pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 3113 Aprobado Acta No. 54 Bogotá D. E., treinta de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Dentro del presente proceso, adelantado contra Francisco Miguel Gaviria Almanza, por violación a la Ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes), se interpuso recurso, de apelación contra el auto de detención con que se le cobijó y, al llegar al Tribunal, encontrándose el proceso en el trámite propio a la segunda instancia, el Magistrado Antonio J. Ardila de León se declaró impedido “por cuanto en él viene actuando la doctora Flor Marina Achury Jiménez como defensora del encartado Gaviria Almanza” y unirlo a ella “amistad íntima”.

Tal ma�nifestación le fue aceptada, procediéndose consecuencialmente al sor�teo de conjuez, recayendo tal designación en el doctor Guillermo Al�varez Machacón, quien fue debidamente posesionado. Así las cosas, la doctora Achury Jiménez le formuló recusación, de conformidad con la causal 4ª del artículo 103 del Código Penal y con fundamento en los siguientes HECHOS Haber sido “parte y contraparte”, y “actualmente es contraparte, en procesos civiles y penales, especialmente en los procesos penales contra Reinaldo Doria Ramos, mi poderdante, y en el cual ha sido denunciante como apoderado de Teodoro Ramos Doria; este último presentó denuncia contra la suscrita por los delitos de falsedad y fraude procesal, y disciplinario tramitado en esta Corporación, en el cual fui absuelta, y el proceso penal se adelanta ante el Juzgado Penal Municipal de Lo�rica, donde fue llamada a indagatoria, denuncia penal concebida en términos jurídicos que son de un abogado con excelente terminología penal, y el único abogado que en todos los negocios le ha trabajado es el doctor Alvarez Machacón”.

Que, en el tramite de esos procesos penales y civiles se han presentado “fuertes incidentes entre los abogados Alvarez Machacón y Achury Jiménez, por el interés de cada uno en el triunfo de la defensa de los intereses de sus respectivos clientes, que ha llevado a los abogados contendientes a fuertes discusiones y a estados de ánimo que por ratos ha roto la armonía y amistad de ambos colegas, y que hace crear resentimientos mutuos que impiden juzgar imparcialmente como conjuez en los procesos donde cualquiera de los dos actuemos;…” Al rechazar la recusación el conjuez remembra algunas jurisprudencias de esta Corporación, para respaldar su posición, a las que luego se hará alusión, para finalizar afirmando: “ Revisando el caso concreto materia de decisión encontramos como procesado al ciudadano Francisco Miguel Gaviria Almanza, de quien, dicho sea de paso, no soy ni he sido -en éste, ni en ningún otro proceso civil, penal, laboral o administrativo- apoderado, defensor ni contraparte, tal como puede evidenciarse en el escrito de recusación; como tampoco, tengo ni he tenido estas mismas calidades en este mismo asunto en lo que toca con su defensora doctora Flor Marina Achury Jiménez, luego en mi sentir y con fundamento en las jurisprudencias pretranscritas, y salvo mejor criterio de Corporación Judicial más autorizada, considero que no se presenta la causal de recusación ligeramente esgrimida por la litigante con el propósito de separarme del conocimiento conjunto de este asunto, muy a pesar de que en algunos procesos concluidos y otros en trámite haya sido contraparte de la actora, pero aclarando que en ellos hemos representado personas diferentes a quien tiene la calidad de procesado, sin que sea cierto que se hayan presentado incidentes entre ambos, pues estimo que tal calificativo no puede darse a planteamientos jurídicos serios que contengan tesis diferentes y en cuya exposición no se vislumbra el más mínimo asomo de vocablos hirientes.

“ Aceptar el planteamiento de la defensa, sería extender demasiado esta causal, hasta colocarla en vía de poder producir una parálisis en la administración de justicia, sobre todo en distritos judiciales correspondientes a departamentos pequeños en los que el litigio está a cargo de unos pocos profesionales del derecho que por regla general �se ven avocados a asumir la calidad de contrapartes en la mayoría de los procesos que se ventilan en el respectivo Tribunal, como en el caso de Sucre y la Guajira, y por qué no de Córdoba ” BREVES CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

En decisión de febrero 7 de 1984 la Corte afirmó: “El motivo de impedimento a que alude el Magistrado no solamente se ha entendido tradicionalmente vinculado a la relación profesional generada en el funcionario hacia la parte y no en sentido contrario, sino que, igualmente, se ha circunscrito a un mismo proceso, en el cual se declara impedido fue antes apoderado o defensor de alguna de las partes o su contraparte y ahora ha venido a ser juez.

