CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 31088 P/.Rafael Angueira Grillo D/.Abuso de confianza Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 31088 P/. Rafael Angueira Grillo D/.Abuso de confianza Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 31088 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 293 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación que por la vía excepcional interpusiera el defensor del procesado Rafael Angueira Grillo contra la sentencia de marzo 31 de 2008 por medio de la cual el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá -con algunas modificaciones en cuanto al monto de la pena privativa de la libertad y la concesión de un subrogado penal- confirmó la que dictara el Juzgado 23 Penal Municipal de la misma ciudad el 14 de agosto de 2007. condenando -entre otro- al acusado en mención como coautor del punible de abuso de confianza agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En el año 1997 se suscribió en la ciudad de Bogotá entre Colpatria S.A. (denominado El Banco) y Denario S.A. (El Cliente), representada ésta por Rafael Maldonado Vergara y por un término de duración de tres meses un “convenio para el manejo del efectivo” según el cual “EL BANCO contabilizará y abonará en la cuenta corriente No…. la moneda recaudada por el Cliente en un monto no superior a los VEINTE MILLONES DE PESOS… diarios bajo custodia en las instalaciones de El Cliente mediante comunicación enviada a las oficinas del Banco… Caja General debidamente firmada por los funcionarios autorizados de El Cliente en cuenta corriente y de quienes se haya informado previamente por escrito al Banco”.

A cambio El Cliente pagaría a El Banco como contraprestación del servicio las sumas señaladas en el convenio según la moneda recaudada e informada, el manejo de efectivo en billetes de baja denominación y por el recaudo de moneda en el centro de efectivo y transporte al Banco de la República, obligándose igualmente El Cliente a garantizar que los dineros recaudados fueran exactamente iguales a los reportados mediante comunicación al Banco y a mantenerlos bajo custodia guardados en bóveda.

El 1º de diciembre de 1997, sin embargo, se celebró entre las mismas partes -ahora denominadas El Contratante y El Contratista, respectivamente- por el término de un año prorrogable sucesivamente un “contrato de cambio de moneda” de conformidad con el cual “EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda metálica que éste, EL CONTRATANTE, le suministre en los lugares previamente indicados, dentro de los horarios y las condiciones convenidas… Por el servicio prestado, EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA el 0.8% del valor transportado”.

Posteriormente, en febrero 16 y diciembre 16 de 1999, ahora entre la sociedad Banco Colpatria Red Multibanca S.A. denominada “El Consumidor” y Denario S.A. (El Proveedor), se pretendió suscribir un “contrato de suministro de transporte terrestre de moneda y otros servicios” conforme al cual “EL PROVEEDOR se obliga a favor de EL CONSUMIDOR a prestarle de manera periódica e independiente los siguientes servicios: (A)Transporte terrestre de moneda;

(B) Recolección, conteo, verificación, custodia, entrega e intercambio de moneda (C) Entrega de billetes y títulos valores representativos de dinero”, recibiendo a cambio El Proveedor “por la recepción, transporte, conteo, verificación y almacenamiento de los valores, la suma de dinero equivalente al 1.2% del valor declarado en los documentos de entrega por las sucursales y oficinas de El Consumidor…”.

En esas condiciones y habiéndose realizado un arqueo a la bóveda de la sociedad Denario S.A. en noviembre 9 de 2000 que arrojó mínimas diferencias entre lo que supuestamente Denario tenía en efectivo y lo reportado en planillas, se intentó infructuosamente y debido a las disculpas del representante legal, a comienzos de 2001 realizar uno nuevo, mas ante la insistencia de Colpatria el propio Rafael Maldonado Vergara informó en julio 9 de dicho año la existencia de un faltante cercano a los cuatrocientos millones de pesos, razón que motivó para que el día 11 se efectuara el nuevo arqueo que permitió verificar en realidad un déficit de $970.050.882,08. 2.

Detectado así dicho faltante la entonces gerente de operaciones del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. formuló la correspondiente denuncia con base en la cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá abrió una investigación previa en agosto 24 de 2001 en la que el Vicepresidente de aquella entidad como representante legal de la misma confirió -el 3 de septiembre de 2001- poder a un abogado para que en su oportunidad se constituyese en parte civil, reconociéndosele a éste de todos modos personería en resolución de octubre 25 de ese año. 3.

Aportadas entonces algunas pruebas por el apoderado de la entidad afectada y practicadas otras por el instructor se inició sumario en diciembre 3 de 2001 vinculándose a él a Rafael Maldonado Vergara, gerente, representante legal, miembro de la junta directiva y accionista de Denario S.A.; a Rafael Angueira Grillo, suplente del gerente y también miembro de la junta directiva y accionista de Denario S.A. y a Luz Mery Orduz Báez revisora fiscal de dicha sociedad. 4.

De otro lado Colpatria Red Multibanca S.A. presentó demanda de constitución de parte civil el 20 de diciembre de 2001 y ella fue admitida en resolución del día siguiente, mientras que en abril 5 de 2002 formuló demanda para que se vinculase a Denario S.A. como tercero civilmente responsable, a lo que efectivamente se accedió en providencia de abril 16 de dicho año. 5.

Recaudadas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y practicadas las que dispuso la Fiscalía, se calificó el mérito del sumario en agosto 25 de 2004 acusándose a Maldonado Vergara y a Angueira Grillo como coautores del delito de hurto agravado específicamente por la confianza y genéricamente por la cuantía, a la vez que se precluyó la investigación a favor de la revisora fiscal de Denario S.A. Recurrida en apelación tal determinación por los defensores de los así acusados, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá decidió en resolución de octubre 18 de 2005 modificar la del a quo para acusar a dichos procesados como presuntos responsables del punible de abuso de confianza, agravado por la cuantía. 6.

La etapa de juzgamiento correspondió en principio al Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, quien en audiencia preparatoria celebrada el 24 de agosto de 2006 y ante pedidos de la defensa se negó: a cesar procedimiento por supuesta ilegitimidad de la querella; a decretar la nulidad de lo actuado por incompetencia por considerar que se procedía por un delito perseguible de oficio y de asignación de los juzgados del circuito por virtud de la cuantía y a invalidar la declaración que inicialmente y bajo la gravedad del juramento se recibió a Rafal Angueira Grillo.

