazo tirmemerre la idea de la pena con fines expiatorios. 3 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles. así mismo con la pena de ilL.ene couro saneuvi generalizada. 4 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanc:ones_ Decia• - Si,e dcstii ii1.1 pen.1 igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un etorbo mu fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja" (pág. 20 ob. cit.) 5 VANOSSI, Jorge Reinaldo.

Teoría Constitucional. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1975. §PefrdZa.14 WdM40, 5 15'0.4 6 CASACIÓN RAD. No. 3114R 11 A R ¡DALÍ N ri N I) 1-7. determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana"6. Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde en sus artículos 5° y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: "Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena". "Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede 6 BECCARIA. Cesare. ob. cít. Pág. XVII.9.04,dca Wis-n.,..•4 Itgr 77.14-4.-92,4~3.0 4,3~4es:o 7 CASACIÓN RAD. No 3; ! M A R IA;DA Á aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos".

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7 0 y 8° de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: "Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.

"Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente". Así mismo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de derecho, en el cual, por lo tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento esencial.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la.44dr Z/bwz t4 fo aÇLi 8 CA S:100N RAD. No. 31148 M A R iA IDA f. I 111:1:!11 Á "I medida en que es rcctor del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador7. Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Ricas, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: "Suspensión de garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 7 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. 8 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. 9 CASACIÓN RAD.

No 3; 148 MARÍA 'DALÍ HERNÁNDEZ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos» (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello. cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la no reformatio pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto', de modo que si entra en tensión con el 4 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos 9PO4idla Wodm-40 • t. 11'11 Zt4 5r04~4 4)1~3 10 CASACIÓN RAD No. 31148 í.fARM IDALI HERNÁNDEZ principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. "La ponderación es la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso"10.

Entonces, mi criterio va dirigido a especificar la necesidad de ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario seria concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad. 10 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo.

El Proceso Penal. lomo !. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Univers:dad F.ternadodc Cllionil);a. 2004. pág. 269. 11 CASACióN RAD. No. 31148 MARiA;DALÍ HERNANDEZ Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas.

Y se vulnera el principio ele igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas. En suma, debe entenderse que. la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal.

Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial respecto de la decisión adoptada por la Sala, pues estimo que tanto las penas principales de prisión y multa corno la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, han debido individualizarse teniendo en cuenta la reducción prevista en el inciso 2 0 del artículo 352 de la Ley 906 de 2004, es decir, de "una tercera parte", y no una "rebaja del cincuenta por ciento (50M"..2>ui4d.pa% Zdm.4z 12 CASACIÓN RAD.

No..41148 MARiA ¡DALÍ HERNÁNDEZ •w• • 94M~ 4,ffadiérl4:f3 Con toda atención, CCD MARÍA DEIf ROSARIO G ÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra ~ública de Colombia CASACIÓN No. 31148 MGSPTES. DRES. MARÍA DEL ROSAw0 GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que los jueces de instancia rebajaron la pena a la procesada MARÍA IDALÍ HERNÁNDEZ en un cincuenta por ciento, a pesar de que celebrado el preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa después de presentada la acusación, de conformidad con el artículo 352 de la ley 906 de 2004 la reducción de la sanción sólo operaba ''en una tercera parte", vulnerando el principio de legalidad, esa irregularidad no se puede subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus porque la acusada funge como única impugnante.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que b t-/ República de Colombia • CASACIÓN No. 31148 MGS.PTES.

ORES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMuS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución', porque como con razón apunta HABERMAS Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto 2. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: "El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único", y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los 1 «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos: lo anterior, no es óbice pan examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

MAGDALENA CORREA HENAO, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá. Uni-Ext., 2003, p. 40. JURGEN HABERMAS, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trona, 2001, p. 319. 2 Pepública de Colombia CASACIÓN No. 31148 MGS.PTES. ORES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizados, limitados o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos extemamente 3. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible4, surge un problema herrnenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro 3 JESÚS GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. 4 Corte Constitucional, sentencia C-475197, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

RONALD DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. 3 República de Colombia CASACIÓN No. 31148 mGs.PTEs. DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO,I IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonizacións. 3.2.

