31108(19-11-07) — Corte Suprema

31108(19-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar la convivencia por un mínimo de dos años, los cuales se exigen independientemente de que el causante haya sido afiliado o pensionado Tesis: «Ahora bien, en lo que respecta al reparo que formula el censor en ambos cargos sobre que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solo se refiere al caso del pensionado fallecido y no del afiliado, cabe recordar aquí lo dicho por la Corte en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), en donde señaló que la norma en cuestión regula ambos eventos. Dijo así esta Corporación en esa oportunidad. “En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, debe precisarse inicialmente que, para el Tribunal, de acuerdo a lo normado en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, es indispensable para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que se demuestre haber convivido con el causante al momento de su muerte y, por lo menos, desde los dos años anteriores o por un término menor, en caso de que se hubieren procreado hijos. Cuestiona el censor el anterior entendimiento que de la norma hizo el ad quem, por dos aspectos a saber: porque el mencionado literal a) solo se refiere al caso del pensionado fallecido y no a quien, como en el presente caso, solamente tenía la condición de afiliado; y porque, en segundo lugar, del texto de la norma aludida no se puede “...limitar la procreación a un tiempo inferior a los dos últimos años de convivencia con el causante.”, pues en su concepto, de acuerdo con una exégesis acertada, basta la procreación de uno o más hijos antes del fallecimiento, para tener derecho a la pensión, sin que sea necesaria la convivencia. En cuanto a lo primero, si bien es cierto que el literal a) se refiere textualmente al “pensionado”, no por ello debe entenderse que el requisito de la convivencia se limite al cónyuge o compañero (a) sobreviviente de éste, con exclusión de quien solo tenía la condición de “afiliado” al momento de fallecer, en primer lugar porque sí la norma se refiere a quien ya había consolidado su derecho al momento de la muerte, era para cualificar, en su caso, la convivencia, “...desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez...” , como primigeniamente fue concebida la norma, antes de su inexequibilidad parcial. En segundo lugar, porque el artículo 46 de la misma normatividad determinó en sus dos primeros ordinales, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los miembros del grupo familiar del “pensionado” o “afiliado” que fallezca y no se ve razón alguna para que, en el aspecto que se estudia, el artículo 47 hubiere pretendido establecer una discriminación, respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no y que a la postre resultó eliminada por decisión de la Corte Constitucional. En tercer lugar, como se dijo, el artículo 46 ibídem estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto del “pensionado” como del “afiliado” fallecido, a los miembros de su grupo familiar, entre los cuales ha de contarse al cónyuge o compañero (a) permanente, que, debe entenderse por tales, a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos. Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46. En consecuencia, cuando la norma en análisis se refiere al “pensionado”, lo hace solo con respecto al término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de “afiliado”, pues en uno u otro caso debe existir igual tratamiento, toda vez que se trata en ambos de los mismos beneficiarios, esto es los integrantes del grupo familiar. En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él. En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” Y es que, como lo señaló el Tribunal, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de ese grupo familiar, quien, como en el presente caso, no convivía con el fallecido desde hacía más de 25 años. Como quiera que la posición jurisprudencial de la Sala sobre tema se mantiene y no aduce el recurrente razones nuevas que la hagan variar, no sale avante la acusación.” En consecuencia, los cargos se desestiman». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge, o la compañera o compañero permanente debe acreditar la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acceder a la pensión de sobrevivientes la procreación de hijos no suple la falta de convivencia para el momento de la muerte sino la convivencia continua durante los dos años anteriores al deceso RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «En la medida que uno de los objetivos de la casación, además de la unificación de la jurisprudencia, es el de procurar el imperio de la ley, mediante el estudio de la legalidad de la sentencia, el planteamiento de la demanda de casación es muy diferente al planteamiento que exigen los recursos en las instancias, pues en esta sede, no se enfrentan las diferentes posiciones de las partes, sino la sentencia acusada con la ley. En este sentido toda la argumentación del censor debe estar encaminada a demostrarle a la Corte, cuáles son las normas sustantivas de alcance nacional que fueron infringidas por la decisión recurrida y cuál el concepto de su violación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En un ataque dirigido por la vía indirecta, como el que ahora se estudia, no basta al censor con indicarle a la Corte, cuáles fueron los errores de hecho o de derecho en que incurrió el Tribunal, sino que además debe señalar las pruebas que, por su falta de estimación o apreciación indebida, indujeron al Tribunal a cometer tales yerros, y como ello influyó en su decisión. Se dice lo anterior, porque el ataque no cumple con estas condiciones mínimas, para que la Corte pueda realizar su estudio de legalidad de la sentencia, que, no sobra decirlo, está amparada por las presunciones de legalidad y acierto, que la hacen inmutable mientras no se demuestre su infracción a la ley, en la forma antes prevista, en el recurso de casación. […] En el desarrollo del cargo, no se ocupa el censor en demostrar, en concreto, qué dicen las pruebas que señala y cómo su apreciación correcta influiría en su decisión, pues apenas, de las calificadas, se refiere insularmente a unos carnés del Seguro, que, además, no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar el sustento de la decisión atacada sobre que la pareja no convivía desde hacía más de dos años al momento de la muerte del causante». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca Tesis: «Además de contener el cargo impropiamente dos proposiciones jurídicas, no indica la modalidad de trasgresión de la ley en que incurrió el Tribunal respecto de gran parte de ellas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «Igualmente, señala la censura que las pruebas que motivaron los errores que denuncia, “…provienen de la falta y equivocada apreciación…”, sin discriminar unas y otras, lo cual es impropio si se tiene en cuenta que la falta de estimación y la apreciación indebida, son conceptos excluyentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Respecto de los testimonios, que además no son prueba calificada en casación, no dice nada en concreto la censura y solo se limita a decir que demuestran “…cada una de las condiciones de la no convivencia bajo el mismo techo, pero que el Tribunal desechó sin tener en cuenta la presunción de buena fe…”. Lo mismo dice de las otras pruebas que denuncia. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación las acusaciones generales impiden el estudio del fondo del asunto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Igual que el primer ataque, los dos cargos formulados por la vía directa, presentan graves deficiencias en su planteamiento que implican su desestimación. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, todo ataque dirigido por la vía directa, en tanto denuncia una trasgresión abstracta de la ley, derivada exclusivamente de la interpretación que de ella hizo el Tribunal o de su aplicación o no aplicación al caso concreto, supone la conformidad del censor con el acervo probatorio en que la decisión se basó y de las conclusiones que con base en él dedujo del sentenciador, lo cual no cumple el censor, pues ambas acusaciones están sustentadas con los mismos argumentos empleados para demostrar el primer cargo, y que cuestionan la inferencia del Tribunal de no convivir la pareja al momento de la muerte del causante». CONSIDERACIONES I: En la medida que uno de los objetivos de la casación, además de la unificación de la jurisprudencia, es el de procurar el imperio de la ley, mediante el estudio de la legalidad de la sentencia, el planteamiento de la demanda de casación es muy diferente al planteamiento que exigen los recursos en las instancias, pues en esta sede, no se enfrentan las diferentes posiciones de las partes, sino la sentencia acusada con la ley. En este sentido toda la argumentación del censor debe estar encaminada a demostrarle a la Corte, cuáles son las normas sustantivas de alcance nacional que fueron infringidas por la decisión recurrida y cuál el concepto de su violación. En un ataque dirigido por la vía indirecta, como el que ahora se estudia, no basta al censor con indicarle a la Corte, cuáles fueron los errores de hecho o de derecho en que incurrió el Tribunal, sino que además debe señalar las pruebas que, por su falta de estimación o apreciación indebida, indujeron al Tribunal a cometer tales yerros, y como ello influyó en su decisión. Se dice lo anterior, porque el ataque no cumple con estas condiciones mínimas, para que la Corte pueda realizar su estudio de legalidad de la sentencia, que, no sobra decirlo, está amparada por las presunciones de legalidad y acierto, que la hacen inmutable mientras no se demuestre su infracción a la ley, en la forma antes prevista, en el recurso de casación. Además de contener el cargo impropiamente dos proposiciones jurídicas, no indica la modalidad de trasgresión de la ley en que incurrió el Tribunal respecto de gran parte de ellas. Igualmente, señala la censura que las pruebas que motivaron los errores que denuncia, “…provienen de la falta y equivocada apreciación…”, sin discriminar unas y otras, lo cual es impropio si se tiene en cuenta que la falta de estimación y la apreciación indebida, son conceptos excluyentes. En el desarrollo del cargo, no se ocupa el censor en demostrar, en concreto, qué dicen las pruebas que señala y cómo su apreciación correcta influiría en su decisión, pues apenas, de las calificadas, se refiere insularmente a unos carnés del Seguro, que, además, no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar el sustento de la decisión atacada sobre que la pareja no convivía desde hacía más de dos años al momento de la muerte del causante. Respecto de los testimonios, que además no son prueba calificada en casación, no dice nada en concreto la censura y solo se limita a decir que demuestran “…cada una de las condiciones de la no convivencia bajo el mismo techo, pero que el Tribunal desechó sin tener en cuenta la presunción de buena fe…”. Lo mismo dice de las otras pruebas que denuncia. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Igual que el primer ataque, los dos cargos formulados por la vía directa, presentan graves deficiencias en su planteamiento que implican su desestimación. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, todo ataque dirigido por la vía directa, en tanto denuncia una trasgresión abstracta de la ley, derivada exclusivamente de la interpretación que de ella hizo el Tribunal o de su aplicación o no aplicación al caso concreto, supone la conformidad del censor con el acervo probatorio en que la decisión se basó y de las conclusiones que con base en él dedujo del sentenciador, lo cual no cumple el censor, pues ambas acusaciones están sustentadas con los mismos argumentos empleados para demostrar el primer cargo, y que cuestionan la inferencia del Tribunal de no convivir la pareja al momento de la muerte del causante. Ahora bien, en lo que respecta al reparo que formula el censor en ambos cargos sobre que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solo se refiere al caso del pensionado fallecido y no del afiliado, cabe recordar aquí lo dicho por la Corte en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), en donde señaló que la norma en cuestión regula ambos eventos. Dijo así esta Corporación en esa oportunidad. “En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, debe precisarse inicialmente que, para el Tribunal, de acuerdo a lo normado en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, es indispensable para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que se demuestre haber convivido con el causante al momento de su muerte y, por lo menos, desde los dos años anteriores o por un término menor, en caso de que se hubieren procreado hijos”. “Cuestiona el censor el anterior entendimiento que de la norma hizo el ad quem, por dos aspectos a saber: porque el mencionado literal a) solo se refiere al caso del pensionado fallecido y no a quien, como en el presente caso, solamente tenía la condición de afiliado; y porque, en segundo lugar, del texto de la norma aludida no se puede “...limitar la procreación a un tiempo inferior a los dos últimos años de convivencia con el causante.”, pues en su concepto, de acuerdo con una exégesis acertada, basta la procreación de uno o más hijos antes del fallecimiento, para tener derecho a la pensión, sin que sea necesaria la convivencia”. “En cuanto a lo primero, si bien es cierto que el literal a) se refiere textualmente al “pensionado”, no por ello debe entenderse que el requisito de la convivencia se limite al cónyuge o compañero (a) sobreviviente de éste, con exclusión de quien solo tenía la condición de “afiliado” al momento de fallecer, en primer lugar porque sí la norma se refiere a quien ya había consolidado su derecho al momento de la muerte, era para cualificar, en su caso, la convivencia, “...desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez...” , como primigeniamente fue concebida la norma, antes de su inexequibilidad parcial”. “En segundo lugar, porque el artículo 46 de la misma normatividad determinó en sus dos primeros ordinales, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los miembros del grupo familiar del “pensionado” o “afiliado” que fallezca y no se ve razón alguna para que, en el aspecto que se estudia, el artículo 47 hubiere pretendido establecer una discriminación, respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no y que a la postre resultó eliminada por decisión de la Corte Constitucional”. “En tercer lugar, como se dijo, el artículo 46 ibídem estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto del “pensionado” como del “afiliado” fallecido, a los miembros de su grupo familiar, entre los cuales ha de contarse al cónyuge o compañero (a) permanente, que, debe entenderse por tales, a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”. “Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46”. “En consecuencia, cuando la norma en análisis se refiere al “pensionado”, lo hace solo con respecto al término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de “afiliado”, pues en uno u otro caso debe existir igual tratamiento, toda vez que se trata en ambos de los mismos beneficiarios, esto es los integrantes del grupo familiar”. “En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. “Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’. “En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” “Y es que, como lo señaló el Tribunal, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de ese grupo familiar, quien, como en el presente caso, no convivía con el fallecido desde hacía más de 25 años”. “Como quiera que la posición jurisprudencial de la Sala sobre tema se mantiene y no aduce el recurrente razones nuevas que la hagan variar, no sale avante la acusación.” En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31108 Elena Ortiz Pérez vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31108 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELENA ORTIZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 31 de agosto de 2006, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ELENA ORTIZ PÉREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero pensionado TEÓFILO CAPACHO VERA, a partir del 21 de mayo de 2000; le reconozca las mesadas causadas a partir de 2001 y las posteriores se reajusten con el IPC. Fundamentó sus peticiones en que el señor TEÓFILO CAPACHO VERA falleció el 21 de mayo de 2000; para la fecha de su fallecimiento se encontraba pensionado por el ISS; convivió con el fallecido desde 1973 y procreó con él a Cesar Capacho Ortiz nacido el 10 de septiembre de 1974; solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS, pero éste se la negó; recurrió la decisión y el ISS la confirmó. Al dar respuesta a la demanda (fls. 52 - 56), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció el fallecimiento de Teófilo Capacho Vera, su convivencia inicial con la demandante, el nacimiento del hijo común y que le fue reclamada la pensión que negó. Adujo en su favor, que el fallecido no estaba pensionado por el ISS y que su convivencia con la demandante solo se dio hasta 1997.