“Así se dijo, por ejemplo, en proveídos de 2 de octubre de 1981 y 7 de febrero de 1985, en los que, en lo pertinente, se anotó al respecto: “ ‘La circunstancia de haber sido el juez o magistrado apoderado o defensor de alguna de las partes, o contraparte de cualquiera de ellas sólo tiene eficacia cuando el funcionario ha tenido tal carácter dentro del proceso que legalmente le corresponde conocer y que, precisamente por haber actuado en alguna de esas calidades, la ley le otorga el derecho de dec�lararse impedido.

Pues, en tal evento, el funcionario ha creado o podido crear un vínculo intelectual que lo liga a determinadas apreciaciones jurídicas dentro del proceso, circunstancias que moral y legalmente lo inhabilitan para obrar con la imparcialidad e independencia que �la justicia requiere’ (auto de 2 de octubre de 1951 G. J. CXX, pág. 592). “ ‘La causal 4ª no rige sino cuando el juez o magistrado ha asistido a una persona dentro del proceso actual, sometido a su conocimiento.

Toda vinculación profesional en otro, terminado o pendiente, es inútil alegarla como impedimento’ (auto de 7 de febrero de 1958, G. J. LXXXVII, pág. 187). “Con esta causal de inhibición se trata de preservar la absoluta imparcialidad y la total neutralidad del funcionario en las decisiones que va adoptar, las cuales podrían llegar a verse comprometidas por el interés de índole intelectual de sacar avante, como juez, la concepción jurídica �que del caso se tuvo como litigante.

“De allí que este motivo de recusación e impedimento se encuentre al lado de la hipótesis referida al consejo y opinión expresados sobre el asunto sub judice. “…No se trata, por lo mismo, de poner a cubierto al funcionario de propensiones a beneficiar con su determinación, por razones de amistad, agradecimiento o contraprestación a su apoderado o poderdante de ayer, pues para eso existen otros motivos de impedimento como podría ser la amistad y, hasta en cierta forma, el interés. “Las consecuencias ilógicas de no relacionar el motivo que se estudia con el� proceso que se tiene a consideración se hacen más evidentes si se �mira a la otra hipótesis contenida en el mismo numeral que se estudia, o sea, la de haber sido contraparte de alguno de los sujetos procesales, pues ello llevaría al funcionario que viene de ejercer su profesión de abogado a tenerse que declarar impedido en todo proceso de su despacho en el que intervenga como parte cual�quier profesional que hubiese sido su contraparte en algún asunto en que les hubiese correspondido a ambos actuar judicialmente” (Magistrado �doctor Luis Enrique Aldana Rozo).

Volviendo sobre el asunto esta Sala, en abril 6 de 1986, siendo Magistrado ponente el doctor Edgar Saavedra Rojas, señaló: “Como ya varias veces lo ha aceptado esta Corporación, el hecho de haber intervenido en un proceso defendiendo intereses de terceros no es causa suficiente para que el funcionario, ahora juzgador, se declare impedido cuando hallare a quien defendía los intereses contrarios en ese anterior pleito, litigando ante su propio despacho;… “No es idéntica la situación cuando el pleito trabado entre litigante y funcionario es actual, y menos aún si el juzgador tiene la calidad de sindicado, enfrentado a la actividad del abogado acusador.

En efecto, el representante de la parte civil tiene dentro de sus funciones obtener la indemnización de perjuicios causados con la infracción y, por lo tanto, su deber es el de desarrollar actividades que terminen con la condena del procesado, la cual no es netamente civil sino que en ocasiones -las más de ellas- será así mismo una condena de carácter penal, base de la indemnización de perjuicios.

“ Ahora bien, cuando la situación procesal enfrente al litigante y al funcionario, como en el caso presente, el debate realizado por sus actividades no es exclusivamente profesional, de ideas o de tesis, con enfrentamiento de intereses ajenos. En estos eventos, la discusión probatoria y jurídica toma algunos elementos de compromiso personal, se nutre de las relaciones y sentimientos de los enfrentados, no sólo por la pasión con que se pueda controvertir la tesis del oponente, sino porque existen de por medio necesidades de triunfo no solamente jurídico.

Surge de ello un doble riesgo, el primero para el funcionario, quien podrá ver entorpecida su actividad de juzgador por las acciones de su contraparte, o vinculado a nuevas investigaciones penales, o de algún modo molestado en el libre ejercicio de su función; el segundo surge para el apoderado, quien se ve expuesto a recibir decisiones contradictorias, negaciones soslayadas de derechos, juicios equivocados o deliberadamente mal producidos con el fin de causar un daño a su contraparte.

