CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 31134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31134 Acta No. 04 Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso CARLOS ALEJANDRO LEAL AGUILAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, de fecha 16 de mayo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL”.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alejandro Leal Aguilar demandó a Ecopetrol para que se declare “que es salario el suministro de alimentación (salario en especie), que la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol dio durante todo el tiempo de servicios, conforme a lo expresado en el artículo 118 de la C.C.T. y en la ley, es decir las primas de servicio, de vacaciones, de antigüedad, quinquenal, de junio y noviembre o semestral, de campo de alimentación, bonificación por retiro y otra subvención pagada por la empresa demandada.
Reliquide el salario promedio mensual devengado, conforme al factor antes mencionados (sic) y por el no pago completo de trabajo en jornada suplementaria, dominicales, festivos, nocturno, y de acuerdo a la incidencia salarial que las prestaciones anunciadas en la petición tienen unas sobre otras. Condénese a pagar las diferencias causadas, que arroje la operación anterior, sobre las vacaciones pagadas en dinero, cesantías, primas de servicio, prima de vacaciones, prima de antigüedad, de campo, quinquenal, intereses de cesantías.
Igualmente condénese a restituir los descuentos reseñados bajo la figura de retención en la fuente, cuando el monto de la prestación no lo permitía, igualmente por teléfono. Condénese a pagar la sanción moratoria”; asimismo, “a reajustar la pensión de jubilación, estableciéndola conforme a los salarios realmente devengados, conforme al artículo 118, y aplicando el artículo 108 en su parágrafo 3”, y “las diferencias causadas en las mesadas”, con los intereses moratorios y las costas (folio 1).
En la primera audiencia de trámite reformó la segunda pretensión de la demanda en el sentido de que se reliquiden la prima de servicio, las vacaciones de los últimos dos años de servicios, las cesantías definitivas y sus intereses (folio 61). En sustento de tales súplicas afirmó que laboró para la demandada entre el 16 de diciembre de 1975 y el 27 de noviembre de 1998, con último salario básico de $1’055.974,oo; que, para liquidarle las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales, no tomó en cuenta todos los factores salariales como primas extralegales, labor en jornada suplementaria, subsidios habituales como de alimentación y suministro de alimentación, a bajo precio; y que la empresa adujo que le pagó $12’389.057,oo, como exceso de cesantías y le exigió una autorización de descuento de sus prestaciones y mesadas pensionales.
ECOPETROL se opuso a las peticiones; admitió con aclaraciones los hechos 1, 3, 4, 10, 16 y 18; del 2, 8, 9 y 13 dijo atenerse a lo que se pruebe; negó el 5, 7 y 11; del 6 dijo que no le consta, y explicó el 12, 14, 15 y 17. Invocó la excepción previa de pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto (folios 61 a 63), que se declaró probada por el juzgado de conocimiento respecto de la devolución de $12’389.057,oo que le descontara la demandada al demandante de su liquidación definitiva de cesantías, providencia en la que ese despacho adujo que se abstendrá de pronunciarse sobre ello en la sentencia definitiva (folios 66 y 67).
Propuso, además, las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 15 de abril de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem aseveró que la relación laboral que existió entre las partes estuvo vigente entre el 16 de diciembre de 1975 y el 27 de noviembre de 1998, siendo $1’055.974,oo el último salario del demandante, y que éste se acogió al beneficio de la pensión de jubilación desde el 28 de noviembre de 1998.
Se refirió al auxilio de alimentación en Ecopetrol, como salario en especie, para lo cual transcribió un breve fragmento de una sentencia suya de 3 de diciembre de 2001, y adujo que a folios 87 a 110 obran las nóminas de pago del último año de servicio del demandante, donde consta lo que recibió por ese concepto, y que a folios 112 a 268 milita la convención colectiva de trabajo 1997-1998, con pleno valor probatorio, de la que reprodujo su artículo 59.
Destacó que la convención colectiva otorgó a los trabajadores de la demandada el auxilio de alimentación, pero que ese mismo acuerdo le restó incidencia salarial, y asentó que “si bien es cierto que el demandante percibió el auxilio de alimentación que consagraba a su favor las normas extralegales, también lo es que en virtud de dicha Convención dicho beneficio no tenía carácter de salario por disposición expresa contenida en la misma, por ende no ha de prosperar la pretensión deprecada por el actor respecto del reconocimiento salarial de tal auxilio, de allí que deba avalarse la decisión adoptada por la Primera Instancia sobre el particular.” Arguyó que carecen de incidencia salarial los demás beneficios convencionales como la prima de antigüedad y la quinquenal, por establecerlo así el artículo 102, visible a folio 195, y que la prima de que tratan los artículos 116 y 117, de folios 201 y 202, se causa cuando el trabajador deba movilizarse con su familia a un nuevo lugar de trabajo, pero que en el expediente no está acreditado que al demandante le asista derecho a esa prestación. Transcribió el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, y adujo que la legislación establece cuáles son los pagos hechos al trabajador que constituyen salario, pero que también la ley ha facultado a las partes para que determinen los conceptos sin incidencia salarial, previo acuerdo entre ellas, y que habiendo pactado en esa convención de manera expresa que algunos beneficios no tienen ese carácter, no es posible desconocer esa estipulación, por lo que sólo puede entenderse que son salario los factores que la misma ley consagra que lo son, por lo que mal haría en darle esa incidencia a pagos de los que las partes acordaron restársela mediante lo pactado en una convención colectiva de trabajo, fruto de un acuerdo bilateral y previo un conflicto colectivo.
Explicó que al demandante no le asiste derecho a los reajustes de cesantías, pensión de jubilación y demás prestaciones extralegales reclamadas, porque para ello era necesario obtener un pronunciamiento en su favor sobre las pretensiones definidas precedentemente, y, como no ocurrió, no pueden despacharse favorablemente. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en consecuencia, revoque la del Juzgado y condene a la demandada conforme a lo pedido en el libelo inicial y demostrado en el proceso.
Con ese propósito propuso el que denominó “PRIMER CARGO”, replicado por la demandada. CARGO ÚNICO: Lo planteó así: “Por la vía indirecta acuso la sentencia del Tribunal de haber violado los artículos 65, 127, 249, 260 del C.S.T., en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 59 del mismo estatuto; y los anteriores relacionados con los artículos 1, 13, 27, 55, 57 (numeral 4º) y 127 del C.S.T.; 63 del C. Civil “con la analogía supletoria dispuesta en el 19 del C.S.T., 177 del C.P.C. y 61 y 145 del C.P.T.” En el ataque le atribuye al juzgador los siguientes errores de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio hábil para liquidar sus prestaciones y pensión ascendía a $2’007.914,oo (folio 35), obviado por los juzgadores. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que al pensionarse la deuda contraída con la demandada por haber percibido cesantías era de $12’389.057,oo. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 118 de la convención modifica las normas convencionales anteriores y en tal efecto las primas, viáticos sindicales y subvenciones que recibía constituyen factores salariales en la proporción señalada en la ley. 4.-Dar por demostrado, sin estarlo, que Ecopetrol liquidó conforme a derecho, como hecho notorio que no requiere prueba alguna, los ceses de actividades laborales promovidos por el sindicato, para colegir de allí las faltas al trabajo deducidas por la demandada en la liquidación final de sus prestaciones sociales.
Afirma que los errores se singularizan en: “1. Agotamiento de la vía gubernativa “2. Libelo de demanda y su reforma, en cuanto el juzgador no determino (sic) el real valor del salario devengado por el actor a efectos de determinar el valor de las prestaciones (cesantías, primas de servicio), vacaciones y pensión de jubilación. “3. Folio 35 del expediente a través del cual se certifica el salario promedio del actor hábil para liquidar jubilación y demás prestaciones.
“4. Documentos de pago de salarios del actor (folios 84 a 110 del cuaderno del juzgado), no apreciados para deducir el salario devengado por el actor. “5. Artículo 118 de la convención colectiva de trabajo (folios 91 del cuaderno del juzgado, apreciados para diferenciar el efecto regulador de la misma respecto a cuales (sic) prestaciones implican ser factor salarial.
“6. Liquidación final de prestaciones sociales del actor, documentos que al ser tomados en consideración se omitió el análisis referido al promedio salarial que se toma, a pesar de lo contradictorio con las nominas (sic) de pago y las cuentas que saca la misma demandada.” Para la demostración del ataque afirma que el primer error notorio del fallador se debió a que no interpretó la norma convencional y le restó efectos a su artículo 118, con lo cual le sesgó o cercenó cualquier resultado.
Explica la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, según la doctrina, como fuente formal de derecho laboral y de los principios de temporalidad, competencia y favorabilidad, y arguye que la norma aplicable al caso es el artículo 118 convencional, por lo que el subsidio de alimento y demás prestaciones que recibió constituyen factores salariales que debió tomar en cuenta el juzgador para fijar el monto de su pensión. Asevera que el segundo error notorio consistió en no definir las peticiones del libelo, especialmente la segunda que fue reformada en la primera audiencia de trámite (folio 61), para determinar el salario, sin que baste tomar las nóminas de pago del último año o acudir al certificado de salario de $2’007.914,oo (folio 35) que, conforme a él implica que las prestaciones son esencialmente distintas, puesto que si fue variable durante ese período tal promedio debe tenerse en cuenta para esos efectos.
Indica que el salario por tiempo trabajado, dividido entre 360, da un resultado de $45’289.615,77 y con ello las supuestas diferencias con $50’776.487,oo que aduce le pagó la demandada, se reduce notoriamente y por tanto la suma real a descontar, o cesantías negativas, genera que el descuento sea absolutamente arbitrario e ilegal. Dice que el descuento ilegal, invocado por la demandada en la excepción de pleito pendiente, se refiere a la legalidad de la autorización de descuento partiendo de un vicio del consentimiento, como la fuerza, como se explica a folios 56 y 57 y no como se plantea dentro del presente asunto de la validez en cuanto a la cuantía y el valor de las cesantías.
Enfatiza que las primas de servicio también debieron definirse conforme al salario promedio arriba expresado que no correspondía a $742.169,oo, que se observa en la liquidación de prestaciones (folio 16), sino de $836.630,83, que corresponde a las primas proporcionales de noviembre de 1998 y de las demás prestaciones que de tal salario se derivan, conducta que se muestra maliciosa y antijurídica,y que afectó sus derechos.
LA RÉPLICA Sostiene que la explicación de la supuesta falta de apreciación de la convención colectiva es insuficiente, porque el referido artículo 118 remite a la ley para definir el carácter salarial de los beneficios en él mencionados, y basta revisar los artículos 59 y 102 convencionales que establecen los beneficios que tienen incidencia salarial para advertir que los juzgadores de instancia se ajustaron plenamente a derecho.
Transcribe los artículos 118 de la convención colectiva de trabajo y 127, 128 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, junto con algunos breves fragmentos de la sentencia de 16 de abril de 2007, radicación 28005, en la que se reprodujo la de 21 de febrero de 2006, radicación 26460, y cita las de 1 de diciembre de 2005, radicación 26208, y 22 de julio de 2003, radicación 19809, en las cuales la Corte Suprema de Justicia se ha referido al alcance del artículo 118 de la convención colectiva de trabajo de Ecopetrol.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la parte de la demostración del cargo en la que el recurrente se refiere al que denomina primer error notorio, afirma que el Tribunal le restó efectos al artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, “y lo deja como una norma que de no existir no cambia o altera jurídicamente el acuerdo convencional, o dicho en otras palabras le sesga o cercena cualquier efecto”.
Pero en realidad no se detuvo a explicarle a la Corte la equivocación en que se incurrió en la apreciación de esa norma, que era lo que correspondía dada la vía indirecta que orienta el cargo, y en su lugar se circunscribió a efectuar unas consideraciones jurídicas sobre la antinomia, los principios de temporalidad, cronológico o de sucesión temporal, de competencia y de favorabilidad y a expresar simplemente que el subsidio de alimento y las demás prestaciones objeto de las pretensiones recibidas constituyen factor salarial, pero sin demostrar las razones por las cuales, del texto convencional que considera equivocadamente apreciado, surge esa conclusión. Cumple precisar que en conformidad con lo previsto por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho en la casación del trabajo se requiere que esté acompañado de las razones que lo demuestran y, como lo ha dicho la Corte, que su existencia en el plenario brote de manera que sea notoria, protuberante, de bulto, para que pueda cimentarse sobre él una acusación; en otras palabras: que brille al ojo.
Y en este asunto, no encuentra la Corte que de lo establecido en el artículo 118 aludido surja que el subsidio de alimentación que recibió el trabajador sea salario, pues esa norma tan sólo señala que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, pero sin otorgarle directamente carácter salarial a esos pagos, en la medida en que las partes, con claridad, se remitieron a la ley.
Por consiguiente lo colegido por el juzgador de segundo grado, consistente en que la convención colectiva de trabajo no le otorgó carácter salarial a ese beneficio, no se traduce en una postura ostensiblemente equivocada, con mayor razón si se tiene en cuenta que, en lo que concierne al citado auxilio de alimentación a que alude el recurrente, se basó ese juzgador en lo establecido en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo, el cual, dijo, le restó incidencia salarial a ese auxilio; inferencia que, además de corresponderse con tal texto convencional, no es criticada en el cargo, razón por la cual permanece incólume.
En lo que presenta como desarrollo del segundo error notorio, el impugnante sostiene que el Tribunal no definió la segunda petición de la demanda, en la forma en que fue reformada en la primera audiencia de trámite, sobre la determinación del salario, para lo cual bastaba acudir al documento de folio 35. Sobre el particular, cumple anotar que esa crítica que ahora se formula no puede ser materia del recurso extraordinario, pues ha debido plantearse en las oportunidades legalmente previstas para ello, a través de los mecanismos que de manera específica contemplan las normas procesales.
En efecto, si la parte demandante consideraba que una de las peticiones de su demanda no fue materia de decisión, ha debido acudir a lo establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y solicitar la adición de la sentencia. No obstante, importa anotar a la Corte que en la reforma a la demanda el actor pidió que, una vez establecido su salario real, se efectuara la reliquidación de las prestaciones sociales que allí detalló y el Tribunal precisamente se dio a la tarea de verificar el salario que devengó el promotor del pleito, encontrando que fue el que tuvo en cuenta la empresa, de tal suerte que no puede considerarse que omitiera pronunciarse sobre ese punto.
Y en cuanto al documento de folio 35, es cierto que allí se indica que el actor devengó en el último año de servicios, en promedio, unas ganancias de $2.007.914,oo. Pero aún admitiendo que tales ganancias equivalen a conceptos salariales, debe tenerse en cuenta que en ese documento no se informa cuál fue el último salario mensual devengado por el actor, el cual, en conformidad con el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo es el que sirve de base para liquidar el auxilio de cesantía, salvo que haya tenido variación en los últimos tres meses; variación que en el cargo no se demuestra.
Por lo tanto, no es dable atribuirle un error ostensible al Tribunal por no haberse referido a esa probanza. Finalmente y en lo atinente a la suma descontada por la demandada, es un asunto que ya fue definido en la primera instancia, cuando el juzgado de conocimiento declaró probada la excepción previa de pleito pendiente (folios 66 y 67), y sobre lo cual el Tribunal no se pronunció, por lo que mal pudo incurrir ese juzgador en el dislate que le reprocha el recurrente, aparte de que es un asunto que no puede ahora ser ventilado en el recurso extraordinario.
El cargo, en consecuencia, se desestima. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, de fecha 16 de mayo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió CARLOS ALEJANDRO LEAL AGUILAR contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL”.
Costas en casación a cargo del recurrente porque hubo oposición. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 2