No propuso excepciones. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2005 (fls. 77 - 82), absolvió al demandado de todas las pretensiones de la actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante fallo del 31 de agosto de 2006, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la norma reguladora de la pensión reclamada era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, por haber fallecido el afiliado antes de su vigencia. Luego de transcribir el literal a) de la norma en cuestión, determinó el ad quem, como requisitos para adquirir la pensión, la vida marital con el pensionado al momento de su muerte y la convivencia con el pensionado por lo menos dos años antes de su muerte, excepto si se procrearon uno o más hijos con el fallecido.

Al respecto estimó: “Descendiendo al caso que nos convoca, tenemos que ninguno de los requisitos que la ley solicita, logran ser plenamente probados. Los documentos y las pruebas que para este propósito se reunieron no consiguen despejar las dudas acerca de las afirmaciones que hace la demandante”. “A esta conclusión se llega luego de reconocer que si bien la demandante y TEOFILO CAPACHO sostuvieron relaciones de pareja por algún tiempo como lo atestiguan las circunstancias y que de tal unión nació un hijo, no puede desconocerse la falta de convivencia de la pareja para la fecha del fallecimiento del pensionado, pues es la misma demandante quien así lo confiesa en el recurso de reposición y posteriormente en el de apelación interpuesto ante el ISS, cuando asegura que por cuestiones de salud, su compañero tuvo que trasladarse a la ciudad de Pamplona, circunstancia que además no fue probada durante el juicio como correspondía”.

“Así mismo, en apreciación errada la accionante manifestó en el recurso de apelación que: “’Como consecuencia del anterior análisis queda confirmado que en mi caso no se necesita haber convivido con el afiliado hasta su muerte para acceder al derecho pensional deprecado (…). A pesar de todo quiero manifestarle al ISS que aunque lamentablemente no estuve al momento del fallecimiento de TEOFILO, pero de igual manera esta circunstancia no es óbice para el reconocimiento y pago de la prestación solicitada (…).’” (véanse folios 14 y 15)”.

“Estos datos indican que la armonía económica y sentimental de la pareja se rompió, presuntamente, por causa de una enfermedad del señor CAPACHO, hecho que antes que propiciar la ruptura de la convivencia, debió de unir más a la pareja, pues se recordará que uno de los propósitos de la convivencia armónica es precisamente ese: El acompañamiento en la enfermedad, situación que para este caso, se constituyó en la razón del rompimiento”.

“Este particular aspecto resulta trascendental en la definición del conflicto, pues no consulta la teleología de la norma reguladora del derecho a sustituir al fallecido, que la actora prevalida de la prolongada convivencia que sostuvo con el pensionado, como se dijo por el recurrente, se arrogue el atributo de sustituir al fallecido en la prestación que éste venía percibiendo, toda vez que el legislador estableció dos factores que deben concurrir en el beneficiario de tal prebenda, como se indicó en precedencia, de los cuales la demandante no logró acreditar el relativo a la convivencia con el causante, para la época del fallecimiento, por lo menos, durante los dos años anteriores a su muerte”.

