CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN - Impedimento 31.139 LUIS ANDRÉS BAUTISTA MONTOYA ARISTIDES GARZÓN CASACIÓN - Impedimento 31.139 LUIS ANDRÉS BAUTISTA MONTOYA ARISTIDES GARZÓN Proceso No 31139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 29 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el impedimento manifestado por los doctores José Joaquín Urbano Martínez y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo, magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer sobre el recurso de apelación propuesto contra la providencia proferida por el Juzgado 28 Penal Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, que negó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía dentro del proceso seguido contra Luis Andrés Bautista Montoya y Aristides Garzón.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que originaron la actuación Fueron narrados así en la decisión que negó la solicitud de preclusión: “Tuvieron lugar el pasado 10 de febrero del año en curso, cuando los señores ÁLVARO HERNÁN CORTÉS VERGARA y RICARDO ANDRÉS GALEANO RIVERA, se encontraban departiendo en un bar de razón social ‘Aroma y Tanga’ ubicado en la carrera 15 con calle 95 y en momentos en que salían del mismo en la madrugada, fueron abordados por una persona que los invitó a seguir libando en un establecimiento por el sector de la carrera 13 entre calles 56 y 57, barrio Chapinero de esta ciudad.

Llegando a ese lugar, compartieron unos momentos con algunas jóvenes y posteriormente el señor GALEANO perdió el conocimiento, recordando únicamente ALVARO CORTÉS que era obligado en repetidas ocasiones a pasar su tarjeta débito por un datáfono, digitando su clave, siendo amenazado con un arma de fuego, habiéndoles además suministrado benzodiacepinas que les produjo intoxicación exógena aguda, de acuerdo con los correspondientes informes técnicos del Instituto de Medicina Legal, tratándose de un medicamento psicotrópico que actúa sobre el sistema nervioso central con efectos sedantes e hipnóticos.

Hacia las 11:00 horas los afectados fueron remitidos a un centro asistencial para ser asistidos frente a la intoxicación que sufrieron, permaneciendo a merced de los latrocinadores de 8 a 10 horas, como lo refiere en la entrevista rendida ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS el señor ALVARO HERNAN CORTES VERGARA y lo confirma el señor RICARDO ANDRÉS GALEANO. En la misma fecha y a las 10:30 a.m., en el Almacén ÉXITO, sucursal Calle 170, fueron aprehendidos ARISTIDES GARZÓN y LUIS ANDRÉS BAUTISTA MONTOYA, quienes trataron de realizar compras por al suma de $ 1.874.951, con la tarjeta débito Mega Banco Visa Electrón No. 4916140430160399 hurtada horas antes al señor ÁLVARO CORTÉS; igualmente les fue hallado un recibo de retiro por valor de $ 400.000 con la misma tarjeta, monto que fue recuperado.” 2.

La actuación procesal relevante 2.1. En audiencia del 11 de febrero de 2008 se legalizó la captura de Luis Andrés Bautista Montoya y Aristides Garzón, y la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado, tentativa de estafa y secuestro simple. Habida cuenta del allanamiento a unos cargos, se dispuso la ruptura de la unidad procesal. 2.2.

La Fiscalía Octava Antisecuestro y Extorsión, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2000, solicitó preclusión de la investigación por el delito de secuestro simple. El 29 de mayo de 2008 fue negada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento. Apelada la decisión por la defensa y el ente acusador, fue confirmada el 23 de julio de 2008 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los magistrados Urbano Martínez y Vallejo Jaramillo. 2.3.

El 8 de agosto de 2008 la fiscalía formuló nuevamente solicitud preclusión de la investigación, esta vez con apoyo en el numeral 6º del artículo 332 del estatuto procesal penal, la cual fue negada el 2 de diciembre siguiente por el Juzgado 28 Penal del Circuito de conocimiento. La decisión fue apelada por la fiscalía, la defensa y las víctimas.

Las diligencias se remitieron al Tribunal Superior para resolver. 2.4. Por auto del 21 de enero de 2009 los magistrados José Joaquín Urbano Martínez y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo manifestaron su impedimento para conocer sobre la impugnación por estar incursos en la causal 6ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por haber participado dentro del proceso.

Sostuvieron que el aspecto sustancial que debe ser debatido en segunda instancia versa en si existe la posibilidad, teniendo en cuenta el contexto fáctico de la investigación y los medios de conocimiento disponibles, de demostrar que los indiciados son responsables del delito de secuestro simple, y sobre ese punto la Sala se ocupó en el auto del 8 de julio de 2008.

