CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: 31126. Inadmisión Augusto Aponte Caro y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 Casación: 31126. Inadmisión Agustín Aponte Caro y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 090 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de AGUSTÍN APONTE CARO y MIGUEL ANDRÉS CELY MARTÍNEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de agosto de 2008, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 25 de enero de 2008, y los condenó a las penas principales de 25 años y 6 meses de prisión, multa de 5.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, como coautores de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado en grado de tentativa.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “…se circunscriben a que el día 14 de mayo de 2007, en horas de la mañana, en la carrera 100 N° 18-60 de esta ciudad, la señorita DIANA MARCELA RODRÍGUEZ SANABRIA, administradora del almacén “CALZADO LA REBAJA”, cuando se encontraba esperando transporte para dirigirse a su sitio de trabajo, fue obligada por varios sujetos identificándose como policías a abordar un vehículo, acompañado de otro de servicio público.

Ya en poder de sus captores, éstos le exigieron que colaborara con el suministro de la clave de ingreso del almacén, bajo la advertencia de que ellos sabían dónde estaba su madre y un hermano suyo. “Posteriormente, reseña la Fiscalía, fue trasbordada a un taxi, donde continuaron exigiéndole que colaborara ya que tenían a su compañero de trabajo ÁLVARO LINARES ACOSTA, jefe de personal del almacén ‘CALZADO LA REBAJA’, con quien la comunicaron telefónicamente.

“Ese mismo día, hacia las 7:40 a.m., dos sujetos haciéndose pasar por miembros de la Fiscalía General de la Nación hicieron lo mismo con ÁLVARO LINARES ACOSTA, a quien igualmente le pidieron que colaborara para poder abrir el almacén, so pena de propinarle un disparo, entre otras amenazas. “Finalmente, tras reunir a las dos víctimas en un mismo vehículo, donde fueron amenazados de muerte, llegaron al almacén “CALZADO LA REBAJA”; y, cuando estaban abriendo la chapa, fueron capturados AGUSTÍN APONTE CARO y MIGUEL ANDRÉS CELY MARTÍNEZ, dos de los captores.

“En todo caso, en estos movimientos, DIANA MARCELA RODRÍGUEZ SANABRIA sufrió unas lesiones, cuya incapacidad se determinó en 3 días”. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L Ante el Juez Veintinueve Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la fiscalía legalizó la captura, solicitó la medida de aseguramiento y formuló imputación a Agustín Aponte Caro y a Miguel Andrés Cely Martínez por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado en grado de tentativa.

En virtud al acuerdo celebrado entre la fiscalía y los acusados, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 25 de enero de 2008, profirió fallo de primer grado en el que condenó a Agustín Aponte Caro y a Miguel Andrés Cely Martínez a las penas principales de 25 años y 6 meses de prisión, multa de 5.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, como coautores de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado en grado de tentativa.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 8 de agosto de 2008, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor de los acusados interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N La defensa técnica de Agustín Aponte Caro y Miguel Andrés Cely Martínez, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Basado en la causal segunda de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida en que “ afectó derechos y garantías fundamentales de los procesados por desconocimiento tanto del debido proceso como de las garantías debidas a los mismos, por error en la formulación jurídica de la imputación”.

Acota que a sus defendidos se les condenó por conductas que no corresponden a los hechos. Después de hacer referencia al artículo 29 de la Constitución Política, al articulo 9° de la Ley 599 de 2000, de conceptualizar sobre la imputación subjetiva, el proceso penal y de citar unas decisiones de la Sala, aduce que los fallos de las instancias desbordaron las facultades otorgadas en la Ley 906 de 2004, “ al imputar jurídicamente a los procesados unas conductas que si bien es cierto ocurrieron objetivamente, esto es, en el mundo fenomenológico, no acontecieron subjetivamente”.

Comenta que la fiscalía se excedió al atribuirle a los procesados la conducta punible de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, por el hecho de haber sido sorprendidos por la policía en el momento en que se disponían a abrir las puertas de acceso al almacén, dado que el delito no alcanzó la fase de actos ejecutivos dentro del “ proceso criminal”.

