CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 31136 Inadmisión José Luis Fajardo García República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Rad. 31136 Inadmisión José Luis Fajardo García República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 295 Bogotá D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ LUIS FAJARDO GARCÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pamplona el 25 de junio de 2008, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, que lo condenó por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico en concurso con peculado por uso.

H E C H O S El decurso fáctico aparece sintetizado en el fallo impugnado, así: “ Los hechos: Que dieron origen a la acción Penal, tiene su génesis en una serie de interceptaciones telefónicas realizadas por parte de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S de esta ciudad, con el fin de verificar la existencia de una organización o banda que desde el barrio Juan Atalaya se dedicaba al hurto de motocicletas liderada por un individuo conocido como JOTA cuyo verdadero nombre era JESÚS ALBERTO GÓMEZ CHINCHILLA quien mantenía contacto con agentes de policía activos entre ellos JOSÉ LUIS FAJARDO GARCÍA o que ya no pertenecieran a la institución, encargado de recopilar información respecto a personas que comercializaban con narcotráfico y practicaba falsas diligencias”.

A N T E C E D E N T E S La Coordinación de la Estructura de Apoyo de la Fiscalía de Cúcuta, mediante resolución del 20 de mayo de 2002 decretó apertura de instrucción, dentro de la cual dispuso vincular, entre otros, a JOSÉ LUIS FAJARDO GARCÍA. El 5 de junio de 2002, luego de surtida la correspondiente diligencia de indagatoria, la Fiscalía Especializada de Cúcuta le definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico.

El 12 de mayo de 2003, el funcionario instructor calificó el mérito probatorio con resolución de acusación en contra del procesado, por los punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, (artículo 340.2 del C.P), con circunstancias de agravación punitiva (artículo 342 C.P) en concurso con peculado por uso (artículo 398 C.P).

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2005 condenó a JOSÉ LUIS FAJARDO GARCÍA a las penas principales de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 2.666.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, en concurso con peculado por uso.

Con sentencia del 25 de junio de 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona resolvió el recurso de apelación revocando la condena impuesta solamente por el delito de peculado por uso por el que lo absolvió, redosificando la pena en 8 años de prisión y multa de 2666 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sentencia contra la cual el defensor de FAJARDO GARCÍA interpuso casación. Por medio de auto adiado el 12 de junio de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta concedió a FAJARDO GARCÍA libertad provisional con fundamento en el numeral 2º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

L A D E M A N D A Se exponen dos cargos con base en las causales primera y tercera de casación. Primer cargo Fundado en la causal tercera el defensor acusa la sentencia de segundo grado por violar el debido proceso por cuanto el fallador desconoció el mandato de motivarla suficiente y racionalmente, omisión que afectó el derecho de defensa al no indicar las pruebas de las que dedujo la responsabilidad, ni el alcance atribuido a las mismas, y tampoco responder los pedimentos de las partes; con todo lo cual afectó la estructura integral del proceso, y por ende el derecho de defensa.

En razón de ello el defensor de FAJARDO GARCÍA, solicitó a la Corte que case la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Pamplona y en consecuencia decrete la invalidez de lo actuado desde el fallo de primera instancia. Segundo cargo Error de hecho por falso juicio de existencia causado por la exclusión de varias probanzas, que de haber sido tenidas en cuenta, el fallo hubiera sido diferente: 1.

El “informe 097 DAS SNS. CO FASE” de mayo 27 de 2002, según el cual se entrevistaron a varios moradores del sector de Motilones, con el fin de indagar sobre un posible registro realizado el 10 de agosto de 2001 por la banda a la que supuestamente pertenecía FAJARDO GARCÍA, con resultados negativos, documento que demostraba la inexistencia de los falsos operativos o allanamientos ilegales que se le enrostran, prueba que de haberse valorado hubiera conducido inexorablemente a la generación de duda en relación con la responsabilidad del acusado. 2.

De igual manera omitió tener en cuenta el testimonio de: Erly Catherine Leal Ortega, con el cual se probaban algunas manifestaciones hechas por FAJARDO GARCÍA en la indagatoria; de Ana de Dios Velásquez Ortiz y Jaime Martínez quienes manifestaron no conocer al acusado, con lo cual se descarta lo afirmado en el proceso en relación con presuntos compradores de la droga de la que se apoderaba el acusado en los operativos y registros ilegales.

Finalmente solicita que se case la sentencia y en su lugar se emita la de reemplazo, la cual sólo podría ser de carácter absolutorio. C O N S I D E R A C I O N E S Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que el recurso de casación es de naturaleza rogada y corresponde al libelista la carga de indicar el error en que incurrió el juzgador al momento de elaborar la sentencia. Asimismo, dentro de los presupuestos formales como sustento de la lógica y adecuada fundamentación que debe contener el reproche elevado contra la sentencia de segunda instancia, también constituye tarea del censor demostrar que el error invocado se subsume dentro de cualquiera de las precisas causales contempladas por el legislador para recurrir en esta sede.

En este sentido, no basta con denunciar la existencia del vicio invocado, sino que el recurrente debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, motivar la intervención de la Corte como Tribunal de casación en procura de reparar los agravios producidos por la sentencia objeto de censura.