“Por otra parte, las declaraciones de Humberto Costo y Rosalbina Pinzón, no reportan la contundencia necesaria para conceder las peticiones de la demandante. Si bien ambas narraciones son en cierta medida coincidentes, no expresan más de lo que la demandante y su compañero les comentaban acerca de sus vivencias en Cartagena, durante sus cortas visitas a la ciudad de Bucaramanga, hecho que convierte a los declarantes en testigos de oídas, circunstancia que afecta la credibilidad de sus explicaciones y de contera resiente la eficacia de este medio de prueba, que además en nada reconstruye la vida en común de la pareja para el bienio que antecedió al deceso del pensionado”.

“Mayor certeza ofrece para el Tribunal la falta de convivencia entre los compañeros, si se tiene en cuenta que el propio apoderado de la demandante así lo confirma en el memorial donde expresa las razones de inconformidad con la providencia para decir que no pueden dejarse de lado los 28 años de convivencia de la pareja, porque ese requisito no existiera para la época de la muerte del señor CAPACHO, para insistir en que debe pesar más el tiempo vivido juntos en oposición a ‘…no solamente a los tres años en el cual no se vivió bajo el mismo techo, pero se mantuvo la relación conyugal…’ para tener por satisfecha la exigencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.

“El punto al tema –sic- se recordará que el principio que regula lo atinente a la carga de la prueba establece que esta es ‘una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tiene para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos’.

Con base en esta premisa, es que la supuesta cónyuge, amparada por su condición, por ser quien reclama el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, es la llamada a acreditar en la oportunidad procesal prevista, la concurrencia de aquellos requisitos que exige el artículo 47 para sustituir al fallecido, dentro de los que cuenta tanto el tiempo de convivencia de la pareja para épocas anteriores a los dos años anteriores a la fecha de la muerte del pensionado, sino la real existencia de una comunidad de vida entre la pareja para los dos años que precedieron la deceso –sic-“.

“Ahora bien, la censura es enfática en señalar que la convivencia con TEOFILO CAPACHO durante más de 28 años, es suficiente para reconocer a su favor el beneficio de la sustitución pensional, argumento que se quiebra con solo recordar que la Ley 100 es muy clara al señalar las condiciones que deben concurrir en el peticionario para atribuirse el derecho a suceder al fallecido, de donde no es posible, recurrir a exigencias diferentes a las previstas por la ley, para hacer surgir el derecho a la sustitución pensional en el compañero supérstite.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo recurrido, revoque luego el del a quo y, en su lugar, declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo con el tercero, por ser afines en la vía escogida, las normas denunciadas, su demostración y alcance.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por errores de hecho, los artículos 30 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 1160 de 1989; 7 del Decreto 1169 de 1989 y 10 del Decreto 1889 de 1994. Seguidamente señala: “Como el cargo está planteado por la vía indirecta, los artículos 3, 10, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo; y los artículos 33 y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y dejar de aplicar el artículo 30 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, el artículo 7 del Decreto 1169 de 1989, y el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.” Dice que la anterior infracción se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “Primero.- Tener por establecido, que faltan pruebas que demuestren el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de la pensión de sobreviviente”.

“Segundo.- Tener por establecido, que faltan pruebas que demuestran que la señora ELENA ORTIZ PEREZ, convivió con el asegurado fallecido TEOFILO CAPACHO VERA hasta el momento de su deceso”. “Tercero.- No dar por demostrado, siendo ello evidente, que entre los señores ELENA ORTIZ PERES y TEOFILO CAPACHO VERA, se mantuvo la relación sentimental (conyugal) aun sin la coexistencia habitacional”.