Expresa que con lo anterior se vulneró el principio de legalidad, en tanto que los actos ocurridos no se adecuan jurídicamente en el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa como tampoco en el de secuestro extorsivo, toda vez que los procesados al retener y coaccionar a Diana Marcela Rodríguez Sanabría y a Álvaro Linares Acosta lo que pretendían, en su criterio, era que les proporcionaran las claves del establecimiento comercial donde laboraban para atentar contra el patrimonio económico y no secuestrarlos.

Reitera que la imputación fáctica no corresponde con la jurídica, dado que en este caso la conducta que se cometió fue la de extorsión en grado de tentativa en concurso con el de lesiones personales. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de la imputación, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política y 286, 287, 288, 289, 290 y 457 del Código de Procedimiento Penal.

Segundo cargo El censor acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial “ por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 incisos 1°, 2°, 3° y 4° del C.P y por falta de aplicación del inciso 5° del artículo 61 del mismo estatuto, el cual fue adicionado por el art. 3° de la Ley 890 de 2004 ”, puesto que se les dedujo responsabilidad penal a Agustín Aponte Caro y a Miguel Andrés Cely Martínez por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado en grado de tentativa y, no obstante, se les condenó a una pena muy superior a la que en derecho correspondía. Expresa que debido a la unidad de fallos en virtud de la confirmación de la sentencia condenatoria, cuestiona a las instancias, así: después de relacionar la dosificación de la pena realizada por el juzgado afirma que se dejó de aplicar el inciso 5° del artículo 61 del Código Penal, adicionado por la Ley 890 de 2004.

Asevera que la fiscalía como la defensa solicitaron al juez que partiera del mínimo de la pena a lo cual éste no accedió “ en el entendido de que esa solicitud ha debido tenerse como parte integrante del preacuerdo celebrado entre las partes”. Considera que la pena que se debió imponer a sus defendidos era la de “ 18.87 años de prisión y multa de 3.399.96 salarios mínimos legales mensuales vigentes e igualmente reducir las privativas de otros derechos en la misma proporción ”.

En lo que llamó “TRASCENDENCIA ”, hace un recuento de las dos causales de casación anteriormente señaladas, esto es, que se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y que las instancias se equivocaron en la adecuación de los hechos procesalmente probados. Sostiene que este fallo es necesario para que cumpla con la finalidad de la impugnación, es decir, la efectividad del derecho material, las garantías y la reparación del agravio que le fueron desconocidos a sus defendidos.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar a Agustín Aponte Caro y a Miguel Andrés Cely Martínez a las penas de “ 18.87 años de prisión y multa de 3.399.96 salarios mínimos legales mensuales vigentes e igualmente reducir las privativas de otros derechos en la misma proporción”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

En el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Así, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado solo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de ésto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

Teniendo presente los anteriores derroteros y en lo atinente al primer cargo, advierte la Sala que el libelista carece de interés para recurrir en esta sede. En efecto, como lo ha indicado la Corte en reiterados pronunciamientos, la aceptación de cargos, como una modalidad de terminación abreviada del proceso, obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia, con miras a que el imputado o acusado, según el caso, resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte y, de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tales condiciones, dentro del marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del imputado o acusado o, de un comportamiento pactado o acordado con el fiscal, no hay lugar a controvertir con posterioridad la misma respecto de la existencia de la conducta punible, así como tampoco la responsabilidad del procesado.

Es decir, cuando el juez de control de garantías o el de conocimiento acepta el allanamiento o aprueba el acuerdo, en la medida en que colige que el mismo fue un acto voluntario, libre, espontáneo, informado y asistido, surge en el procesado la improcedencia de retractarse de lo que ha admitido. En consecuencia, resulta incompatible con el principio de lealtad toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación de la responsabilidad.

De esa manera, cuando la censura formulada contra la sentencia por vía de la casación tiene como finalidad controvertir los aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad, entre ellos, la inexistencia de la conducta punible que fue aceptada o acordada, el actor carece de interés, aspecto que, como se indicó en precedencia, se constituye en un presupuesto imprescindible para la admisibilidad de la demanda.

Sólo el sentenciado tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación) la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación. En este último evento tampoco se puede mostrar inconformidad a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y de la sanción, siempre y cuando el juez los haya respetado.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el censor carece de interés para recurrir en esta sede el motivo de inconformidad sustento de la primera censura, puesto que al amparo de la violación de una garantía de un derecho fundamental pretende controvertir el cargo por los delitos de hurto calificado agravado en grado de tentativa y secuestro extorsivo agravado que fueron acordados por los sentenciados de manera libre, voluntaria y asistida.

Recuérdese que los acusados, el 8 de enero de 2008, acordaron con la Fiscalía General de la Nación haber cometidos los delitos de hurto calificado agravado en grado de tentativa y secuestro extorsivo agravado, a cambio de que se les descontara el 49% de la pena a imponer por el Juez Penal del Circuito Especializado, acto que fue realizado “ de manera libre, voluntaria y suficientemente ilustrada”.

Sin embargo, la defensa técnica pretende debatir la existencia de las conductas punibles que fueron acordadas y aceptadas por Agustín Aponte Caro y a Miguel Andrés Cely Martínez. En síntesis, por estar dirigido el reproche a cuestionar la existencia de la conductas punibles por las cuales los sentenciados fueron condenados, lleva a la Corte a colegir la falta de interés del censor, motivo por el cual la censura será inadmitida.

De todos modos, no sobra recordar que de acuerdo con el examen detenido del contenido de cada uno de los registros técnicos allegados al diligenciamiento, en especial lo atiente al acta de acuerdo celebrado entre los acusados y la fiscalía, se advierte que ésta fue el producto de un acto voluntario, libre, informado y asistido, al punto que el Juez Séptimo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento ratificó su legalidad y procedió a dictar el fallo de condena.

En lo atinente al segundo cargo que el actor postula por la casual primera de casación por falta de aplicación del inciso 5° del artículo 61 del Código Penal, avizora la Sala que el casacionista tendría interés para recurrir en casación, habida cuenta que la censura está dirigida a cuestionar la determinación de la pena hecha por las instancias, evento que resulta compatible con el instituto de los acuerdos y preacuerdos.

No obstante, se advierte que el libelista carece de interés para interponer la casación frente al citado aspecto, en la medida en que el reparo no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, toda vez que no fue motivo de inconformidad en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. En efecto, revisados los registros técnicos que obran en el diligenciamiento, se colegirá que en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, la defensa formuló los siguientes reparos: a) Que el acta de preacuerdo celebrado entre sus defendidos y la fiscalía no cumple con los presupuestos señalados en los artículos 348, 349 y 350 del Código de Procedimiento Penal, habida cuenta que no se les reconoció nada a cambio, en tanto que no se les eliminó ninguna causal de agravación ni tampoco se adecuó el comportamiento en un tipo especifico con mira a disminuir la pena, y b) Que hay incongruencia entre la imputación fáctica y jurídica, toda vez que, en su criterio, en este evento no concurre el delito de secuestro por ausencia de dolo.

En tales condiciones, se colige que el tema que hoy postula como cargo contra la sentencia de segunda instancia no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, dado que, como se ha dicho, no fue tema de recurso de apelación. Por lo tanto, al carecer el libelista de interés para acceder a esta sede casacional, la demanda se inadmitirá. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los procesados Agustín Aponte Caro y Miguel Andrés Cely Martínez, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Agustín Aponte Caro y Miguel Andrés Cely Martínez procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de AGUSTIN APONTE CARO y MIGUEL ANDRÉS CELY MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Ver, entre otras, Casación 24026 del 10 de octubre de 2005, casación 25765 del 7 de septiembre de 2006, casación 26587 del 21 de febrero de 2007, casación 26645 del 11 de abril de 2007, casación 27159 del 18 de abril de 2007 y casación 27108 del 3 de mayo de 2007. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.