Dicha providencia fue apelada por el defensor de este procesado y en tal virtud el Tribunal Superior de Bogotá en auto de octubre 31 de 2006 la confirmó pero, por considerar que se trataba de un delito querellable cualquiera que fuese su cuantía y la querella fue formulada por la gerente de operaciones delegada por el representante legal de la entidad financiera afectada, dispuso la remisión del asunto a los juzgados penales municipales. 7.

Correspondió entonces proseguir la causa al Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, el cual dictó sentencia en agosto 14 de 2007 condenando por el punible de abuso de confianza agravado a cada uno de los acusados a la pena principal de 58 meses de prisión y multa equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales, así como solidariamente con la sociedad vinculada como tercero civilmente responsable al pago de los perjuicios causados a la entidad ofendida en cuantía equivalente a 4.179,44 salarios mínimos mensuales legales.

Les negó a la vez la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 8. Contra el anterior fallo los defensores de los procesados interpusieron el recurso de apelación que resolvió el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de marzo 31 de 2008 modificando la pena principal impuesta a los acusados para fijarla ahora en 29 meses de prisión y multa equivalente a 40 salarios mínimos mensuales legales, concediéndoles consecuentemente el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

En lo demás la sentencia del a quo fue confirmada. LA DEMANDA: Primer cargo: Formulado como principal y al amparo de la causal tercera de casación acusa el demandante la sentencia recurrida de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de una irregularidad que afectando el debido proceso impedía la iniciación y prosecución de la actuación. Es que -dice el demandante- definido a partir de la acusación de segunda instancia que el delito imputado corresponde al de abuso de confianza agravado por la cuantía, su persecución exige como condición de procedibilidad la formulación de querella por el representante legal de la entidad bancaria que se dice afectada.

En este asunto -añade- la denuncia fue presentada por la gerente de operaciones del Banco Colpatria, mas ese cargo así se le califique como lo hizo el Tribunal en su momento de alta dirección, no conlleva la representación legal de la persona jurídica y en ese sentido obra la certificación que de la Superintendencia Bancaria fue adjuntada al proceso, como que allí en parte alguna figura la gerente de operaciones como representante legal de la entidad financiera.

Tampoco existe, como equivocadamente afirmó el Tribunal, elemento alguno que permita inferir que la denunciante fue delegada por el representante legal del banco o que actuó previa autorización de las directivas de la entidad, pues a más que la propia gerente de operaciones omite una tal situación la certificación antes aludida informa que la representación legal la ostentan el presidente, los vicepresidentes, el secretario general y demás administradores que expresamente designe la junta directiva.

Por eso -dice el demandante- al suponer los juzgadores que la denunciante se hallaba autorizada o delegada para formular la querella obraron ilegalmente e incurrieron consecuentemente en el vicio de estructura que incidiendo en el debido proceso se alega. Los artículos 30 del Decreto 2700 de 1991 y 32 de la Ley 600 de 2000 indican quiénes son querellantes legítimos, luego no es el juez el que define la condición de sujeto pasivo del delito y en ese orden careciendo la gerente de operaciones de ese carácter, no habiendo tampoco sido delegada o autorizada porque estas situaciones administrativas no hacen parte de las formas de otorgamiento de representación legal del banco, es su pretensión -afirma el defensor- que se case la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la cesación de procedimiento porque la acción en este caso no podía, ni puede proseguirse por falta de legitimidad de quien presentó la querella, a más de que los términos de caducidad, bien que se cuenten de conformidad con el Decreto 2700 de 1991, ora con base en la Ley 600 de 2000, ya transcurrieron pues la entidad supuestamente ofendida se enteró de los hechos el 10 de julio de 2001.

Segundo cargo: Por la misma vía, esto es por nulidad, pero ahora de modo subsidiario denuncia el censor la invalidez de la sentencia por defectos de motivación que constituyendo un vicio de estructura incide en la garantía de defensa porque impide saber de manera concreta cuáles fueron las razones en las que el juzgado afincó el fallo. En efecto -dice- aunque la sentencia del a quo dedica uno de sus acápites a lo que denomina aspecto objetivo o material, lo cierto es que allí se hace exclusivamente una relación de pruebas para concluir que con las mismas ha quedado demostrada la existencia del delito, mientras que la del ad quem ni siquiera abordó seriamente el tema de la calificación jurídica de los hechos limitándose a relacionar la parte del fallo de primera instancia donde se afirma que Denario no se hallaba facultaba para disponer de los dineros de la bóveda en actividades que no fueran para el correcto cumplimiento del contrato, para concluir que se trata del apoderamiento de dinero sin tener autorización para ello o del mal manejo, siendo ahí donde se configura el punible de abuso de confianza.

Por ende -añade- las instancias se restringieron a una mera relación enunciativa del material probatorio sin realizar sobre el mismo algún análisis que sencillamente suplen con afirmaciones generales insuficientes para satisfacer la exigencia legal prevista en el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal en cuanto dispone que toda sentencia contendrá el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión, así como la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado.

Las anotaciones del juzgado -prosigue el demandante- acerca del material probatorio son meramente enunciativas y por ende carentes de cualquier análisis, por ello se vulneró el derecho de defensa de Angueira Grillo en tanto se impide identificar la valoración jurídica en que aquél fundó la decisión de atribuirle trascendencia penal a los hechos valorados como abuso de confianza, nada de lo cual se convalida por la simple afirmación de que en ninguno de los convenios se haya advertido que Denario estaba facultada para disponer del dinero en bóveda en otras actividades que no fueran las que se ocasionaran para el buen cumplimiento del contrato, porque semejante aseveración hecha a partir de la lectura de los contratos es inmotivada ya que aunque transcribe los verbos objeto de éstos termina verificando una conclusión contraria a la evidencia, sin que además se brinde ninguna explicación sobre los conceptos jurídicos que integran el objeto del contrato de cuya interpretación se termina concluyendo el incumplimiento por parte de Denario S.A. Pero tampoco -sostiene el censor- se da alguna razón para señalar por qué ese incumplimiento de contrato tiene trascendencia penal, ahondando de ese modo el vicio de falta de motivación, dando a entender finalmente que es la falta de pago del faltante advertido lo que tipifica el delito.

