CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 31129 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.31129 Acta No. 72 Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GILBERTO ENRIQUE VARELA AYALA, contra la sentencia de fecha ocho de junio de 2004, proferida por la Sala Única de Decisión por Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA-TERMINAL MARÌTIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA.

I-.

ANTECEDENTES La actora demandó al citado Fondo para que se le condene al demandante a liquidar, por todo el tiempo servido, la prima de antigüedad convencional; a reliquidar y pagar la diferencia que resultare en relación con la prima de servicios, vacaciones y prima vacacional; a incluir los anteriores conceptos dentro de los salarios devengados en el último año de servicios para establecer un nuevo salario promedio; a reliquidar las cesantías y la pensión de jubilación sobre la base del nuevo salario y ordenar pagar la diferencia resultante; al pago de la indemnización moratoria; las costas del proceso y la extra y ultra petita.

La fundamentaciòn fàctica de las pretensiones la construye el demandante a partir de su vinculación laboral a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA – PUERTO TERMINAL MARITIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA, entidad que concedió en su favor, la pensión de jubilación El ente demandado, en la contestación de la demanda, no aceptó como cierto ninguno de los hechos formulados, relativos al otorgamiento de la pensión y a las condiciones y factores que hacen relación a la liquidación final de sus prestaciones sociales.

Se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, pleito pendiente y cosa juzgada. Mediante sentencia del 8 de noviembre de 1995 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la entidad demandada a pagar la suma de $4.536.871,19 por concepto de reajuste de pensión de jubilación a partir del 23 de enero de 1989, hasta el 30 de noviembre de 1995.

Estableciò como monto de la pensión de jubilación la suma de $654.565,41para el año de 1995; Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las restantes. No impuso costas a las partes. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado jurisdiccional de la consulta el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo como tribunal de descongestión, en sentencia del 8 de junio del 2004, revocó en su integridad el fallo proferido por el Juzgado, y en consecuencia absolvió al Fondo demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Le impuso las costas de la primera instancia a la parte demandante. No impuso costas en la segunda instancia. Consideró, el Tribunal que como los derechos impetrados tienen su fundamento en la convención colectiva de trabajo y la que fue aportada a este proceso aparece autenticada por la Secretaría General de la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, dicha autenticación carece de las formalidades legales, toda vez que, a los efectos de acreditar el depósito de la convención, solo es válida la certificación proveniente de la oficina de la División de Relaciones Colectivas de Protección Social, depositaria del instrumento y que para ese entonces no se encontraban autorizadas las Divisiones o Direcciones Regionales del Trabajo para recibir en depósito el escrito convencional.

Continuando con la anterior reflexión, agrega que la autenticación que aparece en la fotocopia allegada al proceso proviene de funcionario no autorizado para ello y en consecuencia carece de valor probatorio; lo que determina al rechazo de las pretensiones de reajuste de las prestaciones sociales y reliquidación de la pensión de jubilación por no incluir factores salariales en arreglo a la convención colectiva de trabajo.

De otra parte y en relación a la aplicación de los reajustes legales a la pensión, la providencia confronta los ordenados por la ley 4ª de 1976 y la ley 71 de 1988 con el reconocimiento y pago que de la misma se ha efectuado al demandante desde 1983 para concluir que el juzgador de primera instancia erró al condenar a la demandada al pago de una diferencia inexistente toda vez que esta había cumplido con las disposiciones de ley relativas a reajustes pensionales.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4.- Alcance de la impugnación. Con esta demanda se pretende que la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE en su totalidad la sentencia materia de la impugnación y que una vez constituida esa alta corporación en Sede de Instancia, confirme en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Barranquilla, por medio de la cual condenó a la entidad demandada reconocer y pagar al demandante las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales mal liquidadas originalmente.Así mismo se pretende se provea lo atinente a las costas de las instancias y las del presente recurso de casación. 5.- Motivo de la Casación. Con fundamento en la Causal Primera de Casación Laboral al tenor de lo establecido por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, paso a continuación a formular la siguiente Acusación contra la sentencia antes citada. - Primer cargo Acuso a la sentencia por la vía directa, en el concepto de infracción directa de la ley sustancial del trabajo, pues el sentenciador no hizo exégesis de ninguna infracción de las siguientes normas laborales de carácter sustancial, así: Artículo 467 y 468 Del Código Sustantivo del Trabajo y Art. 151 del Código de Procedimiento Laboral, en concordancia con el Decreto extraordinario No 2282 de 1989, Art.1 Numeral 41;Artículos 4, 5, 25, 53, 48, 228 de la Constitución Nacional; violación de medio de los Artículos 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil; del Articulo 25 del Decreto 2651 de 1991, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el Decreto 266 de 2000, artículos 10 y 11 de la Ley 446 de 1998 de la descongestión en la Justicia. Artículo 1º del Decreto 2150 de 1995, estatuto antitramitologìa, Artículo 1º del Decreto 2145 de Septiembre 30 de 1992;