En cualquiera de estas dos circunstancias, se estaría contrariando el espíritu mismo de las leyes que procuran la verificación de un juicio no solamente justo y rápido, sino también desprovisto de atentados contra las garantías establecidas en la ley procesal”. 2. Todo lo anterior para señalar que hubo un cambio jurisprudencial, en el sentido de que no es de recibo generalizar el asunto, hasta el punto de afirmarse que, para la procedencia de la recusación o el impedimento, todos los eventos contemplados en el artículo 103-4 del Código de Procedimiento Penal, fatalmente deben tener ocurrencia dentro del mismo proceso que le corresponde conocer al funcionario, sino que bien pueden presentarse casos en los cuales es innegable, así se trate de otro proceso, sobre todo cuando éste es actual y el juez o magistrado es contraparte de cualquiera de los sujetos procesales y se presentan, además, otros factores indicativos de la inconveniencia de mantener como juzgador a una persona que ha perdido atributos para cumplir con esta delicada tarea.

Bien sabe la Corte que la doctrina busca hacer especificaciones que no desborden la regla general y que, al contrario, le den sus exactos perfiles. Eso, y el conocer que la filosofía que inspira el instituto de los impedimentos o recusaciones, es la de separar del conocimiento del respectivo proceso a quien quiera que padezca o se le atribuyan, fundadamente, circunstancias adversas e impropicias para realizar su labor de juez o magistrado, pues ante todo está la garantía de la rectitud y la impa�rcialidad así como el buen nombre de la justicia, la llevó a la variación introducida por el citado pronunciamiento de 6 de abril de 1986.

Pero ahora es necesario, con miras a los fines indicados, radicalizar más el �concepto. Por eso la tesis debe ser la de reconocer como impedido o susceptible de recusación, al conjuez que es contraparte en otros procesos contemporáneos o actualmente en trámite, de las personas que intervienen en el proceso en el cual le ha correspondido sustituir a un magistrado.

Y, mutatis mutandi, idéntica sería la consideración pa�ra el jurado de conciencia que se encuentra en análogas condiciones. No comprende la Sala cómo se puede ser juez, con sus integrales facultades, cuando al mismo tiempo, en otros distintos procesos, se actúa, con todas sus conocidas o desconocidas implicaciones sicológicas, como contraparte del procesado, de su apoderado, del que representa los intereses de la parte civil, o del agente del Ministerio Público.

Lo menos que puede decirse es que los errores no tendrán válida explicac�ión, o las innovaciones doctrinarias, ni se creería en su libertad de criterio. Es atendible la idea de advertir incontrolables interferencias de variada índole. La obvia consecuencia es que no se puede ser juez y parte, o contraparte, así se trate de procesos diferentes a los que hagan surgir esta incompatible situación. 3.

Así las cosas es indudable que el conjuez Guillermo Alvarez Machacón debe separarse del conocimiento del presente proceso comoquiera que� está demostrado que, en otros procesos actuales, tanto civiles como penales, tiene la condición de contraparte de quien es defensora de Francisco Miguel Gaviria A. 4. El otro aparte de la norma que se comenta, esto es, el “haber sido el juez o magistrado apoderado o defensor de alguno de los sujeto�s procesales”, conserva el carácter jurisprudencial que la Corte tradicionalmente le ha dado, o sea que se busca con ello evitar que el criterio del funcionario se vea comprometido “por el interés de índole intelectual de sacar avante, como juez, la concepción jurídica que del caso se tuvo como litigante”, obviamente referido el asunto al proceso del que ahora le toca conocer, y sólo a él. Pero sin que ello signifique desconocer que las circunstancias que de allí lleguen a desprenderse puedan comportar la existencia de otra causal (por ejemplo, que el juez, magistrado o conjuez continúe siendo acreedor de quien fuera su defendido y ahora sujeto procesal en el expediente del cual está conociendo; amis�tad íntima; en fin). 6.

La Sala agrega lo siguiente: Una de las razones para haber utilizado el legislador la expresión “haber sido” (art. 103-4 del C. de P. P.), obedece a que está aludiendo expresamente al magistrado y al juez, en el obvio entendimiento de que no sólo es causal de recusación en ellos el “ser” o desempeñar tales cargos en otros procesos, sino delictivo, lo que de suyo ineludiblemente conduciría a la procedencia de la recusación. Y porq�ue de haber empleado la inflexión verbal “ser”, de alguna manera parecería que estaba tolerando, en ciertos eventos el desempeño de amb�as posiciones -juez y litigante- al propio tiempo.