Como en esas condiciones -concluye el defensor- se impide el ejercicio del derecho de defensa por cuanto al no exponerse de manera pública, concreta y específica la valoración jurídica de las pruebas se hace imposible la discusión, solicita que el fallo sea anulado y aunque la invalidez afecta exclusivamente esa pieza procesal, se remita el asunto al a quo para que repare el yerro, pues de dictarse sentencia sustitutiva por la Corte se terminaría vulnerando el principio de la doble instancia de la sentencia. Tercer cargo: Fundado ahora en la causal primera de casación denuncia subsidiariamente el defensor la violación indirecta de la ley por indebida aplicación del artículo 239 del Código Penal que condujo a la falta de aplicación del 232 del Código de Procedimiento Penal, por comisión de errores de hecho, así: 1.

Falso juicio de existencia por omisión, en tanto los juzgadores no tuvieron en cuenta el convenio para el manejo de efectivo suscrito en 1997, ni las constancias expedidas por funcionarios de Colpatria sobre la actividad de Denario en la ejecución del mismo, pues en el primero se autoriza a esta sociedad a recaudar moneda que el banco le contabiliza y abona en una cuenta no superior a $20.000.000 diarios pero que mantendrá en custodia en sus instalaciones; es decir, el propósito era el recaudo, la obtención autónoma e independiente de la moneda, sin que allí se diga hasta qué límite, ni de qué origen, sólo que el abono en cuenta iba hasta veinte millones de pesos, lo que significa que podía haber excedentes de efectivo que era necesario colocar para evitar costos financieros, hecho corroborado cuando en la cláusula de servicios adicionales se establece la posibilidad de consignar máximo 50 bolsas de moneda o cuando en las citadas certificaciones se afirma que Denario suministra, verifica y recuenta moneda de las diferentes oficinas y clientes de Colpatria en Bogotá, o que suministra dinero en billete y moneda a los clientes de Red Multibanca Colpatria cuando éstos lo requieran en sus instalaciones, o que es un intermediario en la recolección de moneda.

En dichas condiciones -sostiene el demandante- esos documentos evidencian que Denario y su representante legal podían válidamente interpretar que estaban facultadas para convertir en títulos valores o realizar otras operaciones financieras que hicieran circular los excedentes monetarios no recibidos en las consignaciones diarias del banco o de fin de semana, pues para una empresa especializada en el manejo del efectivo los excedentes generan costo financiero y riesgo de pérdida de modo que su circulación es la única que garantiza rentabilidad, de ahí que el cambio de cheques o la especulación con dólares no se muestre ajena a las actividades propias de Denario S.A., la que además se hallaba incluida en su objeto social, como se aprecia en el correspondiente certificado de la Cámara de Comercio que igualmente fue omitido en su valoración. Adicionalmente las cláusulas finales del convenio establecen que Denario pagará la totalidad de los dineros sustraídos, independientemente de la póliza y que él se regirá además por las cláusulas contenidas en el contrato de cuenta corriente celebrado entre las mismas partes, contrato éste que convierte los saldos impagos de sobregiros en créditos ordinarios a favor de la entidad financiera.

Por ende -afirma el casacionista- tales cláusulas han debido cruzarse con la documentación aportada por el propio banco referida a la cuenta corriente que se abrió con motivo de aquel convenio y que igualmente fue ignorada por el juzgador, así habría llegado a la conclusión de que los hechos juzgados son atípicos y que ellos simplemente comportan una deuda a cargo de Denario y a favor del banco.

Examinados los referidos extractos se observa devolución de varios cheques, inclusive devolución repetida de un mismo título valor, así como la generación de cuantiosos intereses mensuales por sobregiro y la existencia de cheques pagados por caja, todo lo cual significa -dice el censor- que la cuenta no sólo recibía depósitos en moneda o en efectivo de baja denominación, sino que aceptaba títulos valores de particulares que eventualmente podrían resultar impagados, luego el negocio pactado entre Denario y el banco no excluía la disponibilidad del dinero manejado por aquella sociedad en la realización de otros que produjeran alguna rentabilidad.

La omisión del juzgador frente al material probatorio reseñado lo condujo a una errada interpretación de los contratos y sus cláusulas, pues los aislaron unos de otros, sin tener en cuenta que la regla legal en materia de interpretación de contratos es precisamente la contraria, tal como lo ordena el artículo 1622 del Código Civil. Solicita por lo anterior se case la sentencia y en su lugar se disponga la absolución de Rafael Angueira Grillo. 2.

Falso raciocinio, derivado de infracción a los parámetros de la lógica en cuanto las deducciones de los juzgadores se fundan en una errada hermenéutica de los convenios a la que se arriba por la vía de no aplicar los preceptos del Código Civil (Art.1622), que aunque son normas legales, en estricto sentido expresan una regla lógica para la interpretación de los contratos.

Precisa el demandante que el yerro denunciado lo es en cuanto al alcance jurídico que se dedujo de la lectura de esos pactos al estimar el juzgador que el faltante dado a conocer por el representante legal de Denario no constituía una deuda a favor del banco sino un delito. En ese orden -añade- el contrato suscrito en diciembre 1º de 1997 no puede dejar de interpretarse como convenio para el manejo del efectivo cuyo objeto incluía el comprar por parte de Denario la moneda metálica que el banco le suministrare, así como cláusulas de cómo obrar en caso de reclamación por parte de la entidad financiera.

El contrato de diciembre 16 de 1999 por su parte lo fue para el manejo integral de efectivo y en desarrollo de su objeto se establecieron como obligaciones de Denario la de colocar la mayor cantidad de moneda y billete en el mercado a fin de evitar su consignación en el Banco de la República y autorizar el cargo a su cuenta por la moneda o billete retirado de la bóveda con destino a clientes de Denario, que no fueran clientes de Colpatria y/o entregar cheques locales.