Articulo 3º del Decreto 1741 de 1993; Artículo 2º del Decreto 1953 de 2000 y de los Artículos 9, 74 Literal B, 89, 100, 103, 105,y 107 de la Convención Colectiva de trabajo, suscrita por la Empresa Puertos de Colombia, Puerto Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, y los sindicatos de la costa Atlántica, vigentes al momento del retiro definitivo del actor recurrente.

En el desarrollo del cargo sostiene el recurrente que el Tribunal entra en rebeldía en “contra del artículo 468 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo”; que la Convención Colectiva se aportó al proceso en la oportunidad debida con la correspondiente nota de depósito, apoyando las peticiones de la demanda, cuya vigencia acepta en forma plena la demandada.

Anota, en igual forma, que con el discurso del Tribunal se viola el articulo 11 de la ley 446 de 1998 por tratarse de documento privado que no requiere autenticación, agregando que “dichas pruebas no fueron tachadas o controvertida (sic) por la demandada, no las desconoció, ni las tachó de falsas”. De otra parte acusa como violados por la sentencia recurrida los artículos 4º y 5º de la Constitución Nacional al desconocer los derechos inalienables del demandante y la protección especial al trabajo, consagrada en el Art. 25, de la cual se desprende el derecho a gozar de todas la prestaciones sociales reconocidas, de la pensión de jubilación, olvidando la providencia atacada este nexo causal.

Así mismo señala como violado el articulo 53 de la Constitución Nacional al no tener en cuenta el principio de la condición mas favorable al trabajador en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, toda vez que los derechos del trabajador no fueron estudiados al efecto de establecer la fundamentaciòn de sus pretensiones, atentando de esta manera contra el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

Indica de igual manera la violación, en que la sentencia de segunda instancia incurre, respecto al artículo 228 de la Constitución Nacional privilegiando las normas procesales respecto a las de derecho sustancial. A continuación expresa que la demandada, en su contestación a la demanda, no presentó, ni interpuso la excepción de prescripción de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

El opositor manifiesta que los tres cargos formulados presentan errores insubsanables de técnica que los hacen desestimables. Expresa que no se ajusta a la verdad lo formulado por el recurrente, en el primer cargo, pues en realidad la sentencia acusada no solo se limita a citar las normas sino que también entra a explicarlas y para su aplicación invoca jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia transcribiendo las sentencias que soportan su decisión. En relación al segundo cargo centra su atención y crítica en el defecto, en el que incurre el recurrente de acusar la sentencia por violación directa derivándola de errores de hecho lo que constituye un grueso error de técnica.

En cuanto al tercer cargo destaca que las sentencias de la Corte Constitucional no pueden ser motivo de casación laboral. Concluye que si la Corte, en sede de instancia, tuviera que revisar la sentencia condenatoria de primer grado no podría mas que revocarla pues esta no presenta motivación alguna que permita explicar sus propias decisiones.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El aspecto fundamental que aborda el cargo hace referencia al yerro en que incurrió el sentenciador de segundo grado, al estimar que la copia de la convención colectiva aportada al proceso no fue expedida por el funcionario depositario del documento. Dicha consideración, como ya ha tenido oportunidad de precisar esta Corporación al analizar casos similares contra la misma demandada, es ciertamente equivocada pues quien suscribió la nota en cuestión es un funcionario público y, por ende, sus actos se presumen legales.

En este sentido basta remitirse a lo expresado por la Corte el 17 de febrero de 2004 (rad. 20917) en los siguientes términos: “Observa la Sala que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, al haber considerado que la convención colectiva carecía de valor probatorio por la circunstancia de haberla autenticado el Secretario General del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, por cuanto el original fue depositado en Bogotá; porque quien realizó ese cotejo y dio fe del referido documento, es un funcionario público.

“En relación con este tópico, ya la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en sentencias de 6 de agosto de 2002, radicación No 18384 y 4 de diciembre de 2002, radicación No. 18948, sosteniendo en ésta última lo siguiente: “Se equivocó el Tribunal al no haberle dado validez a la Convención Colectiva de Trabajo, puesto que si ésta contenía la nota de haber sido depositada ante el Ministerio de Trabajo dentro del término legal, de ninguna manera importaba que en el sello de autenticación certificara la Secretaría General con sede en Barranquilla que el aludido depósito se hubiera surtido en Bogotá. “La anterior inferencia es válida si se tiene en cuenta que ese ha sido el criterio de esta Sala frente a asuntos similares.

Así se sostuvo en la sentencia proferida el 6 de agosto de 2000, Radicación No.18384: “..Ahora bien, no escapa a la Sala que la queja de la impugnación radica en cuestionar que el Tribunal no haya aceptado que la Inspección del Trabajo establecida en el municipio de San Gil recibiera las convenciones para efectos del depósito y en este sentido es verdad que la posición del ad-quem es excesiva, pues en virtud de la presunción de legalidad que asiste a las actuaciones administrativas debió entenderse que, en principio, por atribución propia o por delegación, la Inspección tenía facultad para recibir los textos y remitirlos al órgano competente.

“En otros términos, el hecho de que la autoridad competente para efectuar el depósito lo reciba por conducto de otro órgano del mismo Ministerio, no invalida el requisito legal, que además debe entenderse cumplido a partir de dicho recibo, pues ya será responsabilidad del funcionario receptor enviarlo al correspondiente. En este sentido se conoce que por una reciente circular, el Ministerio facultó explícitamente a los Inspectores del Trabajo de los municipios ubicados por fuera de la Dirección Territorial para recibir los convenios colectivos, con la instrucción de que deben remitirlos inmediatamente a ella.

“Esto, desde luego, sin perjuicio de que como lo ha definido la Sala, la constancia del depósito corresponde emitirla a la dependencia ante la que debe cumplirse, tomando en consideración lo que se expuso en la sentencia del 25 de octubre de 2001, radicación 16505.” Aunque el cargo es fundado, en verdad no tendrá prosperidad, dado que en instancia, la Corte dentro del ámbito de la sede de instancia, arribaría a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de revocar las condenas impuestas por el Juzgado y desestimar las pretensiones del actor.

En primer término no es cierta la aseveración del recurrente al expresar que el Fondo demandado se abstuvo de formular la excepción de prescripción toda vez que a folio 17 aparece propuesto este medio de defensa que determina su aplicación para los factores que reclama como ignorados al momento de efectuar la liquidación pensional. Como lo ha manifestado esta Corporación, en sentencia de julio 15 de 2003 Rad.19557, la acción personal del pensionado, dirigida al reajuste de la pensión teniendo en cuenta aquellos factores salariales desconocidos al momento de su liquidación, es susceptible de prescribir en los términos y circunstancias cuya distinción precisa la providencia. Como aparece claro, el espectro de la prescripción cubre sin lugar a dudas la acción que reclama la liquidación de la prima de antigüedad; la reliquidación y pago de la diferencia que resultare por la supuesta liquidación errónea de las primas de servicios y vacaciones y aquella que reclama una nueva liquidación pensional y de cesantías definitivas, sobre la base del nuevo salario que incluya los anteriores factores salariales.

Baste solo la verificación de las fechas relativas a la extinción de la relación laboral, 16 de febrero de 1983; a la resolución 33728, de Mayo 6 de 1983, mediante la cual el Fondo reconoce y fija el monto de la pensión de jubilación; la referida al reajuste pensional contenida en la resolución 37594 del 22 de julio de 1986 y la del 30 de Marzo de 1992, día en el cual se presenta la demanda; para respaldar lo afirmado.

Todo lo anterior dentro del criterio que en materia de prescripción de la acción, que reclama la reliquidación de pensión sobre factores salariales omitidos, ha sostenido esta Corporación en las sentencias ya aludidas. De otra parte y en relación a la aplicación del reajuste legal pensional, estima la Corte que le asiste razón al Tribunal toda vez que la entidad demandada procedió conforme a derecho en arreglo a la ley 4ª de 1976 y Ley 71 de 1988.

En cuanto al segundo y tercer cargo y por encontrarse dirigidos a obtener la misma finalidad, la Corte se abstiene de estudiarlos. Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundada la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo en el proceso seguido por GILBERTO ENRIQUE VARELA AYALA contra el LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA – TERMINAL MARÌTIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA”.

Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PÍLAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 31129 Estoy de acuerdo con la decisión adoptada pero debo aclarar que considero, tal como lo hizo la Sala durante mucho tiempo, que, en tratándose de una pensión de jubilación o de vejez, no cabe predicar la prescripción de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación, en cuanto éstos, para esos efectos, son consustanciales al derecho a la prestación. Por esa razón, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.

En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.

El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.

Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.

De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.

En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA