SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31090 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31090 Acta N° 64 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 20 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso promovido por SOCORRO MARLENY CARDENAS CASTILLO, contra la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Regional Nariño, procurando obtener en su favor, la declaratoria en forma directa o solidaria de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, que tuvo vigencia del 13 de julio de 1981 al 31 de diciembre de 2000, el cual terminó por decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador, y como consecuencia de ello, se le condenara al pago de las siguientes sumas de dinero y conceptos: $1.991.999,80 por cesantía; $1.991.999,80 por prima de servicios; $630.151,55 por vacaciones; $151.236,36 por intereses a la cesantía; $8.022.850,oo por indemnización por despido; $1.500.000,oo por dotación; $2.051.650,49 por reajuste a la pensión; $9.627.420,oo por indemnización moratoria junto con la correspondiente reliquidación hasta la fecha efectiva del pago de lo adeudado; $32.500.000,oo por diferencia de sueldos teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado; y $20.000.000,oo por sanción moratoria por la no consignación de las cesantías; más las costas.

Como sustento de las peticiones, arguyó en resumen que laboró desde el 13 de julio de 1981, para el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Regional Nariño que era una entidad pública, en el hogar infantil de propiedad de la misma denominado “EL PARAISO DE CONSACA”, en el cargo de jardinera, según consta en la resolución de nombramiento 001475 y el acta de posesión No. 62 del 13 de julio de igual año; que cumplía un horario de 7:30 a.m. a 5 p.m. en jornada continua, pero su jornada se extendía hasta las 6:30 p.m. como tiempo suplementario, que en los últimos tres años suman 14.400 horas extras que están pendientes de pago; que estuvo vinculada de manera ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2000, cuando fue despedida por decisión unilateral del empleador y sin mediar justa causa para ello; que nunca se le llamó la atención puesto que su trabajo fue eficiente, oportuno, calificado, apoyado y reconocido por la comunidad usuaria, sus compañeras de trabajo y los jefes inmediatos; que por engaños del I.C.B.F. se acogió sin existir consentimiento de su parte, al nuevo régimen de cesantías introducido por la Ley 50 de 1990; que el hogar infantil donde trabajaba, fue entregado en sustitución patronal o por simple delegación en la prestación del servicio público de atención de niños y niñas a una ONG como la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, más sin embargo el I.C.B.F. continuó evaluando anualmente al personal; que las condiciones laborales se mantuvieron y el trabajo se siguió desarrollando de la misma manera; que se afilió al Sindicato de los trabajadores de hogares infantiles de Colombia “SINTRAHOINCOL”, y por tanto era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, que prevé que quienes presten servicios a esos hogares infantiles están vinculados por contrato de trabajo a término indefinido, así exista otra clase de contratación, y consagra una serie de prerrogativas de índole laboral que le fueron desconocidas; que siendo madre cabeza de familia se le dio por finalizada la relación contractual, sin el correspondiente preaviso y violándosele el debido proceso, prometiéndole una nueva vinculación en igual cargo para el subsiguiente año, lo que resultó incumplido, enterándose posteriormente que su retiro había obedecido a una exigencia de las directivas para enganchar a la esposa de un político; que elevó derecho de petición, solicitud de conciliación ante la Inspección de Trabajo, y tutela cuyo amparo le fue denegado bajo el argumento que tenía la vía judicial ordinaria para hacer valer sus pretendidos derechos, todo lo cual fue fallido; que en las mismas circunstancias fueron despedidas otras compañeras de trabajo; que para la data de la presentación de la demanda no se le ha cancelado ninguna de las acreencias laborales relacionadas como pedimentos, ni reconocido la pensión por 18 años, 5 meses y 17 días de labores, lo que genera las sanciones moratorias también suplicadas.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los supuestos fácticos, admitió el nombramiento inicial por parte del ICBF y posesión de la actora para desempeñar el cargo de jardinera en el Hogar Infantil El Paraíso de Consacá, y que ésta se acogió a la convención colectiva de trabajo suscrita el 30 de octubre de 1998, y respecto de los demás hechos aseveró que algunos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte demandante, que otros no le constaban o debían probarse, y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, y la innominada.

En su defensa esgrimió en síntesis, que la accionante en un comienzo estuvo vinculada al ICBF mediante una relación ajena a aquella que surge de un típico contrato de trabajo; que ésta luego fue empleada directa pero del Hogar Infantil el Paraíso y/o de las entidades que pasaron a administrarlo y que la contrataron laboralmente para que les prestara sus servicios; que el ICBF no continuó evaluando a los trabajadores del citado hogar infantil, ni tiene con ellos ningún manejo directo, sino que simplemente supervisaba el cumplimiento del objeto contractual de administración de esa unidad aplicativa y los lineamientos técnico administrativos del programa, ello conforme lo previsto en los artículos 12 y 64 del Decreto 2388 de 1979, en armonía con el artículo 62 de la Ley 07 de igual año; y que no se da la solidaridad que a través de esta acción se persigue.

Respeto de la otra accionada FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Pasto, con el proveído del 4 de mayo de 2004, tuvo por no contestada la demanda (folio 124 del Cdo. del Juzgado). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 19 de agosto de 2005, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la demandante en un 50% de un salario mínimo legal mensual vigente.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con sentencia que data del 20 de septiembre de 2006, reformó la decisión de primer grado para efectos de declarar que entre la demandante y la accionada FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, existió un contrato de trabajo con vigencia del “3 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001”, y como consecuencia de ello, condenó a dicha entidad a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del fallo, los siguientes conceptos y sumas de dinero: cesantía $335.054,oo, intereses a la cesantía $4.206,50, prima de servicios $347.914,oo, vacaciones compensadas $154.320,50, y perjuicios causados por la omisión en la entrega de calzado y vestido $128.250,oo, absolviéndola de las demás súplicas incoadas.

Así mismo, absolvió al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de todos los cargos y pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, y revocó lo referente a las costas, para condenar a la parte vencida de las mismas en la primera instancia en un 20% de los pedimentos reconocidos en la alzada, y se abstuvo de imponerlas en segundo grado.

El ad-quem luego de establecer la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como un establecimiento público del orden nacional, determinó que no se reunían los presupuestos legales para que la actora que desempeñó el cargo de jardinera de un hogar infantil fuera trabajadora oficial, pues ese oficio no tiene nada que ver con el de la construcción y sostenimiento de una obra pública, lo que conduce a catalogarla como una empleada pública vinculada mediante una relación legal y reglamentaria; que por la misma razón, no puede haber sustitución patronal para con la Fundación Precursores en Acción, en la medida que esta figura del derecho laboral supone la concurrencia de un contrato de trabajo con el primero de los empleadores, lo cual no se cumple en el sub lite; que tampoco puede haber solidaridad entre las dos entidades demandadas, por estar tal declaración supeditada a la existencia de la mencionada sustitución patronal, que como se dijo en esta oportunidad no se configuró; que el nexo contractual laboral en la realidad se desarrolló con la Fundación convocada al proceso, que durante dos años administró el Hogar Infantil el Paraíso de Consacá, lugar donde la accionante estuvo prestando sus servicios; que por este último lapso, la demandante tiene derecho al pago de la cesantía y sus intereses, prima de servicios, vacaciones y los perjuicios por la no entrega de dotación, más no a las demás pretensiones, esto es, la indemnización por despido dado que la trabajadora no demostró el hecho del despido, al reajuste de la pensión por no estar acreditado que se venía disfrutando un derecho pensional con la cancelación de una suma inferior, a la diferencia salarial por no haberse precisado debidamente tal petición y carecer de pruebas que sustenten dicha reclamación, ni a la indemnización moratoria por la no consignación de cesantías por virtud de que esa prestación en este caso se tenía que cubrir era directamente a la trabajadora a la finalización del nexo; y por último, sostuvo que el ejemplar de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, no reúne la exigencia legal del depósito y por ende no produce efecto alguno. En lo que interesa al recurso extraordinario, valga decir, lo referente a la sustitución patronal, la solidaridad y las súplicas que le resultaron adversas a la actora, el Juez de alzada textualmente sustentó la decisión en lo siguiente: “1.

SUSTITUCIÓN PATRONAL (….) Sea lo primero precisar que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 1968 y sus servidores, de conformidad con el articulo 5° del Decreto 3135 de 1968 son empleados públicos, salvo las personas dedicadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas, que son trabajadores oficiales, los primeros vinculados mediante una relación legal y reglamentaria y los segundos mediante contrato de trabajo.

La demandante SOCORRO MARLENY CÁRDENAS CASTILLO se desempeñó como jardinera, cargo que no tiene ninguna relación con la construcción y mantenimiento de obras públicas, razón por la cual ostentó el carácter de empleada pública, vinculada mediante relación legal y reglamentaria (folios 12) y posesionada en las funciones inherentes a ese cargo en el (folios 13).

La sustitución de patronos es una institución propia del derecho laboral, que tiene como finalidad principal defender al trabajador mediante el mantenimiento integral de los contratos de trabajo, de tal suerte que la transmisión del dominio de la empresa de un dueño a otro no afecte las vinculaciones dependientes vigentes. De lo dicho se desprende un presupuesto fundamental de esta figura jurídica laboral, que es la existencia de un contrato de trabajo con el empleador sustituido que se mantiene con el patrono sustituto, de tal suerte que si no existe contrato de trabajo con el primero y si existe con el segundo, no se presenta la sustitución de empleadores, porque no se da el elemento de continuidad de la relación del asalariado a través de un solo tipo de vinculación. Aplicando lo anterior al caso sometido a consideración de la Sala por vía de apelación, se tiene que el vínculo de unión entre la demandante SOCORRO MARLENY CÁRDENAS CASTILLO y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL NARIÑO no fue un contrato de trabajo, sino una relación legal y reglamentaria y que el nexo con las entidades administradoras del Hogar Infantil El Paraíso si puede catalogarse como un contrato de trabajo, lo que significa que con el antiguo empleador se rompió la relación de servicios reglada, para pasar a celebrar con el nuevo empleador un contrato de trabajo.

De esta manera, el requisito de continuidad del trabajador a través de la misma clase de nexo de unión no se cumplió. Por lo anotado puede afirmarse, sin lugar a equivocación, que no es factible que se presente sustitución patronal cuando se pasa de la condición de empleado público a la de trabajador oficial o particular, motivo por el cual, al no existir sustitución patronal, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR no puede ser llamado a responder por vinculaciones contractuales celebradas con personas o entidades privadas diferentes a él, ya que, si existe cualquier reclamo de la demandante en su calidad de empleada pública, debe elevarlo a través de la acción pertinente y ante las autoridades competentes, pues no resulta válido que utilice una figura jurídica no aplicable a esa situación de servicio al Estado. 2.

SOLIDARIDAD (.….) La solidaridad reclamada por la demandante está supeditada a que exista sustitución patronal entre el I.C.B.F. y las entidades privadas que administraron el Hogar infantil El Paraíso, para que el primero responda por las acreencias laborales insolutas no honradas por las segundas. El análisis realizado en precedencia permitió concluir que no era factible declarar la sustitución patronal reclamada, por los motivos que se esbozaron, de donde la solidaridad pretendida por sustitución patronal tampoco se evidencia en este caso, puesto que el instituto accionado nada tiene que ver con las vinculaciones que pudieron haber existido con las entidades privadas que administraban el mentado hogar infantil.

Así las cosas, debe mantenerse inmodificable la decisión adoptada en primera instancia respecto de la no existencia de la solidaridad reclamada por la accionante.

3. EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO CON LA FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCIÓN (….) El sexto fundamento fáctico de la demanda da a entender que por sustitución patronal la FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCIÓN fue la última entidad que administró el Hogar Infantil El Paraíso de Consacá, resultando imprescindible establecer si dicha información se encuentra demostrada con los medios probatorios incorporados al proceso.

La prueba testimonial existente en el informativo es de muy escaso valor para demostrar que la demandante SOCORRO MARLENY CÁRDENAS CASTILLO laboró para la entidad PRECURSORES EN ACCIÓN, puesto que los declarantes manifiestan en su mayoría que desconocen la fundación dicha, afirmando que la citada laboró para el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Igualmente, los testimonios practicados por el juzgado dan cuenta de los diferentes pagos efectuados a la demandante y los conceptos por los cuales se hicieron, siendo firmados los comprobantes respectivos por el representante legal del Hogar Infantil EI Paraíso, sin que exista anotación respecto a que los pagos los hubiera efectuado la FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCIÓN, entidad señalada en la demanda como empleadora.

Sin embargo, la prueba documental, especialmente la obrante a folios 84 a 107 del proceso determina que entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y diferentes entidades privadas se celebró un contrato de aportes, mediante el cual, el primero se compromete a suministrar ayuda económica y los segundos a brindar asistencia a menores, bajo determinadas circunstancias y en un plazo debidamente señalado en el respectivo contrato.

Ahora bien, en los documentos obrantes a folios 100 a 104 del legajo se encuentran contratos celebrados entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la entidad denominada FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCIÓN, con vigencia entre el 3 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001. De los documentos referidos se deduce que la FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCIÓN administró el Hogar Infantil el Paraíso de Consacá por espacio de dos años y como la demandante SOCORRO MARLENY CÁRDENAS CASTILLO laboró en ese establecimiento, es lógico deducir que ella en realidad estaba prestando sus servicios personales dependientes de manera directa para la entidad que fue contratada para administrar el referido hogar infantil.

Así las cosas, se ha establecido que la demandante prestó sus servicios personales por lo menos durante el lapso que la FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCIÓN administró el Hogar Infantil El Paraíso, es decir, desde el 3 de enero de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2001, sin embargo, la demandante solicita que se declare la existencia del contrato de trabajo únicamente hasta el 31 de diciembre de 2000, no pudiendo en esta instancia ampliarse oficiosamente ese término por carecer el juzgador de segundo grado de facultades ultra petita.

Establecida la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales del mismo -3 de enero de 2000 a 31 de diciembre de 2001- y el salario por valor de $308.641.oo, según la inspección judicial, se procede a despachar las súplicas de la demanda. (….)

5. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO Jurisprudencialmente se tiene establecido que al trabajador le corresponde demostrar el despido y al empleador, la justificación del mismo, si quiere liberarse de la pertinente indemnización por despido. Examinados los medios demostrativos existentes en el proceso se determina que no existe prueba alguna que establezca el despido de que fue objeto la demandante, porque ésta no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, por tanto, debe afrontar la consecuencia que esa actitud pasiva acarrea, que no es otra que la improsperidad de la súplica en estudio.

(…..)

7. REAJUSTE DE LA PENSION La súplica en referencia hace alusión a un, infiriéndose de ello que a la demandante le han estado pagando una pensión en un monto inferior al que legalmente le corresponde. Sin embargo, en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que la demandante era beneficiaria de una pensión y menos que se le haya cancelado una suma inferior a la que legalmente le correspondía. Este panorama fáctico procesal implica que la súplica no está llamada a prosperar.

8. INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE Y CESANTIAS El análisis efectuado para determinar la existencia del contrato de trabajo entre la demandante SOCORRO MARLENY CARDENAS CASTILLO y la FUNDACIÓN PRECURSORES EN ACCION acarreó como conclusión que si se dio ese nexo contractual laboral, desde el 3 de enero hasta el 31 de diciembre de 2000.

Ahora bien, si el contrato de trabajo terminó en el último día anotado, la entidad empleadora no tenía el deber de consignar el auxilio de cesantía, pues por el lapso trabajado la obligación a cumplir consistía en el pago de ese concepto en forma directa a la trabajadora, al fenecimiento del vínculo laboral que las unía. Estas someras consideraciones bastan para establecer que la súplica en estudio no puede fallarse según los intereses de la parte actora. 9 DIFERENCIA SALARIAL La demandante reclama una diferencia salarial entre lo que realmente percibió y la remuneración que hipotéticamente debía devengar, sin que existe señalamiento exacto de su valor, porque lo que puede deducirse de la demanda es que el incremento deviene del trabajo en tiempo suplementario.

La súplica no puede tener buen suceso por cuanto en el acápite de peticiones no se hizo solicitud alguna referente al supuesto tiempo laborado y ante esa omisión, resulta imposible una decisión favorable al respecto, por carecer de hechos y pruebas que los sustenten. De otra parte, debe anotarse que la Convención Colectiva de Trabajo aportada al proceso (folios 17 a 22) no cumple con las exigencias de depósito establecidas por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo y esa omisión conlleva que.

Las argumentaciones anotadas en precedencia sirven de fundamento para reformar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia protestada y, en su lugar, proferir condena en contra de la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, por algunos conceptos, al tiempo que se absolverá al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, y revocar el numeral tercero de la resolutiva, para, en su lugar, condenar a la referida Fundación en costas de primera instancia”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según se extrae del escrito de sustentación, que la Corte acceda a todas las pretensiones indicadas en la demanda inicial, ordenando en especial el pago de las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado por ninguna de las entidades demandadas, que se despachará a continuación. VI. CARGO UNICO La censura propuso el ataque en los siguientes términos textuales: “(….) Solicito con el debido respeto a los HONORABLES MAGISTRADOS se tenga en cuenta que el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, en forma errónea y equívoca, manifiesta en sentencia que mi cliente NO LABORO PARA LA O.N.G FUNDACIONES PRECURSORES EN ACCION, ni para el ente público I.C.B.F, sino para el HOGAR INFANTIL EL PARAISO, hogar que NO TIENE PERSONERIA JURIDICA y se trata de instalaciones y elementos de trabajo de propiedad del ente público.

Está demostrado en el proceso laboral EL NOMBRAMIENTO - LA POSESION ante el ente público y luego el despido SIN JUSTA CAUSA que realiza la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, lo cual NO FUE CONSIDERADO POR LA PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA Ingresa mi cliente con NOMBRAMIENTO realizado por el ente público y es despedida por su delegada o contratada en sustitución llamada FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, pero se desconoce por los operadores de justicia tales pruebas que así demuestran.

Solicito igualmente se considere el artículo 62 del Decreto 2388 de 1.979, que establece que Todo Hogar Infantil para la atención integral al preescolar, cualquiera sea su naturaleza jurídica y organización, se rige por las normas técnicas y administrativas expedidas por el ICBF, obligando entonces a cumplir lo indicado por éste ente público y generando subordinación. Igualmente el artículo 64 dice que.

Entre el HOGAR INFANTIL - LA FUNDACION y EL ICBF, existe la SOLIDARIDAD LABORAL y cada uno está en la obligación de asumirla en los términos previstos en el artículo 34 del C.S.T. Quien responde por el pago de las acreencias laborales, cuando el contratado por el ICBF no lo hace, es ésta entidad o la compañía aseguradora cuando el ente público la llama en garantía y en cumplimiento a su función de control y vigilancia prevista en una de las cláusulas del contrato.

El que paga es el beneficiario del trabajo o dueño de la obra y en el caso que nos ocupa es el ICBF. Esta es una prueba más para demostrar que el beneficiario de la mano de obra de mi cliente fue el ICBF y QUE EXISTE ENTONCES SUSTITUCION PATRONAL y que se genera la SOLIDARIDAD LABORAL y por tanto quien debe cancelar es el ICBF. El ICBF, no llamó en garantía a la compañía aseguradora, y omitió su función administrativa de garantizar el pago de las ACREENCIAS LABORALES, lo que obliga a solidarizarse en el pago de los derechos de la trabajadora y debe cancelarse incluida la SANCION MORATORIA indicada en el artículo 65 del C.S.T, sanción que debe aplicarse por cuanto NO SE HA DEMOSTRADO LA BUENA FE y no se ha cumplido con los presupuestos que indica la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en sentencia del 16 de marzo de 2005, radicación 23987, en la que se preciso que: Lo subrayado es mío. El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el JUEZ SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, equivocadamente o erróneamente manifiestan en las sentencias impugnadas que no se genera la SUSTITUCION PATRONAL, cuando están dados todos los elementos para que ello se configure.

La trabajadora ha venido laborando para el ICBF y en su HOGAR INFANTIL EL PARAISO, desde su ingreso en 1.980, hasta el día del despido sin justa causa realizado por la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, su INTERMEDIARIA LABORAL, actividades que cumplió siempre en las mismas instalaciones, con los mismos elementos, con las mismas funciones y demás requisitos y condiciones que se exige para que se genere la SUSTITUCION PATRONAL.

Lo manifestado por el Honorable Tribunal en la página 6 de las 16 de su sentencia, no exime al lCBF de la SUSTITUCION PATRONAL y de las demás O.N.Gs contratadas por éste, por el simple hecho de ser un ente público. Si se genera la SUSTITUCION PATRONAL y frente al principio del CONTRATO REALIDAD y del principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD, el derecho que le asiste a la trabajadora, no se puede desconocer por interpretaciones normativas erróneas y equivocadas que hace el Tribunal y el Juez.

Y si así fuera que NO EXISTE SUSTITUCION PATRONAL del ICBF, si lo existe respecto de las diferentes entidades contratadas por el ICBF, para que administren el HOGAR INFANTIL EL PARAISO DE CONSACA, de lo cual nada dijo el Tribunal ni el Juzgado. Dice en forma errónea el Tribunal que no existe la sustitución patronal, por no existir contrato de trabajo, desconociendo el CONTRATO REALIDAD.

No se entiende porqué el MAGISTRADO PONENTE en solidaridad con su colega JUEZ SEGUNDO, hace tal afirmación desfasada de la realidad y contraria a derecho. El Tribunal, acepta que mi cliente SI LABORO PARA EL ICBF, según lo dicho por los testigos, desconociendo la misma corporación con fundamento en los testimonios recibidos, que haya laborado para la fundación demandada.

Pero al final acepta que SI TRABAJÓ PARA EL ICBF y PARA LA FUNDACION, pero desconoce la SUSTITUCION y LA SOLIDARIDAD, sin existir fundamentos jurídicos para hacerlo, desconociendo el CONTRATO REALIDAD y acepta que la FUNDACION SI LE DEBE A MI CLIENTE ACREENCIAS LABORALES, PERO DEJA DE RECONOCERLE EL DERECHO A LA SANCION MORATORIA indicada en el artículo 65 del C.S.T, y deja de reconocer la INDEMNIZACION por despido injusto.

En forma errónea y equivocada el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, desconoció los contratos firmados entre el ICBF y la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, error que se corrige por el TRIBUNAL, pero desconociendo los derechos que le genera a mi cliente para reclamar los derechos a la INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - SANCION MORATORIA prevista en el artículo 65 del C.S.T y otros derechos ampliamente indicados en las PRETENSIONES de la demanda.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dejó de reconocer la SANCION MORATORIA prevista en el artículo 65 del C.S.T, la cual se encuentra en el petitum. Por tanto solicito a la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ordenar su reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las acreencias ordenadas. por el Tribunal, o sea a partir del 1 de Enero del 2.001, hasta el día que se produzca el pago efectivo, pago que debe realizar el ICBF y la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, con fundamento en lo indicado en la demanda, lo probado y lo indicado en los recursos.

No es justo que el ICBF continúe ordenando el despido sin justa causa de las MADRES CABEZA DE FAMILIA después de haber laborado éstas durante más de 15 años continuos y con el pretexto de existir CONTRATOS DE APORTES se vulnere la norma laboral, se vulneren derechos fundamentales de los trabajadores, se viole las CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO, se desconozca derechos adquiridos por los trabajadores, sin que se aplique justicia al menos en nuestro territorio donde el Juez Segundo Laboral y Magistrados, actúan sobre aspectos subjetivos y no sobre las disposiciones, NEGANDO JUSTICIA a los POBRES TRABAJADORES y especialmente a las MADRES CABEZA DE FAMILIA, que tienen especial protección, por tener a su cargo MENORES DE EDAD, cuando con el material probatorio se ha demostrado que el lCBF actúa en forma directa sobre el personal y las O.N.Gs contratadas por éste y a pesar de todas esas pruebas se desconoce la SUSTITUCION PATRONAL que se genera respecto a las anteriores O.N.Gs y respecto al mismo ICBF.

Solicito a los Honorables Magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, se aplique JUSTICIA INVOCADA por mi cliente, y por varias trabajadoras que vienen siendo afectadas con las decisiones arbitrarias y contrarias a derecho de éste ente público y luego apoyadas por los Jueces y Magistrados regionales. Debe existir una autoridad como la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA que aplique justicia en el caso colocado a su conocimiento.

Solicito el favor de evaluar el recurso de casación y lo aquí escrito para que nos colaboren aplicando justicia y al menos ordenar el pago de la SANCION MORATORIA con fundamento a las pretensiones ya reconocidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, faltando SANCION MORATORIA E INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO. Solicitamos se aplique justicia, por cuanto el ICBF con sus ONGs contratadas, continúan despidiendo a las POBRES MADRES CABEZA DE FAMILIA quienes con el sueldo aunque sea de hambre, al menos les alcanza para mantener a su TRES Y CUATRO HIJOS, por cuanto no tienen ningún apoyo de los padres irresponsables que no atienden sus obligaciones.

Solicito se tenga en cuenta la situación social que se viene generando por los HECHOS contrarios a derecho que realiza el ente público, con sus aliadas O.N.Gs, las cuales ya acabaron hasta con el SINTRAHOJNCOL, vinculando al PRESIDENTE Señor JHON JAIRO MUÑOZ RINCON, como director de una O.N.G, para continuar haciendo toda clase de abusos.

Por tanto, solicito se tenga en cuenta que las trabajadoras se encuentran totalmente desamparadas y si se aplica justicia se frena esos abusos desmedidos y fuera de todo contexto legal y constitucional”. VII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se contraen a lo siguiente: 1.- El recurso extraordinario tiene establecido como géneros de violación, las vías directa e indirecta, la primera comprende las tres modalidades de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, la segunda en la cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta es a la cuestión meramente probatoria y encierra lo relativo a la última parte de la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

El recurrente omitió por completo indicar el sendero por el cual encamina el ataque, el submotivo de violación de Ley sustantiva y la causal en que se funda, que son reglas que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación. Ni siquiera actuando con amplitud la Corte podría establecer estos presupuestos, en la medida que del escrito de demanda de casación no es dable extraerlos, pues indistintamente el censor plantea cuestiones de puro derecho y argumentaciones fácticas, sin aludir a un determinado concepto de violación. Dicha falencia por si sola es trascendental para la adecuada estructuración de la acusación, que no permite o impide efectuar el juicio de legalidad de la sentencia cuestionada. 2.- La censura no señaló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que se limite a solicitar genéricamente que se acceda a “las pretensiones indicadas en la demanda” y se ordene el pago de “al menos” la “SANCION MORATORIA E INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO”.

En efecto, el censor no precisa si persigue la Casación total o parcial del fallo del Tribunal que fue en parte condenatorio, y de interpretarse que es parcialmente no se especifica sobre que puntos en concreto se busca romper la decisión impugnada, ni se informa qué debe hacer la Corte como tribunal de instancia una vez quebrada la sentencia del ad quem, respecto del fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo. 3.- Frente a la proposición jurídica, en el sub lite al concluir las instancias con sentencia parcialmente condenatoria y sólo comprometiendo a una de las accionadas y al ser la recurrente la parte actora, correspondía a ésta acusar las normas consagratorias de aquellos derechos que le fueron negados por el juzgador de alzada o que aspira, y que verdaderamente sean las aplicables a la condición que la accionante ostente, al igual que los preceptos legales que permiten responsabilizar a ambas entidades convocadas al proceso.

La recurrente no destinó un capítulo para denunciar las disposiciones sustanciales del orden nacional que estimara como violadas, y en el desarrollo de la acusación no mencionó el conjunto normativo consagratorio de todos los derechos sociales que persigue, únicamente hizo alusión a los artículos 34 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo, el primero relativo a la solidaridad laboral del beneficiario del trabajo o del dueño de la obra y el segundo que atañe a la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales.

Sin embargo, con la invocación de los dos mandatos legales de carácter sustancial en comento, se podría tener por satisfecho el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, por virtud de que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito.

No obstante lo anterior, es de destacar que el ataque se soporta igualmente en la violación de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el sindicato SINTRAHOINCOL y el desconocimiento de los derechos o prerrogativas allí previstas, entre ellas según la parte actora la condición de trabajadores subordinados de quienes prestan servicios en los hogares infantiles del I.C.B.F. y las O.N.Gs. que se contratan para su administración, entendiéndose que el contrato de trabajo lo será a término indefinido, conforme se alegó en los hechos séptimo y octavo de la demanda introductoria (folio 3 del cuaderno del Juzgado), siendo en estas circunstancias ineludible acusar en la proposición jurídica, la disposición legal que constituye la base de esta clase de derechos, valga decir, los artículos 467 y 476 del C.S.T, lo cual no se hizo, ni se enuncian en la sustentación del cargo.

En sentencia del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre este puntual aspecto, la Sala dijo: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable..”. En este orden de ideas, la proposición jurídica del cargo resulta insuficiente y no cumple a cabalidad con las exigencias legales en esta materia, que impide estimar el ataque. 4.- Como antes se advirtió, la censura en el desarrollo de la acusación incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible en un mismo cargo amalgamar las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.

Ciertamente, lo concerniente al régimen jurídico de los hogares infantiles para la atención integral al preescolar, la aplicación del artículo 34 del C. S. del T. a un ente público como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los elementos para que se constituya la figura jurídica de la sustitución patronal, el cometido del artículo 65 del C. S. del T., y las “interpretaciones normativas” que se le atribuyen tanto al Tribunal como al Juez de conocimiento, son cuestiones de puro derecho; mientras que lo referente a que los juzgadores de instancia desconocieron las “pruebas” que tiene que ver con el nombramiento y posesión de la demandante ante el ICBF, al cumplimiento de actividades de la trabajadora durante el período demandado “en las mismas instalaciones, con los mismos elementos, con las mismas funciones”, y al despido de ésta sin mediar justa causa por parte de la Fundación Precursores en acción, y de otro lado lo atinente a la correcta apreciación de distintos medios de convicción como los testimonios recibidos, el contrato celebrado entre las entidades demandadas para la administración del hogar infantil El Paraíso, y las probanzas que estén relacionadas con la conducta de las accionadas para abstenerse del pago de salarios y prestaciones sociales, son aspectos exclusivamente del orden fáctico.

Lo expuesto, contribuye a que no sea posible dilucidar el verdadero sendero de violación que el recurrente le quiere atribuir al fallo censurado. 5.- Si se pudiera rescatar algo del farragoso escrito de sustentación del cargo, y se entendiera que el sendero escogido es el directo, tampoco la Sala podría abordar el estudio del fondo de la acusación, porque el recurrente no se ocupó de explicar en que consistió la violación de la ley sustancial o el supuesto error jurídico en que pudo incurrir el fallador de alzada, es más ni siquiera especifica cuales fueron las “interpretaciones normativas erróneas y equivocadas” que asevera hicieron tanto el ad quem como el a quo, y que los llevaron a no acceder a la totalidad de las pretensiones en la forma en que fueron demandadas.

Así mismo, de entenderse a contrario sensum, que el ataque se orientó por la vía indirecta, encuentra la Corte que el censor no detalló cuál fue el desatino o error de hecho en que incurrió el Juez Colegiado, al apreciar o dejar de valorar alguna prueba que de paso tampoco están debidamente identificadas, y que lo hubiera llevado a concluir desde el punto de vista fáctico, que la parte actora no logró probar: la sustitución patronal o solidaridad alegada, la existencia del contrato de trabajo con la demandada Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el hecho del despido, la falta de pago de alguna diferencia salarial en un lapso concreto, la condición de beneficiaria de la demandante de una pensión o la cancelación de la misma con una cuantía inferior a la que legalmente le correspondía, la mala fe de las demandadas y el deber de éstas de consignar las cesantías y sufragar oportunamente los salarios o prestaciones sociales que estén causados.

Sobre el tema, es pertinente recordar que esta Corporación ha entendido como error de hecho que debe plantearse por la senda indirecta, aquel que ocurre “por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada” (Casación del 19 de mayo de 2004 radicado 22.040), lo cual no se cumple ni se desprende de lo esbozado en la demanda de casación objeto de estudio.

De ahí que, al no encontrarse en el ataque, debidamente formulados los supuestos errores de hecho cometidos por el sentenciador de segundo grado, impide a la Sala adentrarse en el análisis objetivo de los medios de convicción que se hayan mencionado en la sustentación del cargo, lo cual conduce a mantener inalterable la decisión recurrida, específicamente en lo referente a las inferencias obtenidas con la valoración de elementos probatorios.

Es más, independiente de la vía escogida, resulta insuficiente la acusación, porque la censura tampoco cumplió con la carga de controvertir la totalidad de las conclusiones esenciales contenidas en la sentencia de segunda instancia, como por ejemplo: la catalogación legal de la actora como empleada pública al servicio del demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por no tener las funciones de jardinera de un hogar infantil relación alguna con el oficio de la construcción y mantenimiento de obra pública; los extremos temporales que fijó el Tribunal en torno al contrato de trabajo que encontró demostrado con la accionada Fundación Precursores en Acción; la falta de prueba del disfrute de una pensión y el pago con una cuantía menor a la accionante; la no obligación de tal Fundación de consignar las cesantías; la omisión de la parte demandante en la debida formulación de la pretensión relativa a la diferencia salarial reclamada; y la no acreditación del depósito de la convención colectiva de trabajo que se aportó al proceso, que conlleva a que dicho compendio no produzca efecto alguno. De tal modo que, los razonamientos reseñados que efectuó el juzgador y que como se dijo soportan la decisión censurada, quedaron libres de ataque, lo que trae como consecuencia que la sentencia se mantenga incólume, independiente de su acierto, por quedar respaldada con la argumentación que no fue materia de discusión en sede de casación, y por ende la sentencia goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice, así le asista razón a la critica. 6.- De otro lado, indistintamente se están atacando consideraciones o decisiones de primera y segunda instancia, cuando ello sólo es posible hacerlo en este caso frente a la sentencia de segundo grado, pues la proferida por el Juez de conocimiento se impugna solo en el evento previsto en el artículo 89 íbidem, que es cuando se trata de la casación per saltum.

Lo anterior se evidencia de los siguientes pasajes de la argumentación demostrativa del ataque: “Solicito con el debido respeto a los HONORABLES MAGISTRADOS se tenga en cuenta que el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, en forma errónea y equívoca, manifiesta….. Está demostrado en el proceso laboral…. lo cual NO FUE CONSIDERADO POR LA PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA …..

(…..) El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el JUEZ SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, equivocadamente o erróneamente manifiestan en las sentencias impugnadas que….. el derecho que le asiste a la trabajadora, no se puede desconocer por interpretaciones normativas erróneas y equivocadas que hace el Tribunal y el Juez.

(…..) No se entiende porqué el MAGISTRADO PONENTE en solidaridad con su colega JUEZ SEGUNDO, hace tal afirmación desfasada de la realidad y contraria a derecho….. (….) En forma errónea y equivocada el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, desconoció los contratos firmados entre el ICBF y la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION, error que… (….) ….sin que se aplique justicia al menos en nuestro territorio donde el Juez Segundo Laboral y Magistrados, actúan sobre aspectos subjetivos y no sobre las disposiciones, NEGANDO JUSTICIA a…”.

(resalta la Sala). 6.- Adicionalmente es menester anotar, que el recurrente en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Por consiguiente, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, debe mantenerse la sentencia impugnada, y en definitiva no hay otro camino que desestimar el ataque.

No se condena en costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 20 de septiembre de 2006, en el proceso adelantado por SOCORRO MARLENY CARDENAS CASTILLO contra la FUNDACION PRECURSORES EN ACCION y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 23