De otra parte, el giro verbal “haber sido”, en estas materias, fatalmente contempla el “ser”. Eso es exactamente lo que sucede también con el numeral 13, cuando hace referencia a “haber estado el juez o magistrado vinculado legalmente a una investigación penal…” En tal caso es irrefragable que, “el estar” en tales circunstancias, con mayor fuerza comporta la procedencia de la recusación. Debe entenderse entonces que, cada vez que el legislador utilice la expresión “haber sido”, está recogiendo, con más veras, el “ser”, no siendo cierto, eso sí, lo contrario, o sea que cuando la ley eleva a causal de impedimento, a manera de ejemplo, el “ser” cónyuge, deudor o acreedor, deba entenderse que “el haber sido” lo que la previsión legal recoge también está contemplado por el precepto.

Así las cosas y también porque el legislador mencionó sólo a quienes ordinariamente administran justicia (‘juez y magistrado’), reconociéndose tácitamente que los conjueces pueden normalmente y de manera general desempeñar tal función y ser al propio tiempo litigantes, es por lo que debe señalarse que excepcionalmente, esto es, cuando el conjuez es apoderado o defensor, en otro proceso, de persona que tiene la calidad de sujeto procesal en aquel del cual está conociendo, debe separarse de su conocimiento, con fundamento en la causal 4ª del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, sin necesidad de acudir para tales efectos a otra, la que se reconocerá cuando se dé. 7.

A la tesis que sienta ahora la Corte se opone el criterio de que, en ciertas regiones del país, se imposibilitaría la administración de justicia porque, como lo recuerda el conjuez recusado, “por estar el litigio a cargo de unos pocos profesionales del derecho que, por regla general, se ven avocados a asumir la calidad de contraparte en la mayoría de los procesos que se ventilan en el respectivo Tribunal”, no se encontraría quien desempeñara el encargo judicial porque irremediablemente estaría impedido.

A tal apuntamiento se responde señalando que lo que de él se desprende es que el sistema de escogencia del conjuez no es el más acertado y resulta hasta vicioso porque no preserva las garantías de la imparcialidad y que bien vale la pena pensar seriamente en cambiarlo, para que función tan trascendental en la vida social se realice por quien pueda cumplirla a cabalidad, así, a guisa de ejemplo, la escogencia de otros jueces o magistrados que actúen en el lugar o tengan fácil movilización, por la cercanía. Pero el argumento también aparece recortado y meramente sugestivo porque hay otras soluciones que el mismo derecho positivo consagra, así el cambio de radicación. Y si no existieran se estaría en la obligación de arbitrarlas, porque lo que sí es definitivamente inadmisible es que se tolere que administre justicia quien está impedido para hacerlo, corriéndose el grave riesgo de atentar, así sea en apariencia, contra su buen nombre. 7.

Finalmente, el haber sido contraparte de quien es ahora sujeto procesal en el caso que le corresponde juzgar, tradicionalmente se ha sostenido que sólo es causal de separación cuando aquella circunstancia se ha dado en el proceso sometido a su conocimiento. Pero quiere la Corte hacer la siguiente precisión: Evidentemente, siempre que el juez, magistrado o conjuez haya sido contraparte de cualquier sujeto procesal, dentro del mismo proceso, la cual se da, como quiera que existe “el interés de índole intelectual de sacar avante como juez, la concepción jurídica que del caso se tuvo como litigante”; pero no debe extremarse el criterio hasta el punto de sostener que sólo en esos eventos se configura, pues no es dado desconocer que pueden presentarse casos en los cuales el haber sido contraparte, conduciría a la separación del funcionario.

Para no citar sino dos ejemplos, se diría que está impedido, así se trate de procesos diferentes, quien en fecha próxima representó como apoderado a un pariente cercano (cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, adoptante, adoptado, o cónyuge) y le corresponde ac�tuar como juez o magistrado o conjuez en proceso en el cual figura como sujeto procesal, alguno de los que fueron su contraparte; así mismo, el juez, magistrado o conjuez que, habiendo comparecido como ofendido o perjudicado, en expediente de reciente fecha, le corresponde actuar en proceso diferente, en el cual figura como procesado quien �tuvo esa pasada condición de contraparte.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Declarar que no le asiste razón al conjuez recusado, Guillermo Alvarez Machacón, cuando decidió no separarse del conocimiento del presente proceso, porque sí se da la causal contemplada en el artículo 103-4 del Código de Procedimiento Penal, alegada por la recusante Flor Marina Achury Jiménez.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario