CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. No. 31113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ref.: Expediente N° 31113 Acta N° 07 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., contra la sentencia de 30 de agosto de 2006, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido contra la recurrente y la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., por ANTONIO MIGUEL CASTRO VENTURA, FERNANDO ERNESTO CEBALLOS PINEDA, JOSÉ MANUEL ROCHA FLÓREZ y RAFAEL EMILIO LICONA SANDOVAL.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados demandantes solicitaron el pago de la totalidad de la pensión de jubilación por no ser compartible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y en consecuencia se les reintegrara el valor descontado ilegalmente de la prestación de jubilación a partir del 1° de marzo de 1993, más los intereses moratorios.

De igual forma reclamaron, como petición especial, la constitución de una reserva dineraria por una suma equivalente a los descuentos efectuados del 1º de marzo de 1993 en adelante. Fundamentaron sus pretensiones en que disfrutan de sendas pensiones de jubilación voluntaria reconocidas por la empresa demandada, así: ANTONIO MIGUEL CASTRO VENTURA, reconocida a partir del 16 de febrero de 1980, mediante Resolución N° 0204 de 26 de febrero de ese año (fl. 14).

FERNANDO ERNESTO CEBALLOS PINEDA, reconocida a partir del 1° de enero de 1981, mediante Resolución N° 0123 de 10 de marzo de ese año. JOSÉ MANUEL ROCHA FLÓREZ, reconocida a partir del 16 de julio de 1978, mediante Resolución N° 0375 de 27 de julio de ese año. RAFAEL EMILIO LICONA SANDOVAL, reconocida a partir del 1° de agosto de 1976, mediante Resolución N° 086 de 19 de agosto de ese año. Agregan que dichas prestaciones equivalen al 100% del salario promedio que devengaban; que sus pensiones fueron reconocidas por laborar 20 años y tener 50 de edad; que fueron afiliados al ISS, entidad en la cual cotizaron para el riesgo de vejez; que al cumplir los 60 años de edad, el ISS les reconoció la pensión de vejez; que la demandada “ ordenó suspender o recortar la pensión de jubilación ”, en las cuantías que allí se precisan, “ a título de diferencia entre la pensión de vejez que les paga el Instituto de Seguros Sociales y la Pensión de Jubilación voluntaria que les reconoce la Empresa ”; que existe mora en el pago de las sumas descontadas; y que entre la Electrificadora de Bolívar S.A. y la Electrificadora de la Costa S.A., se celebró un convenio de sustitución patronal.

(Fls. 9 a 13). 2.- En la respuesta a la demanda las entidades se opusieron a las pretensiones. Electribol S.A., adujo que no le constaban los hechos, que se estaba a lo que resultara probado, y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y buena fe. Por su parte, Electrocosta S.A., frente a la mayoría de los hechos dijo atenerse a lo que se probara; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y pago; señaló en su defensa que las pretensiones de la parte actora van en contra de los principios de unidad y universalidad de la seguridad social (fls. 168 y 169, y 170 a 172). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 4 de julio de 2003, declaró la compatibilidad de la pensión de jubilación de los actores con la de vejez del I.S.S. y condenó al pago de la totalidad de la primera, fijando el monto a pagar en cada caso por los descuentos efectuados (fls. 277 a 282).

III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al decidir la apelación interpuesta por la Electrificadora de Bolívar S.A., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia de 30 de agosto de 2006, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Juzgador Ad quem que “la compartibilidad a que se refieren los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se aplica únicamente a las pensiones de carácter legal.

No se reguló lo que debía suceder cuando junto con la pensión de carácter legal se daba otra de carácter extralegal, al menos hasta que entró a regir el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, pero si estaba claro que la obligación del seguro era la de compartir únicamente las pensiones de carácter legal. De ahí se colige que al no asumir el ISS ni total ni parcialmente las pensiones extralegales el patrono continuaba a cargo de ellas en su integridad aún en el caso de que el ente de seguridad social reconociera la prestación a su cargo.

“A partir del Acuerdo 029 de 1985 se creó una nueva compartibilidad de pensiones: la que tiene que ver con la legal de vejez reconocida por el ISS y la reconocida por los empleadores bien sea en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o de manera voluntaria. En estos casos los patronos continuarían cotizando a la pensión de vejez, ‘hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

Luego de citar jurisprudencia de esta Sala para respaldar las afirmaciones precedentes, aseveró que “Las pensiones reconocidas a los actores por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. son de carácter extralegal y, además, superan el mínimo legal ya que aún en el caso de que se acceda a ellas a la edad determinada en las leyes su monto es superior al indicado en esas normas que nunca llegan al 100% del último salario.

En las respectivas resoluciones se especifica que se reconocen de conformidad en (sic) lo establecido en convenciones colectivas de trabajo”. III. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica.

Solicita el recurrente de la Corte, “ la CASACION de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas impuestas a mi mandante en la decisión de primer grado para que, en sede de instancia, se REVOQUEN las dichas condenas impuestas por el A quo y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN total para mi representada, o al menos en forma parcial de acuerdo con lo que se expresa en la explicación del cargo”.

CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia impugnada “por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (decreto 3941 de 1966 art. 1°); 259 y 467 del C.S.T., lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los decretos 2879/85 y 758/90), 260 del C.S.T., y 48 de la C.N. (Acto legislativo N° 1 de 2005), 1° ley 33 de 1985, 27 del decreto 3135 de 1968”.

El censor en la demostración del cargo afirma que el motivo que tuvo el Tribunal para considerar extralegales las pensiones de jubilación reconocidas a los demandantes, fue el porcentaje aplicable al último salario devengado. Dice que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta la orientación de la jurisprudencia según la cual, el solo cambio del porcentaje aplicable a la base salarial de liquidación, no convierte en convencional la pensión reconocida por el empleador.

Asienta el casacionista que “Aquí se materializa el primer error de interpretación que es concluyente en el resultado final del proceso, porque tuvo por extralegal la pensión reconocida a los demandantes, partiendo del supuesto de su existencia en unas convenciones que no se arrimaron al plenario, pero aceptando que el elemento de dichas pensiones que las diferencia de las legales, es el mencionado porcentaje.

Dicho de otra forma, si es solo ese elemento el que se tuvo en cuenta para concluir que las pensiones no eran legales, erró el Tribunal porque, como se señaló atrás, esa sola circunstancia no le resta el carácter legal de las pensiones”. Argumenta el censor que el Tribunal incurrió en otro error interpretativo porque “mostró en su decisión una conceptualización equivocada sobre todo el tema del traslado de la carga pensional para pasarla de los empleadores al Seguro Social, lo cual refleja una falsa comprensión de lo previsto en los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y, consecuencialmente, del artículo 259 del C.S.T., porque en esas disposiciones se previó el traslado del riesgo, la subrogación del riesgo de vejez, pero no la asunción de la misma pensión de jubilación que tenían a su cargo los empleadores”.

Añade que para el Tribunal lo que asumió el ISS fueron las pensiones de carácter legal, “lo cual es errado porque, …lo que asumió el Seguro Social fue el riesgo pero dentro del diseño propio que le dio a la pensión de vejez”. La parte demandante opositora adujo que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa, en el sentido de que la pensión extralegal reconocida por el empleador antes del 17 de octubre de 1985 fecha de vigencia del Acuerdo 029 de ese año, por regla general es compatible con la pensión de vejez que reconozca alguna entidad de seguridad social.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Previamente se ha de advertir que como supuestos fácticos esenciales para la decisión a adoptar se dio por establecido que a todos los demandantes se les otorgaron pensiones extralegales de jubilación antes del 17 de octubre de 1985, y que posteriormente el ISS les reconoció prestaciones por vejez. El primer error de entendimiento que el casacionista le atribuye a la sentencia, es el de haber considerado que la variación del monto de la pensión haciéndola superior a la legal, en este caso equivalente al cien por ciento del salario promedio devengado, convierte la pensión en una de carácter convencional.

Efectivamente, el Tribunal dijo: “Las pensiones reconocidas a los actores por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. son de carácter extralegal y, además, superan el mínimo legal ya que aún en el caso de que se acceda a ellas a la edad determinada en las leyes su monto es superior al indicado en esas normas que nunca llegan al 100% del último salario”.

Este entendimiento de las normas es realmente equivocado. La posición reiterada de la mayoría de la Sala, es la de que aquellas pensiones que se reconozcan cumplido el tiempo de servicios y la edad exigida por la ley, son de naturaleza legal, siendo indiferente para tal caracterización que la tasa de reemplazo con la cual se otorguen sea superior a la legal.

Así, para no citar sino un ejemplo, la Corte recientemente, en sentencia de 15 de mayo de 2007 rad, N° 28634, rememoró otras decisiones donde se trató el tema en los siguientes términos: “En efecto en sentencia del 18 de marzo de 2004, radicación 21597 se dijo: ‘Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido. ‘Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal.

Así lo tiene definido la Corte, como por ejemplo, en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 20002, en la que en un caso similar dijo: ‘…para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’. ‘Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella ‘se adiciona el monto pensional con un 20%’, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), ‘el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación’”.

De lo anterior resulta entonces, que el Tribunal incurrió en un yerro de hermenéutica al entender que el solo mejoramiento extralegal respecto de la tasa de reemplazo pensional, altera la naturaleza de un prestación de origen legal. Esto es suficiente para que se declare que el cargo es fundado, aunque no próspero porque la decisión de la Corte en instancia no sería distinta a la adoptada por el Tribunal, por las siguientes razones: Se dio por asentado en la sentencia del Ad quem que las pensiones extralegales reconocidas por la empresa a los demandantes eran de origen convencional.

Es reiterada la tesis de la Sala como ya se ha indicado, que la naturaleza de una prestación pensional depende de si su otorgamiento se ajusta a que se cumplan o no los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la ley, lo cual no puede ser establecido en el sub lite, por cuanto no fue adjuntada al expediente la convención colectiva fuente de los derechos extralegales, toda vez que no fue objeto de controversia.

No basta con establecer la edad en la que a los actores les fue reconocida la pensión de jubilación, puesto que la petición de reconocimiento del derecho, ya se solicite al tiempo de cumplir con los requisitos o muchos años después, no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza y condiciones del derecho reclamado. Esta ha de ser la solución cuando en el mismo proceso concurren varios reclamantes que tienen por fuente de su derecho la misma convención colectiva, pues decidir en contrario acarrearía la pérdida del beneficio de la compatibilidad pensional por el mero y paradójico hecho de haber continuado trabajado en la empresa varios años después de que ya se tenía causado el derecho en cuestión. En efecto, la Corte en instancia observaría a folio 14 en la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación de CASTRO VENTURA, que en cuanto a la edad “se le aplica el artículo 5° de la Convención 1976/78”; a folio 22 la misma anotación respecto de CEBALLOS PINEDA y a folio 32 en relación con ROCHA FLOREZ donde lee frente a la edad que “se le aplica el artículo 5° de la convención 1976/78”, a folio 33 dice la Resolución 319 de 31 de mayo de 1989, que dicho señor “fue jubilado por la electrificadora … con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1976-1978.

Art. 5”. Y por último, respecto de LICONA SANDOVAL a folio 40 en la Resolución 302 de 31 de marzo de 1989, la Electrificadora de Bolívar afirma en el primer considerando que dicho señor fue jubilado “con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1976-1978. Art. 5”. Además se tiene que advertir que en el proceso no se alegó, ni se determinaron los supuestos de hecho para determinar el régimen pensional legal que cubriría a estos trabajadores, si el privado o el público, nacional o territorial, lo cual era indispensable para discernir la naturaleza de los derechos pensionales en lo relativo a si se exigía el cumplimiento o no de la edad legal.

Por las razones anteriores, el cargo es fundado pero no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundada la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por ANTONIO MIGUEL CASTRO VENTURA, FERNANDO ERNESTO CEBALLOS PINEDA, JOSÉ MANUEL ROCHA FLÓREZ y RAFAEL EMILIO LICONA SANDOVAL contra la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A..

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 31113 Magistrado Ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Ref: ANTONIO MIGUEL CASTRO VENTURA Y OTROS VS. ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. Aunque estoy plenamente de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, respetuosamente me permito aclarar el voto en esencia porque en la sentencia se da a entender, como postulado general, que para demostrar los supuestos fácticos de una pensión de naturalaza convencional, edad y tiempo de servicios, es imperioso que se allegue el texto de la misma, toda vez que en mi sentir si, por ejemplo, de las Resoluciones por medio de las cuales se reconocen u otorgan la prestación se puede inferir los dichos requisitos, bastaría con ello para estudiar si los elementos estructurantes de la pensión extralegal coinciden con los exigidos en la ley.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No 31113 Ref: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. Y OTRA M.P.: Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Compartimos la decisión de no casar la sentencia acusada, pero discrepamos de la argumentación de la mayoría, respecto a que la pensión reconocida en el 100 % del salario, le resulta “indiferente para tal caracterización”, esto es, la de ser legal la naturaleza del derecho reconocido a los accionantes.

Como lo hemos expuesto frente a otros casos similares, consideramos que es extralegal el derecho pensional consagrado en una convención colectiva, con una base salarial como la arriba señalada, del 100%, aún cuando frente a la edad y el tiempo de servicios se consagran los mismos requisitos de ley. Así quedó expuesto últimamente en el salvamento de voto expuesto con relación a la sentencia proferida en el expediente 31249 En estos términos aclaramos nuestro voto ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24