Y la doctrina dice que "Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto" 6. 4. El principio de legalidad' se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador 5 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales.

Véase las sentencias T-575/95, T-332I96, C-475197, C-507104, T-701104, T-962104, C-818/05. T-013106, T- 023/06, T-171/06, T-1027106, entre otras. 6 ARANGO RODOLFO, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. «El principio de legalidad de la pena es una garantia para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad juridíca» Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ALVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden 4 Pepública de Colombia CASACIÓN No. 31148." MGS.PTES.

DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio s, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo 9.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal —que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criteño de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. e Corte Constitucional, sentencia SU-1722100. g Corte Constitucional, sentencia C-070196. 5 República de Colombia CASACIÓN No. 31148 N MGS.PTES.

DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y, '. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 10 del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones 10. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador11. 19 JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLÁ, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002. p 123 'Solo la ley —con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege). y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del dpo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los limites minimos y máximos de este marcos.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASOULLÁ, Principos y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edil Léyer, 1998, p. 147. " La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. ADREW VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. 'Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como "nullum crimen, nulla poena sine lege". El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como limite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización: y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de tos límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma".

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059 M. P., Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. °En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador • 6 Rellíblica de Colombia CASACIÓN No. 31148 • MGS.PTES. ORES. MAR A DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, yr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP). a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación. armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una a la categoría de delitos asi como la correspondiente sanciór previamente establecida a fin de contar con la certeza de que só'o podrán ser sancionados en razon de la comisión de una conducta punible dentro de los Emites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley. sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales".

Corte Sup"ema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Jalo ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. 7 República de Colombia CASACIÓN No. 31148 • 1 MGS.PTES. ORES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado 12.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir 12 E1 reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarte el desenvolvimiento de sus potenciabdades, asi como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza corno un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como el ser en sí en esencia valioso', para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones juridicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en si mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad', no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya 12, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades".

YESO RAMÍREZ BASTIDAS, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, JESÚS ORLANDO GÓV.EZ LÓPEZ, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. 8 Pep-ública de Colombia CASACIÓN No. 3 148 mGs PTES DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida. sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica" 13.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida- libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto.3 Corte Constitucional, sentencias C-00403 y C-871iO3, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto.

"En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a ias víctimas del delito come parte prircipal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la politica criminal de los Estados. Se trata "de una exigencia social y humana. hoy el liegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema ce política social, un problema de derechos fundamentales" ALFONSO DAZA GONZÁLEZ.

Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. 9 República de Colombia • t•, CASACIÓN No. 31148, MGS.PTES. DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y • '1' ri7 AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.,.-- _ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos imites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4 3 ). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor. además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871 ■ 03) cuando resolvió la tensión entre el non bis In ídem y los derechos de las victmas. La Co7te Suprema de Justicia al, ponderar en el Estado Soc'al y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const ) ¡Os / República de Colombia CASACIÓN No. 31148 sl‘ MGSPTES.

DRES MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y le`.• AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es asi, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales. Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos: permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, derechos a la favorabilidad y al debido proceso público —en su vertiente de procedimentalismo-. estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las victimas a la verdad. !a justicia y la reparación. Cf.

Prcvs. de Segunda.nstancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007. Mags. Ptes.. Ores. YESID RamíREZ BÁSTiDÁS Y MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ CE LEMOS, respectivamente. 11 República de Colombia CASACIÓN No. 31148,,,,,, -....,. MGS PTES. ORES MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y • li. 74-:. AUGUSTO.j. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los ei/ 12 República de Colombia \XZ 1 CASACIÓN No. 31148 MGS.PTES.

DRES. MARIA DEL ROSARO GCNZÁLEZ DE LEMUS Y _ AUGUSTO J. IBANEZ GLIZMAN n41- SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11. En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de la procesada no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor /b frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una/ 13 República de Colombia CASACIÓN No. 31148 TiT MGS.PTES. ORES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica —como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial— a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que ' 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945.

El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del -derecho penal de las víctimas ° (art. 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas.

Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Poi.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cPP). 14 República de Colombia -a- CASACIÓN No. 31148 ' -fc mGS.P-ES DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMuS Y 7 AUGUSTO J IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo —Estado de justicia— permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador. obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia;

(ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución: y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in Vea se Corte Constitucional. sentencia C -871/03. 15 República de Colombia 1 li.PT. DRES. MARIA ROSARIO CASACIÓN No. 31148 MG S ES DEL GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUS-0 J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha) 17.

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Fol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se / 17 ROBERT ALEXIS, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, '99,3 16 República de Colombia CASACIÓN No. 31148 MGS PTES.

ORES. MARIA DEL ROSARi0 GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO L. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En ocasión pasada por unanimidad la Sala sentenció: "El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los 17 República de Colombia CASACIÓN No. 31148 MGS.PTES.

DRES. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica" 18. Cordialmente. IVIdgIbLI dUU Fecha: uf supra. /18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385. 18 CASACIÓN N°31148 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Como lo he indicado en pretéritas ocasiones, estimo necesario reiterar una vez más mi posición frente a la preeminencia del principio de legalidad respecto del también importante instituto de la reformatio in pejus.

La posición del suscrito en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada, ponderada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, precepto básico que en manera alguna puede ser desconocido so pretexto del respeto al también principio constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus, en la medida en que, sin desconocer su trascendental importancia, éste no puede imponerse sobre aquél. Debe reconocerse que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no puede perderse de vista que desde hace mas de diez años la nueva CASACIÓN N°31148 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez, de manera equivocada, por ejemplo, toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal. En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a ella misma, toda vez que, sin duda tal situación lesiona de manera flagrante la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

Así mismo, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad. 3 CASACIÓN N°31148 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción ausente de la debida motivación y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y, por ende, constitutiva de una vía de hecho.

Por lo tanto, debió la Corte en este caso y por vía de oficiosidad ajustar a la legalidad el quantum de la pena accesoria, toda vez que la misma se impuso por debajo del límite legal. En estos términos dejo plasmados los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto. JORGE LUIS-~RO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. 4 vi (4, rale N.1 • IQ' Casación sistema acusatorio N° 31.148 MARIA ¡DALÍ HERNÁNDEZ Salvamento parcial de voto M.P. Dres.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: "El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos con figurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: 'Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. 'Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines'.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: cabArnba, Página 2 de zs)J48 Casación sistema acusatorio N° 31.148 MARÍA IDALI HERNÁNDE Salvamento parcial de voto 1;

M.P. Ores. González de Lemos e Ibáñez Guzmán -.- ar/e° iy%f 'Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de 'ejercicio armónico' de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones' La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: 'En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho'. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la -91791.)01Ma (adifmbki „ • • ny: Casación sistema acusatorio N° 31.148 I: MARÍA IDALI HERNÁNDEZ Salvamento parcial de votA M.P. Ores.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales. La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6° ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se toman, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe (a4724,7, • IIK.4Y (f5,' • • Casación sistema acusatorio N° 31.148, MARÍA 'DALÍ HERNÁNDEZ Salvamento parcial de voto N, M.P. Ores.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán.1 6Y-4/./nom/..? adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso. Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior.

Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo n, lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas, Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: 'La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.' Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella,.614 / 11111, Casación sistema acusatorio N° 31.148 MARÍA !DALÍ HERNÁNDE Salvamento parcial de vot 1 M.P. Dres. González de Lemos e Ibáñez Guzmár ? esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído enjuicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones.A.9)/Wipir de, y -41 Casación sistema acusatorio N° 31.148 MARIA IDALl HERNÁNDE Salvamento parcial de voto M.P. Dres.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán - 69,•-///f/a(‘',fic». como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley. La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de /a República, se insiste, sólo les permite obrar dentro de- marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse «9,,sa.14(97 li.' Call• illbli,;,,, y i V •f; • Casación sistema acusatorio N 31 148 MARÍA !DALÍ HERNÁNDEZ Salvamento parcial de voto 1 M.P. D'es.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales. Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que /a establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de. /-a3/víiiipa 1,,o/P r 11:,1,15 ‘411 Casación sistema acusatorio N° 31.148 MARIA IDALI HERNÁNDEZ Salvamento parcial de voto M.P. Dres.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra." Con todo respeto, SIGIFRE PÉREZ