Señalan que los argumentos consignados en esa providencia tienen estrecha conexión con el asunto que ahora les corresponde resolver, pues el fundamento de la misma fue que para ese entonces existía “una demostrable carencia de solución de continuidad entre el momento en que se presentó la retención de las víctimas y la posterior captura de los imputados, teniendo en su poder una tarjeta débito perteneciente a uno de los afectados”.

En ese sentido -aseguran- expresaron su postura frente a las conclusiones que debían extraerse sobre la ocurrencia del hecho y la relación objetiva entre éste y los procesados. Destacan que aunque en esa ocasión la causal de preclusión exhibida por la fiscalía era distinta, lo cierto es que al haberse pronunciado sobre el aspecto medular que engloba la apelación ahora presentada, han comprometido su juicio en el aspecto primordial: la posibilidad de desvirtuar la inocencia de los indiciados. 2.5.

Las diligencias se remitieron entonces a esta Sala de Casación. El asunto fue inicialmente repartido a otro magistrado, quien por auto que obra en el expediente lo remitió al despacho del magistrado ponente en compensación por otro proceso enviado con anterioridad. CONSIDERACIONES 1. Conforme a lo previsto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto, toda vez que la manifestación correspondiente fue hecha por magistrados del Tribunal Superior de Bogotá y el proceso penal se adelanta bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio. 2.

Los impedimentos y las recusaciones son mecanismos de protección de la imparcialidad de quienes administran justicia, y constituyen una garantía para los ciudadanos que acuden a los estrados judiciales, que se traduce en que los funcionarios que habrán de conocer y resolver sobre el asunto actuarán en forma ecuánime e independiente. Ese instituto propende por evitar que el funcionario judicial que ha fijado previamente conceptos, o ha emitido decisiones dentro de un asunto determinado, deba resolverlo o proferir decisión que comprometa su anterior percepción, de manera que se garantice a plenitud el principio de imparcialidad que rige el sistema.

En efecto, la atribución más importante que se le ha asignado al juez y que constituye la esencia de administrar justicia, es resolver de manera imparcial y con prontitud los asuntos que se someten a su consideración. Por manera que si advierte que se encuentra incurso en una determinada causal de impedimento, que le impida resolver con total imparcialidad el asunto, debe manifestarlo a efectos de garantizar una efectiva y recta administración de justicia. Por consiguiente, si el juez ha comprometido su postura frente al caso, porque emitió decisión de fondo sobre el mismo y, por contera, valoró los elementos probatorios allegados durante el juicio, así como las diferentes determinaciones allí adoptadas, y emitió su concepto sobre la responsabilidad de los acusados, es fácil concluir que su objetividad puede verse seriamente afectada, lo que conduce a separarlo del caso. 3.

La causal aducida en esta ocasión es la contenida en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, según el cual está impedido el funcionario que “hubiere participado dentro del proceso”: Frente a ese motivo de impedimento, la Sala de Casación Penal ha sostenido: “…la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general”. Es claro que no cualquier intervención dentro del proceso le impide al funcionario conocer luego sobre él. Su participación debe ser esencial, vinculante y tener la aptitud suficiente para comprometer su ecuanimidad y rectitud.

Por consiguiente, si con anterioridad emitió decisión de fondo, para lo cual tuvo que valorar los elementos probatorios y la evidencia física que en nueva ocasión deben ser apreciados, o ya dio su concepto sobre la responsabilidad de los acusados, es fácil concluir que su objetividad puede verse seriamente afectada. Los magistrados aducen que en el auto del 8 -en realidad 23- de julio de 2008- se hicieron afirmaciones sobre el estado que para ese entonces tenia la investigación y se pronunciaron sobre la existencia de un claro indicador de relación entre los procesados y los hechos.

Advierte la Sala que en la providencia citada la Sala dual se ocupó sobre una causal de preclusión diferente a la ahora planteada por la fiscalía. En efecto, mientras allí el ente acusador apoyó su petición en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, atipicidad de la conducta, en esta oportunidad la preclusión se soporta en la del numeral 6º ibídem, que se refiere a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. A primera vista pareciera que, por tratarse de causales de preclusión diferentes, no existe impedimento alguno para que los magistrados emitan pronunciamiento en esta ocasión. Los varios motivos consagrados en la ley para que opere la preclusión de investigación exigen del juez una valoración y un soporte argumentativo que, en la mayoría de los casos, es disímil.

De modo que su intervención en el primer análisis seguramente no tendría incidencia en el nuevo estudio. Sin embargo, es preciso verificar con detenimiento tanto las aseveraciones y razonamientos consignados en la providencia dictada inicialmente, como los motivos expuestos en el auto que ahora es objeto de alzada, con el fin de determinar si lo dicho en un primer momento los vincula con el diligenciamiento puesto a su consideración, de modo que les impida actuar con la ponderación exigida.