Por tanto -sostiene la defensa- de la lectura de las condiciones pactadas en esos convenios surge evidente que el juzgador incurrió en error de raciocinio al estimar que Denario no podía disponer de los dineros de la bóveda, luego de esa manera queda desvirtuado el eje central a partir del cual se atribuyó relevancia penal a los hechos investigados, pues el clausulado explica los negocios en dólares que se efectuaban, así como las subastas de ganado, como que esto no es más que el cumplimiento de la obligación de colocar la mayor cantidad de moneda y billete en el marcado.

Súmase a lo anterior que la denominación contractual de proveedor que se dio a Denario supone que el dinero es de su disposición, concepto que igualmente se incluyó en el contrato de 1997 al establecer que Denario compraba la moneda metálica que el banco le suministrare. Tampoco dentro de esa hermenéutica de los contratos tuvo en cuenta el sentenciador -afirma el censor- la aplicación práctica que las partes hicieron de sus cláusulas, por manera que eso que la sentencia de segunda instancia reconoce como culpa del banco al no ejercer control de los dineros dados a Denario no es otra cosa que la aplicación práctica del contrato expresada en la condescendencia con que el banco manejaba los faltantes a cargo de aquélla en tanto siempre eran conjugados con sobregiros.

Al no obrar de esa manera el fallador permitió que un faltante se calificara como delito cuando no pasa de ser una obligación, por eso solicita el demandante se case el fallo recurrido y en su lugar se disponga la absolución de su prohijado por cuanto los hechos no constituyen delito. Cuarto cargo: También por la vía indirecta e igualmente de modo subsidiario denuncia el demandante la indebida aplicación de los artículos 29 y 249 del Código Penal, así como la falta de aplicación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal por haberse incurrido en un error de raciocinio al determinarse la autoría del hecho en cabeza de Angueira Grillo.

Infringieron los juzgadores -dice el casacionista- las reglas de la experiencia en cuanto condenaron sobre la indemostrada base de que Angueira Grillo conocía las actividades desplegadas por el representante legal de Denario y por tanto habría participado en las que de éste estiman delictivas. Específicamente -agrega- la regla de experiencia vulnerada se asocia a la normatividad civil (art. 2079) y comercial (art. 98), según la cual la sociedad, una vez legalmente constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados pues, en contra de ella el juzgador dedujo que por la comunicación y frecuencia de las reuniones con Rafael Maldonado, Angueira Grillo estaba al tanto de las operaciones por aquél efectuadas y como no tomó las medidas de rigor era evidente su participación en las actividades de su compañero.

Suponen entonces ante esa ignorancia del régimen de sociedades los juzgadores que la única manera de adoptar medidas cuando se observan irregularidades en el desempeño de un cargo societario es acudir a la justicia penal. Tratándose de Denario S.A. -afirma el defensor- era obvio que Angueira Grillo no tenía consciencia de la ilicitud de las conductas del representante legal por eso su reacción fue solo presentar fórmulas de pago y es ahí donde se incursiona en el falso raciocinio por infracción a las reglas de experiencia comercial al estimarse que tal actividad no es adoptar las medidas de rigor, haciéndose aquél más patente cuando el reproche se funda en argumentos de tipo moral, ajenos al principio de legalidad, como afirmar que no mostró contrariedad o reparo alguno ante la conducta desarrollada por Maldonado Vergara.

Precisamente la actitud de Angueira Grillo lo que evidencia es su responsabilidad comercial y el desconocimiento que pudiera tener sobre la trascendencia penal de las conductas ejecutadas por su socio, luego en ese orden los juzgadores rompen las reglas de la lógica y de la costumbre comercial en tanto pretenden que todo conflicto de administración societaria se resuelva por vía del derecho penal, por ello el yerro denunciado se ahonda cuando se deriva responsabilidad penal y condición de autor a Angueira Grillo con fundamento en una calidad de la cual carece, la de garante de las conductas del señor Maldonado Vergara.

Es que -sostiene el demandante- surge clara la extraña vinculación de Angueira Grillo a esta actuación pese a que todo el material probatorio aportado por el propio banco señala que las negociaciones en nombre de Denario fueron celebradas por Rafael Maldonado. Probablemente su vinculación a este asunto obedeció a la asignación de responsabilidad moral que le hiciera Eduardo Pacheco Cortés, mas no por eso la jurisdicción penal puede convertir a Rafael Angueira en garante de la conducta del representante legal de Denario S.A. toda vez que los supuestos de hecho de la posición de garantía regulados en la ley penal no se ajustan a la circunstancia de ser socio de una compañía comercial.

Por el contrario, los artículos 122 y siguientes del Código de Comercio, señalan cuáles son las reglas de responsabilidad de los socios de una sociedad anónima y como Rafael Angueira ajustó su conducta a ellas, surge equivocada por opuesta a las reglas de la experiencia comercial la responsabilidad penal que se le pretende endilgar, por ello demanda el defensor se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva a Rafael Angueira Grillo por estar demostrado que él no cometió el delito por el cual se le acusó. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: En concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal, una interpretación sistemática de las normas que regulan el caso permite determinar que el punible acá imputado, esto es abuso de confianza agravado, no es de aquellos que demandan querella como presupuesto de procesabilidad.

En efecto -dice- cometidos los hechos en vigencia del Decreto 2700 de 1991 su artículo 33 ubica entre los delitos que requieren querella el abuso de confianza cuando la cuantía exceda de 10 salarios mínimos, lo que leído aisladamente permitiría afirmar que en este caso, siendo la cuantía de lo apropiado superior a ese monto, el punible debería ser querellable.

Sin embargo, dicho precepto debe ser interpretado armónicamente con el artículo 372 del Código Penal de 1980 en tanto prevé como circunstancia genérica de agravación que el hecho se cometa sobra cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos o, en términos de la jurisprudencia constitucional, mayor al equivalente a 18.83 salarios mínimos mensuales.