“Cuarto.- No dar por demostrado, siendo ello manifiesto, que el demandante cumple con los requisitos para la adquisición de la pensión de sobreviviente, por encontrarse dentro de la excepción establecida en la pérdida al derecho a la prestación económica”. “Quinto.- No dar por demostrado, siendo ello manifiesto, que entre los señores ELENA ORTIZ PEREZ y TEOFILO CAPACHO VERA, existió una relación de pareja (marido y mujer), que duró más de 28 años.” Señala que los anteriores errores provienen de la falta y equivocada apreciación de los siguientes medios probatorios: testimonios de Humberto Costo Patiño y Rosalbina Pinzón Díaz; fotocopias del desprendible de presentación de documentos, de carnés del ISS, de entrada del trabajador al ISS, de las constancias del Instituto de Crédito Territorial, de la declaración de la DIAN, del registro civil de nacimiento de Cesar Capacho, de los escritos del 29 de enero de 2001 y del 17 de octubre de 2001.

En la demostración sostiene: “El cargo está planteado por la vía indirecta por la ocurrencia de errores de hecho evidentes… en la sentencia… del Tribunal… toda vez que no se percata de la existencia de las pruebas antes enunciadas, las cuales fueron aportadas y decretadas legalmente y donde se demuestra evidentemente que entre los señores ELENA ORTIZ PEREZ y TEOFILO CAPACHO VERA, existió una relación de pareja desde el año de 1973 hasta el momento del fallecimiento del asegurado TEOFILO CAPACHO VERA”.

“Los señores ELENA ORTIZ PEREZ y TEOFILO CAPACHO VERA, debieron cambiar de ciudad de residencia (era la ciudad de Bucaramanga), debido a diferentes circunstancias y mantuvieron una relación de cuidado personal mutuo, en la parte física, de salud, mental y económica, que se demostraron dentro de las declaraciones realizadas en el proceso”.

“El elemento fundamental en la institución de la pensión de sobrevivientes: es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte, es evidente que este término: ‘familia’ no es solamente para aquél conjunto de personas que viven en un mismo techo, sino como en el caso sub examine en aquellas que existe un vínculo afectivo, económico y sentimental”.

“Hay que resaltar la existencia de dos carnets de la EPS del ISS, donde se observa como fecha de afiliación 26 de enero de 1999 y 5 de noviembre de 1999 y unos desprendibles del CAA… de fechas 10 de febrero de 1999 y 21 de febrero de 2000, donde se demuestra que mi poderdante era beneficiaria del asegurado fallecido TEOFILO CAPACHO VERA (menos de 3 meses antes del fallecimiento)”.

“Es evidente que a través de las pruebas se demostró, esa convivencia bajo el mismo techo durante más de 28 años, de igual manera a través de las declaraciones se demostró la fuerza mayor de la separación de la convivencia, la relación de cuidado personal mutuo…, durante el tiempo de separación; con los documentos allegados, como la fotocopia del carnet EPS, la certificación de la EPS, la dependencia económica de la señora ELENA ORTIZ PEREZ, a través de sus escritos, donde se demuestra claramente la unión entre los señores ELENA ORTIZ PEREZ y TEOFILO CAPACHO VERA” “La convivencia significa vivir con otras personas, ese vivir no siempre se debe interpretar como cohabitar en la misma residencia, sino como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: ‘…la convivencia no siempre se da bajo el mismo techo…’, supuesto fáctico, que encontramos en este caso donde el señor TEOFILO CAPACHO VERA, siempre estuvo pendiente de la señor ELENA ORTIZ PEREZ, la mantuvo afiliada como beneficiaria hasta el día de su fallecimiento, condiciones y particularidades que el Tribunal no observó, ni tuvo en cuenta”.

“Deseo agregar que dentro del acervo probatorio se demuestra cada uno de las condiciones de la no convivencia bajo el mismo techo, pero que el Tribunal desechó sin tener en cuenta la presunción de buena fe, como son las declaraciones judiciales, los escritos de la señora ELENA ORTIZ PEREZ, donde se manifiesta ese rompimiento de la convivencia, dando a entender que el operador judicial establece una tarifa legal, sin el cual no se puede demostrar dicha convivencia”.

“Adicionalmente hay que resaltar que el no concederle el derecho a mi poderdante es una solución insensible, en la cual un período mínimo de convivencia (bajo el mismo techo) anteriores a la muerte (2 años) dan más derecho que la convivencia de toda una vida (28 años) y que durante esos últimos dos años no existió dicha convivencia en la misma casa, se mantuvo la relación de pareja y que dicha cohabitación fue interrumpida por una situación de fuerza mayor, y como lo he reiterado se mantuvo una relación o unión de pareja, por lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad, por lo que el juez debió tener en cuenta los factores sociológicos, sentimentales, afectivos, reales o materiales, entre ellos, durante esos años.” LA RÉPLICA Dice que los errores que le endilga la censura al Tribunal son contradictorios, pues al paso que en el segundo se dice que existen pruebas que demuestran la convivencia de la pareja hasta la fecha de fallecimiento del compañero, en el tercero se acepta que no hay necesidad de “…coexistencia habitacional…”, o sea, que se acepta que al momento del fallecimiento del causante la demandante ya no convivía con él. Lo que, dice, además es cierto, porque la enfermedad debió unir más a la pareja y no separarla; que las copias de los carnés, nada indican diferente a lo concluido por el Tribunal, máxime que es la propia demandante, a través de su apoderado, quien ha admitido que no convivía con el causante para la fecha de su fallecimiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la medida que uno de los objetivos de la casación, además de la unificación de la jurisprudencia, es el de procurar el imperio de la ley, mediante el estudio de la legalidad de la sentencia, el planteamiento de la demanda de casación es muy diferente al planteamiento que exigen los recursos en las instancias, pues en esta sede, no se enfrentan las diferentes posiciones de las partes, sino la sentencia acusada con la ley.

En este sentido toda la argumentación del censor debe estar encaminada a demostrarle a la Corte, cuáles son las normas sustantivas de alcance nacional que fueron infringidas por la decisión recurrida y cuál el concepto de su violación. En un ataque dirigido por la vía indirecta, como el que ahora se estudia, no basta al censor con indicarle a la Corte, cuáles fueron los errores de hecho o de derecho en que incurrió el Tribunal, sino que además debe señalar las pruebas que, por su falta de estimación o apreciación indebida, indujeron al Tribunal a cometer tales yerros, y como ello influyó en su decisión. Se dice lo anterior, porque el ataque no cumple con estas condiciones mínimas, para que la Corte pueda realizar su estudio de legalidad de la sentencia, que, no sobra decirlo, está amparada por las presunciones de legalidad y acierto, que la hacen inmutable mientras no se demuestre su infracción a la ley, en la forma antes prevista, en el recurso de casación. Además de contener el cargo impropiamente dos proposiciones jurídicas, no indica la modalidad de trasgresión de la ley en que incurrió el Tribunal respecto de gran parte de ellas.

Igualmente, señala la censura que las pruebas que motivaron los errores que denuncia, “…provienen de la falta y equivocada apreciación…”, sin discriminar unas y otras, lo cual es impropio si se tiene en cuenta que la falta de estimación y la apreciación indebida, son conceptos excluyentes. En el desarrollo del cargo, no se ocupa el censor en demostrar, en concreto, qué dicen las pruebas que señala y cómo su apreciación correcta influiría en su decisión, pues apenas, de las calificadas, se refiere insularmente a unos carnés del Seguro, que, además, no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar el sustento de la decisión atacada sobre que la pareja no convivía desde hacía más de dos años al momento de la muerte del causante.

Respecto de los testimonios, que además no son prueba calificada en casación, no dice nada en concreto la censura y solo se limita a decir que demuestran “…cada una de las condiciones de la no convivencia bajo el mismo techo, pero que el Tribunal desechó sin tener en cuenta la presunción de buena fe…”. Lo mismo dice de las otras pruebas que denuncia. En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente3,13, 14 y 16 del C. S. T.; 46, 47, 48, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, por indebida aplicación; y dejar de aplicar los artículos 30 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y 7 del Decreto 1160 de 1989. En la demostración sostiene que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al caso porque se refiere a la muerte del pensionado y en este caso el fallecido no era asegurado, por lo que, arguye, la norma fue indebidamente aplicada.

El resto de la demostración es la misma empleada para el primer cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente los artículos 3, 13, 14 y 16 del C. S. T.; 46, 47, 48, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea; y dejar de aplicar los artículos 30 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y 7 del Decreto 1160 de 1989.

En la demostración dice el censor que el Tribunal sostuvo que la parte actora perdió el beneficio del régimen de transición al no cumplir con el requisito de convivencia consagrado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que, señala, no es aplicable al caso porque se refiere es al pensionado y el fallecido apenas era afiliado, por lo que, arguye, el ad quem interpretó erróneamente la norma.