En el auto del 23 de julio de 2008 la Sala dual sostuvo: “5. De otra parte, ÁLVARO CORTÉS y RICARDO GALEANO permanecieron en ese sitio por varias horas, contra su voluntad, hasta tanto dieron cuenta de las claves de las tarjetas encontradas en su poder. 6. Siendo así, no cabe duda que fueron retenidos contra su voluntad, esto es, privados de la libertad; circunstancia ante la cual es claro que los acores recorrieron uno de los verbos rectores propios del delito de secuestro: retener. 7.

No puede desconocerse que existió inmediatez temporal entre la retención de que fueron víctimas ÁLVARO CORTÉS y RICARDO GALEANO y el intento desplegado por los aquí procesados de obtener provecho ilícito utilizando las tarjetas de dinero plástico y las claves que pocas horas antes habían obtenido en la forma de que da cuenta el proceso. 8. ante este panorama, es muy claro que existen medios de conocimiento suficientes para acreditar la estructura típica de la conducta punible de secuestro.

Y, siendo así, no concurre ningún fundamento para ordenar la preclusión por atipicidad de la conducta, tal como lo solicitó la Fiscalía.” Según consta en el registro de la segunda audiencia de preclusión, llevada a cabo el 2 de diciembre de 2008 ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con función de conocimiento, no se aportaron elementos probatorios o evidencias físicas adicionales a los exhibidos en ocasión anterior.

Tan solo se hizo referencia a lo declarado en el mes de agosto por las dos víctimas, cuando relataron lo que escasamente recordaban sobre lo ocurrido el día de los hechos, y al interrogatorio de uno de los indiciados sobre cómo halló la tarjeta debito. La juez resolvió negar la solicitud de preclusión en razón a que: “…no solamente existe el hecho indicador de vital importancia como lo fue el hallazgo de la tarjeta débito en poder de ARISTIDES GARZÓN, quien era acompañado por LUIS ANDRÉS BAUTISTA MONTOYA, sino que las explicaciones que aquél ofrece en su interrogatorio ni siquiera tangencialmente han sido confirmadas o desvirtuadas por la Fiscalía. (…) Dentro de la teoría del conocimiento existen grados y para esta funcionaria los elementos materiales aportados no resultan suficientes para dar por estructurada fehacientemente la causal invocada por la fiscalía, máxime que debe tenerse en cuenta la situación particular de los ofendidos, quienes fueron sometidos a sustancias intoxicantes, sin que la eventual falta de reconocimiento y señalamiento de los capturados los desligue completamente de la vulneración del derecho a la libertad, cuando se repite, las explicaciones que ofrece GARZÓN no fueron verificadas, subsistiendo entonces la probabilidad de que ARISTIDES GARZÓN junto con LUIS ANDRÉS BAUTISTA formaron parte de la banda delincuencial que participó en el hecho contra la libertad individual.” Lo expuesto pone en evidencia que al concluir la Sala conformada por los magistrados Urbano Martínez y Vallejo Jaramillo, que existían medios de conocimiento suficientes para acreditar la estructura típica del delito de secuestro, comprometieron su criterio para resolver ahora el recurso de apelación, actuación dentro de la cual, como se vio, no se adujeron elementos de prueba o evidencias físicas que de manera contundente pudiesen variar su opinión. Es evidente que la intervención dentro del proceso por parte de los magistrados no fue meramente accidental o ajena al fondo del asunto, sino que emitieron su concepto esencial dentro del mismo.

Los argumentos consignados en el auto del 23 de julio de 2008 guardan estrecha conexión con el asunto que ahora deben resolver: la posibilidad de desvirtuar la inocencia de los indiciados. Por consiguiente, mal podrían decidir sobre los recursos interpuestos, y ello hace necesaria su necesaria separación del conocimiento del presente asunto para garantizar el principio de imparcialidad y de la doble instancia, toda vez que -se insiste- las opiniones emitidas implican compromiso indiscutible en su criterio y comprometen su imparcialidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. DECLARAR FUNDADO el impedimento expresado por los magistrados José Joaquín Urbano Martínez y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, se les declara separados del conocimiento de este asunto.

Segundo. Devolver la actuación al Tribunal Superior de Bogotá para que integre la Sala de decisión que deba continuar con el trámite del proceso. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � De acuerdo con lo que consta en el expediente se advierte que la decisión es del 23 de julio de 2008. � Auto del 6 de junio de 2007 (radicado 27.385). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. del 7 de mayo de 2002, rad.19300. � Puede consultarse el auto de la Sala de Casación Penal del 7 d mayo de 2002 (radicado 19.300).

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