El principio de limitación, por el cual se rige la casación, supone que la Corte no puede entrar a enmendar los errores del recurrente, pues tal situación equivaldría a suplantar al libelista. Bajo estas premisas la demanda será inadmitida por carecer de la coherencia, claridad y precisión exigidas. El cargo primero se muestra carente de todo fundamento por cuanto el impugnante se limitó a afirmar la insuficiente motivación, sin entrar a demostrarla así como tampoco la trascendencia de lo supuestamente omitido en la sustentación del fallo de segunda instancia, y menos, la trascendencia de la supuesta nulidad cuyo reconocimiento solicita.

El tema de discusión en la segunda instancia está limitado fundamentalmente por aquello que fue objeto de inconformidad de acuerdo con lo plasmado en el escrito impugnatorio. Así, la sentencia de primer grado, la cual dicho de paso se integra con la de segunda instancia, de manera suficiente motivó el juicio de responsabilidad que se hizo contra FAJARDO GARCÍA soportándolo en múltiples probanzas, llegando a una conclusión que si bien no satisface el interés procesal de la defensa, tal situación por sí misma no constituye un error que deba ser corregido en casación. La apelación apuntaba a que por no existir prueba de la realización de los falsos operativos, debió absolverse al acusado, perdiendo de vista que se le sancionó fue precisamente por el mero concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y no por otra conducta, punible frente al cual existía prueba suficiente para condenar y su valoración en los fallos se observa acertada.

El recurso de apelación que se denuncia como no resuelto suficientemente contenía dos solicitudes contradictorias y excluyentes entre sí, de una parte, que se decretara la nulidad desde la resolución de acusación inclusive, y además que se revocara la sentencia para que en su lugar de produjera la absolución por falta de prueba. No obstante, se contestaron las solicitudes del apelante en el fallo de segundo grado, a tal punto, que se revocó la condena por el delito de peculado por uso, precisamente por carecer de motivación en el fallo, reduciendo la pena en consecuencia; y la petición de absolución fue despachada de manera adversa a las expectativas del recurrente, con una motivación suficiente, de suerte que no se advierte vulneración alguna que pueda conducir a la nulidad.

En síntesis, en el planteamiento del cargo el censor no demostró la existencia de una violación a las garantías que ameriten la intervención de la Corte, por lo que el cargo no está llamado a ser admitido. En relación con el cargo segundo la Corte considera que no satisface las exigencias propias del recurso extraordinario, como pasa a revisarse.

La censura se fundamentó en la falta de valoración que hizo el juez de una serie de pruebas, que de haberse valorado, a juicio del libelista, la decisión hubiera sido de carácter absolutorio. Frente al falso juicio de existencia tiene dicho esta Corporación: “El error derivado del falso juicio de existencia, como se dijo en principio, se puede presentar cuando: (i) el juzgador ignora una prueba legal y oportunamente allegada al proceso, o su expresión material y objetiva, o (ii) supone un medio de comprobación inexistente en la actuación para declarar acreditado algún aspecto objeto del proceso, por ello, la inconformidad orientada a demostrarlo, necesariamente debe referirse a la objetiva suposición u omisión que de la prueba hace el fallador, tarea en la cual al casacionista le resulta necesario precisar cuáles fueron los medios probatorios que militando dentro del proceso fueron omitidos o que demostrándose su inexistencia fueron supuestos por los juzgadores, luego, si se trata de exclusión del medio probatorio, debe confrontar el contenido material de éste con las restantes estimaciones probatorias fijadas en el fallo, para demostrar que éstas no pueden sostenerse en virtud del poder demostrativo del elemento de convicción ignorado, y si el evento se refiere a la creación de un medio de prueba que no existe en el proceso, el ejercicio es a la inversa, porque en tal hipótesis ha de retirar de las consideraciones del juzgador aquellas alusiones a la prueba objeto de invención y demostrar que las premisas de la sentencia no resultan coherentes con la realidad que manifiestan las pruebas que sí obran en la actuación.” En cumplimiento de lo exigido al plantearse este tipo de yerro, era carga del casacionista señalar los medios de prueba cuya valoración fue omitida, punto en el que el censor agotó su esfuerzo, debiendo confrontar su contenido material con el de los restantes elementos de convicción que militan en el proceso, además de demostrar que en virtud de la capacidad persuasiva de aquello que el juez no valoró, sucumbiría toda la estructura del fallo condenatorio.

Así, si el censor agotó su argumentación en la indicación de unos elementos de convicción que denuncia ignorados por el juzgador, incumpliendo las exigencias de precisión, logicidad, claridad, coherencia y completud que demanda el recurso extraordinario de casación, por cuanto renunció a cualquier análisis de dichas probanzas contrastándolas con aquellas en los cuales se fundamentó la argumentación judicial de condena.

Es más, la fundamentación que se consignó en el libelo apunta a cuestionar la existencia de prueba que desvirtúa la realización de los falsos operativos en los cuales participó FAJARDO GARCÍA, perdiendo de vista por completo que la condena se impuso por hallarlo responsable, no de tales hechos, sino de concertarse para traficar con estupefacientes.

En conclusión, la demanda no será admitida a trámite por ninguno de los cargos que contiene, pues además de las incorrecciones advertidas, la Corte tampoco observa desconocimiento de las garantías fundamentales que esté en obligación de subsanar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda presentada por el defensor de JOSÉ LUIS FAJARDO GARCÍA, por las razones consignadas en esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución del proceso al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � A donde fue enviado el proceso en cumplimiento de medidas de descongestión judicial, en cumplimiento del Acuerdo 4135 de 27 de agosto de 2007 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. � Auto de 26 de septiembre de 2007 dentro del radicado 22729.