El resto de la sustentación es igual a la de los anteriores cargos. LA RÉPLICA Dice que el recurrente en ambos cargos no muestra conformidad con los supuestos fácticos y con las pruebas del proceso, por lo que los cargos no son estimables; que una simple lectura del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, indica que la convivencia debe ser hasta la fecha del fallecimiento del causante y continua.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Igual que el primer ataque, los dos cargos formulados por la vía directa, presentan graves deficiencias en su planteamiento que implican su desestimación. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, todo ataque dirigido por la vía directa, en tanto denuncia una trasgresión abstracta de la ley, derivada exclusivamente de la interpretación que de ella hizo el Tribunal o de su aplicación o no aplicación al caso concreto, supone la conformidad del censor con el acervo probatorio en que la decisión se basó y de las conclusiones que con base en él dedujo del sentenciador, lo cual no cumple el censor, pues ambas acusaciones están sustentadas con los mismos argumentos empleados para demostrar el primer cargo, y que cuestionan la inferencia del Tribunal de no convivir la pareja al momento de la muerte del causante.

Ahora bien, en lo que respecta al reparo que formula el censor en ambos cargos sobre que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solo se refiere al caso del pensionado fallecido y no del afiliado, cabe recordar aquí lo dicho por la Corte en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), en donde señaló que la norma en cuestión regula ambos eventos.

Dijo así esta Corporación en esa oportunidad. “En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, debe precisarse inicialmente que, para el Tribunal, de acuerdo a lo normado en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, es indispensable para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que se demuestre haber convivido con el causante al momento de su muerte y, por lo menos, desde los dos años anteriores o por un término menor, en caso de que se hubieren procreado hijos”.

“Cuestiona el censor el anterior entendimiento que de la norma hizo el ad quem, por dos aspectos a saber: porque el mencionado literal a) solo se refiere al caso del pensionado fallecido y no a quien, como en el presente caso, solamente tenía la condición de afiliado; y porque, en segundo lugar, del texto de la norma aludida no se puede “ limitar la procreación a un tiempo inferior a los dos últimos años de convivencia con el causante.”, pues en su concepto, de acuerdo con una exégesis acertada, basta la procreación de uno o más hijos antes del fallecimiento, para tener derecho a la pensión, sin que sea necesaria la convivencia”.

“En cuanto a lo primero, si bien es cierto que el literal a) se refiere textualmente al “pensionado”, no por ello debe entenderse que el requisito de la convivencia se limite al cónyuge o compañero (a) sobreviviente de éste, con exclusión de quien solo tenía la condición de “afiliado” al momento de fallecer, en primer lugar porque sí la norma se refiere a quien ya había consolidado su derecho al momento de la muerte, era para cualificar, en su caso, la convivencia, “ desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez ”, como primigeniamente fue concebida la norma, antes de su inexequibilidad parcial”.

“En segundo lugar, porque el artículo 46 de la misma normatividad determinó en sus dos primeros ordinales, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los miembros del grupo familiar del “pensionado” o “afiliado” que fallezca y no se ve razón alguna para que, en el aspecto que se estudia, el artículo 47 hubiere pretendido establecer una discriminación, respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no y que a la postre resultó eliminada por decisión de la Corte Constitucional”.

“En tercer lugar, como se dijo, el artículo 46 ibídem estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto del “pensionado” como del “afiliado” fallecido, a los miembros de su grupo familiar, entre los cuales ha de contarse al cónyuge o compañero (a) permanente, que, debe entenderse por tales, a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46”. “En consecuencia, cuando la norma en análisis se refiere al “pensionado”, lo hace solo con respecto al término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de “afiliado”, pues en uno u otro caso debe existir igual tratamiento, toda vez que se trata en ambos de los mismos beneficiarios, esto es los integrantes del grupo familiar”.

“En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. “Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’.

“En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” “Y es que, como lo señaló el Tribunal, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de ese grupo familiar, quien, como en el presente caso, no convivía con el fallecido desde hacía más de 25 años”.

“Como quiera que la posición jurisprudencial de la Sala sobre tema se mantiene y no aduce el recurrente razones nuevas que la hagan variar, no sale avante la acusación.” En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ELENA ORTIZ PÉREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 20