De esa manera el abuso de confianza viene a ser querellable cuando el monto de la cuantía exceda de 10 salarios mínimos mensuales legales y sea inferior a 18.83, cantidad esta a partir de la cual el ejercicio de la acción se torna oficioso. Además -sostiene el Delegado- el propio artículo 33 citado establece expresamente que entre otros la infracción penal que requiere querella es la prevista en el artículo 358 del Código Penal, es decir el tipo penal básico denominado abuso de confianza, sin las circunstancias específicas o genéricas de agravación y en este sentido cita jurisprudencia de esta Sala de la cual infiere que ni el abuso de confianza calificado, ni el agravado hacen parte de la lista de delitos querellables.

Ahora -asevera el Ministerio Público- si en gracia de discusión se admitiere que el delito de abuso de confianza, independientemente de las circunstancias calificantes, requiere querella y que si bien ésta no puede entenderse constituida por la denuncia que formulara la gerente de operaciones porque carecía de representación legal es decir de legitimidad -sin que tal condición se entienda suplida por tratarse de un alto directivo- es evidente que la funcionaria puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos directamente percibidos por ella sin identificar el delito, lo cual en principio la habilitaba para denunciar válidamente, pues no puede perderse de vista que al ciudadano no le corresponde calificar jurídicamente la conducta, ni que la ley sólo le exige hacerlo bajo juramento, de modo que es tarea de las autoridades judiciales determinar el tipo penal objeto de proceso.

Y esta función fue precisamente la que desarrolló la Fiscalía cuando en las indagatorias imputó provisionalmente a los procesados el delito de hurto agravado, infracción que no requiere querella, por ende durante la instrucción no se produjo vicio de estructura alguno por carencia de legitimidad del querellante. Ahora, si al cambiar la Fiscalía en segunda instancia la calificación a abuso de confianza se insistiere en la necesidad de que mediare querella, las diligencias enseñan claramente la voluntad fehaciente del Banco Colpatria de poner en movimiento el aparato jurisdiccional para sancionar al infractor y obtener el restablecimiento de su conculcado patrimonio.

Por tanto -concluye- la eventual irregularidad postulada por el defensor quedó convalidada con los múltiples actos procesales desplegados por la parte civil que hacen manifiesta dicha voluntad, más aún cuando la demanda de constitución de aquélla se formuló dentro del término de caducidad, por ello no encuentra viable el Delegado que la sentencia sea casada con sustento en este reparo.

Segundo cargo: Si bien en concepto del Ministerio Público los defectos de motivación de la sentencia conllevan la violación del debido proceso, este no es el caso porque además de que el censor no concreta la irregularidad que en ese aspecto comportaría el fallo, las razones en éste contenidas en tanto unidad inescindible se advierten suficientes fáctica y jurídicamente para deducir la existencia del punible imputado y la responsabilidad de los acusados.

Es verdad -afirma el Delegado- que la sentencia del a quo contiene en el acápite mencionado por el censor una relación de pruebas sin que las mismas hubieren sido sometidas a análisis, pero no es cierto que a partir de esa simple enumeración haya determinado la existencia del ilícito y la responsabilidad de los procesados cuando seguidamente en el capítulo que denominó “aspecto subjetivo o de responsabilidad” y que el casacionista no tiene en cuenta, analiza en detalle el contenido de dichos medios de convicción, de modo que solo después de otorgarles mérito a cada una de estas probanzas encontró que los procesados le dieron al dinero del banco que custodiaban en su bóveda una destinación diferente a la objeto del contrato y estableció que son sujetos activos del abuso de confianza agravado por la cuantía. De otro lado, que en concepto del demandante algunas afirmaciones del juzgador le parezcan inmotivadas por haber afirmado que los convenios celebrados entre las partes no facultaban a Denario a disponer de los dineros entregados por Colpatria ya que los suscritos en 1997 y 199 no lo indican así, ello no evidencia una irregularidad sustancial por falta de motivación, sino acaso un falso juicio de identidad por distorsión al supuestamente otorgarle al clausulado contenido diferente al que objetivamente tendrían.

Con todo, la deducción del juzgador cabalmente motivada, lo fue no sólo a partir de los documentos en cita que ciertamente no contemplan la posibilidad expresa de confundir en un solo cuerpo el dinero recaudado a los clientes del banco y darle un uso indiscriminado, sino de la prueba en conjunto, fundamentalmente de la testimonial que da cuenta exacta de los malos manejos del dinero de propiedad de la entidad financiera depositado en la bóveda de Denario S.A., en concreto el pago de los gastos operacionales de la sociedad, préstamos personales a los asociados, compra de ganados e insumos y manutención del mismo, cambio de cheques y dólares a amigos, pago de pensiones e incluso compra de licor.

Aún en el entendimiento de que el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar el contrato de 1999 cuando en realidad éste era solo una minuta, aquél resulta intrascendente pues de relevarse su examen se debilita la tesis defensiva acerca de la necesidad de estudiar el concepto jurídico de los verbos rectores contenidos en ese documento que nunca nació a la vida jurídica.

Por tanto los únicos contratos celebrados entre Denario y Colpatria fueron los signados en 1997 y en sus cláusulas así como en las aparentemente pactadas de modo verbal se concreta el objeto de esa relación comercial apareciendo nítida la inexistencia de alguna facultad por parte del banco a Denario para que dispusiera a su arbitrio del dinero recaudado a los clientes del banco.

Por el contrario -sostiene el Delegado- se torna evidente el incumplimiento abusivo por parte de Denario al pacto celebrado con trascendencia en el ámbito penal, más aún cuando materialmente está probado que ni siquiera la función de compra de moneda de baja denominación fue ejercida por aquélla, toda vez que no hay constancia de que haya pagado por ella al banco, por eso no cabe insinuar que la empresa tenía capacidad dispositiva sobre el dinero que recaudaba a los clientes de Colpatria pues tal circulante no era suyo.

Por demás resulta del todo increíble que una entidad financiera cuyo objeto es la generación de cuantiosas utilidades, celebrara un convenio en condiciones de completa inferioridad en el que sin cobrar ningún tipo de interés y pagando por el servicio de custodia a una empresa resulte entregándole su dinero para que ésta pueda costear gastos propios y por fuera de los acuerdos contractuales.

De otro lado -afirma el Ministerio Público- no es cierto que el a quo haya dado a entender que el delito se constituía por el impago del faltante cuando en realidad lo que se afirma es que la conducta punible se configuró a partir de las maniobras abusivas del dinero ejecutados por los acusados en disfavor del banco. En el mismo sentido -añade- se ocupó la sentencia del ad quem al estudiar el material probatorio obrante en la actuación como que éste le permitió, además de reiterar las conclusiones del sentenciador de primer grado, afianzar la convicción acerca de la responsabilidad de los inculpados en la comisión del delito que se les imputó a partir de los sucesivos actos dispositivos del dinero de Colpatria desplegados por el representante legal y los socios de Denario para la satisfacción de necesidades propias, sin autorización de aquél. Y como el artículo 170 del estatuto procedimental no constituye una camisa de fuerza que imponga al funcionario judicial la obligación de enunciar literal y ordenadamente cada uno de los elementos que debe contener la sentencia, sino la adopción de una metodología argumentativa que los respete con independencia de la denominación que se de a cada uno de los acápites y análisis respectivos, es concepto del Ministerio Público que esta censura no debe prosperar.

Tercer cargo. 1. Falso juicio de existencia. Si bien es cierto -sostiene el Delegado- que los juzgadores erraron al apreciar el proyecto de contrato de 1999; que por tanto el único convenio adecuadamente valorado para deducir que el mismo no le permitía a Denario emplear el dinero custodiado en el giro ordinario de los negocios propios y en asuntos personales es el suscrito en 1997 y que se pretermitió apreciar el otro contrato de 1997 y las constancias expedidas por funcionarios de Colpatria a que se refiere el censor, con lo cual se constataría la incursión en varios falsos juicios de existencia, no menos lo es que estos son irrelevantes a efectos de variar el sentido del fallo impugnado.

Los documentos excluidos ciertamente especifican el objeto del negocio jurídico celebrado entre Denario y Colpatria en momentos diferentes de su ejecución, así en un comienzo en 1997 la entidad financiera se comprometió a contabilizar y abonar a una cuenta corriente la moneda recaudada por Denario en un monto inferior a veinte millones de pesos diarios que ésta debía custodiar en sus instalaciones; luego, el 1º de diciembre de ese mismo año las partes suscribieron un contrato de cambio de moneda por el cual la sociedad contratista se obligó a transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda metálica que el banco le suministrara en los lugares por él indicados.

En virtud de este último convenio los funcionarios de Colpatria desarrollaron su objeto en la forma pactada y para ello Denario fue tenida como una especie de cajero auxiliar encargado de recaudar ante clientes indicados por el banco dinero en efectivo, guardarlo en su bóveda e informar sobre el monto correspondiente mediante una planilla a fin de que el mismo día se abonara a la cuenta del cliente, labor por la que Denario recibía una compensación económica.

Por ende -agrega el Ministerio Público- para la época en que aconteció el desfalco el contrato indicado por el censor no estaba rigiendo, de tal suerte que Denario no tenía obligación de recaudar montos inferiores a veinte millones pues las evidencias muestran que contraria a la sofística interpretación del demandante según la cual los excedentes de esa suma se colocaban en el mercado para evitar costos financieros, durante los meses de noviembre de 2000 a julio de 2001 -período dentro del cual se produjo el faltante- los abonos a las cuentas de los clientes debían hacerse por el valor recaudado en el respectivo día, llegando a saldos que superaron los mil millones de pesos y que antes que ser custodiados o devueltos o pagados si se quiere en cumplimiento de la función de compra al banco, empezaron a ser dilapidados en toda suerte de operaciones que solo redundaron en provecho ilícito de los socios.

Desde ninguna perspectiva es posible afirmar que a partir de los documentos no apreciados el representante legal de Denario podía válidamente interpretar que se hallaba facultado para convertir en títulos valores o realizar otras operaciones financieras que hicieran circular los excedentes monetarios, pues para la época de los hechos ellos no existieron en tanto todo el dinero recaudado durante el día debía ser abonado y consecuentemente él le pertenecía al banco, máxime que no obra constancia, no obstante la previsión contractual, de que Denario lo hubiera comprado para poder trabajarlo.

Por consiguiente -agrega el Delegado- aunque no se desconoce que la circulación del dinero representa su rentabilidad y evita el costo financiero y el riesgo de pérdida, es claro que esto solo es posible con el capital propio y no con el que ha sido confiado en una relación de custodia, no traslaticia de dominio, de esa manera ni el cambio de cheques, ni la especulación con dólares, o la negociación de semovientes y mucho menos el otorgamiento de créditos personales o el pago de gastos propios con el dinero del banco está comprendido dentro del objeto del contrato.

Las mismas consideraciones caben hacer frente a la supuesta falta de cruce con la cláusula según la cual Denario pagaría la totalidad de los dineros sustraídos o porque el convenio se rigiera por el contrato de cuenta corriente, o sobre los movimientos registrados en la cuenta de Denario pues esas condiciones ya no regían para la fecha de los sucesos, ni la cuenta corriente refleja la ejecución del objeto contractual toda vez que como lo señalaron Pedro Delgado y Santiago Maldonado, cajero general y presidente del banco, la concesión de sobregiros no está directamente relacionada con el desarrollo de dicho objeto, tanto así que la autorización de los mismos y el manejo de la cuenta corriente no depende del área operativa, ni de la caja general, sino de la oficina comercial que ninguna injerencia tenía en el cumplimiento del contrato de manejo de efectivo.

No se trata por tanto de una simple deuda como lo pretende hacer ver el demandante, sino de una conducta de connotación penal que atentó contra el patrimonio económico de la entidad financiera, por eso -en concepto del Ministerio Público- el cargo no debe prosperar. 2. Falso raciocinio. La aducida violación de las reglas de la lógica establecidas en el Código Civil sobre la interpretación de los contratos queda -en opinión del Delegado- descartada por no ser posible otorgar el alcance reclamado por la defensa de simple deuda entre las partes al faltante detectado pues -de un lado- como lo dedujeron las instancias, Denario no se hallaba habilitada para disponer de un dinero que le fue entregado en custodia y -de otro- las cláusulas 15 y 16 del contrato proyectado en 1999 no son posibles de analizar porque no llegaron a pactarse.

Tampoco es cierto que los falladores hayan desconocido la aplicación práctica dada a los contratos por las partes toda vez que la prueba en conjunto y en especial la testimonial indica que Denario no tenía el beneplácito de Colpatria para conservar un faltante en las arcas de la bóveda, que los sobregiros eran concedidos por el banco como una estrategia comercial en el ámbito del manejo normal de la cuenta corriente y que la imposibilidad de efectuar un constante control por parte del banco al dinero dado en custodia se presentó por las reiteradas excusas dadas por el representante legal de Denario.

Luego en concepto del Delegado tampoco por esta censura hay lugar a emitir fallo absolutorio de reemplazo. Cuarto cargo. Para el Ministerio Público los juzgadores no quebrantaron la regla de experiencia según la cual la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios, ni las normas de los códigos civil y de comercio que la contienen, porque si bien es claro que los contratos fueron celebrados por Denario S.A., fue su representante legal Rafael Maldonado y el gerente suplente presidente de la junta directiva Rafael Angueira Grillo, quienes ejecutaron actos materiales concretos de abuso de confianza sobre el dinero de propiedad que el banco había entregado en custodia.

En ese sentido -afirma el Delegado- y contrario a lo señalado por el censor, las razones aducidas por el ad quem para atribuir responsabilidad a Angueira Grillo no permiten establecer que hubiera sido por la vía de la conjetura, sino que a través de prueba directa como la declaración del enjuiciado estableció como hechos probados que él estuvo conforme con el pago de las pólizas de seguro con dinero del banco, mantenía constante comunicación con el gerente y estaba al tanto de la administración y manejos del efectivo que se tenía en bóveda, tanto así que estuvo dispuesto a asumir ante la entidad el enorme faltante como signo manifiesto de responsabilidad en la defraudación del dinero confiado a la empresa de la que era socio, gerente suplente y presidente de su junta directiva.

Tal conclusión tiene además cabal soporte en la declaración de la revisora fiscal cuando da cuenta de los préstamos otorgados a Angueira Grillo y del conocimiento que todos los socios tenían de las irregularidades en el manejo de la bóveda, como que este fue un tema precisamente tratado en el informe rendido en la asamblea general convocado por ella en octubre de 2000.

Fue además Angueira Grillo quien atendió la inspección judicial practicada al inicio de la investigación y quien dio cuenta pormenorizada de la situación de la empresa. De otro lado, el reproche de quebrantamiento del régimen de sociedades porque se infirió que la única reacción aceptable del procesado Angueira Grillo era acudir a la justicia penal parte de un supuesto equivocado en tanto el juzgador lejos de afirmar esa exclusiva estrategia estableció un indicio en contra del procesado por no adoptar medidas de alguna naturaleza y limitarse sin más reparos a conminar al representante legal.

Ahora, para adecuar la conducta de Angueira Grillo en el tipo penal imputado y determinar su responsabilidad no resultaba necesario que hubiera tenido trato directo con Colpatria en la celebración de los contratos, por ser claro que su participación se concretó en la disposición abusiva del dinero conservado en la bóveda de Denario. Los jueces en parte alguna de los fallos acudieron a la teoría de la imputación objetiva con base en la posición de garante para atribuir responsabilidad penal al enjuiciado, por eso la tesis del defensor no es más que una inventiva que pretende encontrar una justificación para deducir este tipo de imputación con apoyo en la declaración de uno de los socios del banco.

Por último -afirma el delegado- las reglas de responsabilidad de los miembros de una sociedad anónima siendo sustancialmente distintas a las que rigen en materia penal no excluyen a éstas, luego es viable que en materia comercial el socio responda pecuniariamente hasta el monto de sus aportes pero por su participación en un delito deberá someterse a la justicia penal.

Solicita en consecuencia el Ministerio Público que la sentencia impugnada no sea casada. CONSIDERACIONES: Primer cargo: Conocidos los hechos objeto de juicio el 9 de julio de 2001 tiénese que para entonces regían el Decreto Ley 100 de 1980, la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2700 de 1991; por el primero se sancionaba el delito de abuso de confianza, agravándose su pena cuando la cuantía de lo apropiado excediere de cien mil pesos o, en términos de la jurisprudencia constitucional, superare el equivalente a 18.83 salarios mínimos mensuales legales; por la segunda se sancionaba como contravención especial el abuso de confianza en tanto no excediere el equivalente a diez salarios mínimos mensuales legales y por el último se incluía en su artículo 33 (modificado por el 2º de la Ley 81 de 1993), como punible cuya investigación requería querella de parte el “abuso de confianza cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos legales mensuales”.

Con la entrada en vigor de las leyes 599 y 600 de 2000 el abuso de confianza en cuantía hasta el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales pasó a ser nuevamente delito -aunque con una sanción menor- y la agravación genérica por la cuantía pasó a una suma superior a 100 salarios mínimos mensuales legales al paso que el nuevo Código de Procedimiento Penal previó en su artículo 35 como delito querellable -entre otros- el abuso de confianza del artículo 249 del Código Penal, sin consideración alguna por la cuantía. Y en ambos ordenamientos procesales, en relación con el querellante legítimo se dispuso que la querella únicamente podía ser presentada por el sujeto pasivo del hecho punible y que si éste era una persona jurídica ella debía ser formulada por el representante legal, estableciéndose como término de caducidad en el Decreto 2700 de 1991 el término de un año contado desde el momento de la comisión del delito y en la Ley 600 de 2000 el lapso de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible o de un año como máximo en aquellos eventos en que el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia. Por ende para la fecha de comisión del delito, que lo fue en todo caso hasta julio 9 de 2001, el delito de abuso de confianza agravado genéricamente por la cuantía requería para su investigación la formulación de querella por el sujeto pasivo del punible, pues el Decreto 2700 de 1991 así lo precisaba al incluir en el listado correspondiente el artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 sin consideración alguna por cuantía superior a 10 salarios mínimos mensuales legales, pues hasta ese límite el hecho era considerado contravención especial.

En términos generales ese mismo esquema fue repetido en la Ley 600 de 2000 y allí con más razón se obvió la agravante genérica derivada del valor de lo apropiado, tanto que en relación con el abuso de confianza ninguna referencia se hizo a la cuantía al paso que en delitos contra el patrimonio económico, como el hurto simple y la estafa, sí se hizo expresa mención de que serían querellables en cuanto no excedieren del equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales.

El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud.

Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.

Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio. En ese orden, tal es el entendimiento que la Sala defiere a la motivación contenida en su auto de junio 17 de 2009, dictado dentro del radicado No. 22014 y citado por el Ministerio Público, puesto que allí precisamente el tipo penal especial que se imputó fue el de abuso de confianza calificado, solo que además en ese asunto éste era genéricamente agravado por la cuantía de lo apropiado.

Las premisas así sentadas conducen entonces a admitir con el casacionista que el delito de abuso de confianza genéricamente agravado por la cuantía es querellable y que consecuentemente la formulación de la queja respectiva solo podía serlo por el sujeto pasivo del delito que en este caso tratándose de una persona jurídica demandaba su presentación por el representante legal de la entidad.

Ahora bien, es claro que la denuncia base de la investigación previa que acá se adelantó fue formulada por la gerente de operaciones de Colpatria, mas ella no obstante ese cargo, carecía de representación legal por así excluirse en el correspondiente certificado de existencia y representación que expedido por la Superintendencia Bancaria adjuntara la propia entidad financiera a través de apoderado.

Luego en principio diríase que existe ciertamente ilegitimidad en quien formuló la denuncia por carecer de representación legal en relación con la persona jurídica considerada sujeto pasivo del punible, sin que tal deficiencia pueda entenderse suplida porque se considerase su cargo de alta dirección, o se comprendiere infundadamente que existió delegación o autorización de quien o quienes sí ostentaban esa facultad de representación, pues en el proceso no se acreditó la existencia de alguno de estos actos, ni que la supuesta alta dirección conllevare la atribución de representar legalmente a la persona jurídica.

Sin embargo, la constatación objetiva de esa irregularidad en la formulación de la denuncia no apareja los efectos pretendidos por el casacionista, toda vez que como bien lo señala el Delegado, ella fue subsanada con la ingente actividad que posteriormente y dentro del término de caducidad de la querella desarrolló la persona jurídica como sujeto pasivo del delito pero ahí sí legalmente representada por quien estaba facultado para ello.

En efecto, de conformidad con el conjunto probatorio los hechos constitutivos del abuso de confianza fueron ejecutados hasta no más allá del 9 de julio de 2001, fecha en la que además el sujeto pasivo del delito fue enterado de su comisión; ellos fueron denunciados por la gerente de operaciones y el 24 de agosto de 2001 la Fiscalía abrió una investigación previa dentro de la cual el vicepresidente del banco, él sí como representante legal de la entidad, confirió poder a un abogado para que oportunamente “se constituya y formule demanda de parte civil en contra de quienes se identifiquen como responsables en los hechos materia de este proceso”, mandato en virtud del cual el apoderado no sólo solicitó de inmediato la práctica de una serie de pruebas sino que además -cuando ya se había iniciado sumario- presentó demanda de constitución de parte civil que le fue admitida al día siguiente de su presentación, esto es el 21 de diciembre de 2001.

Por eso, si como lo ha entendido reiteradamente la Sala, la querella es la solicitud que hace el ofendido o sujeto pasivo agraviado para que se inicie la investigación, es apenas evidente que tal condición de procesabilidad se satisfizo con la actividad desplegada por la entidad afectada a través de su representante legal, pues indudablemente ello denota la inequívoca voluntad de poner en conocimiento de las autoridades la comisión de los hechos que se consideraban delictivos y de que consecuentemente se investiguen.

Es que, ha dicho la Corte (radicado 28921 de enero 30 de 2008, 24768 de diciembre 2 de 2008 y 30268 de diciembre 9 de 2009, entre otros), “la ausencia de querella, entendida como un escrito formal, no entraña vulneración efectiva del debido proceso, cuando lo verdaderamente esencial es auscultar en torno a la voluntad expresada por el sujeto pasivo en el sentido de poner en conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible que le ocasiona perjuicio.

“…la ausencia formal de la querella, no constituye por si misma una transgresión trascendente del derecho fundamental del debido proceso, pues la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad de que trata el artículo 31 del estatuto instrumental (Ley 600 de 2000), no comporta un fin en si mismo, como sí lo es, la manifestación de la voluntad del titular del derecho afectado en procura de su reparación, que lleva al interés público el adelantamiento de la acción, sometido a esa facultad de disponer del bien jurídico.

“Dicho de otra forma y en el tema que concita la atención de la Sala, expresada la voluntad inequívoca de cualquier manera por el sujeto pasivo de las lesiones personales sufridas en el accidente de tránsito, para que la jurisdicción penal investigara y determinara la responsabilidad de la conducta punible, ésta constituye la solicitud dirigida al Estado para la promoción de la acción penal, sin que sea necesaria para ello, la mediación de escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha discriminado para el efecto”.

En este asunto el otorgamiento dentro de la investigación previa de un poder por el representante legal de la persona jurídica afectada, la solicitud del apoderado de que se practicaren determinadas pruebas, así como la formulación de demanda de constitución de parte civil, todo dentro del lapso de seis meses contado a partir de la fecha en que se entiende se cometió el último acto de apropiación, evidencian la pretensión del querellante legítimo de que por los hechos reseñados se iniciara investigación, luego en esas condiciones se cumplió con el requisito de procesabilidad dentro del término legal y en ese orden ninguna afectación al debido proceso con efectos invalidatorios se produjo, “ siendo esto suficiente para tener por acreditado el requisito de presentación de querella legítima, aun cuando se pueda llegar a concluir que no es formalmente válida, pues lo esencial, se destaca, no son las formas sino el propósito de informar sobre la conducta, al punto de que ni siquiera es exigible la presentación de un escrito”.

“Dicho de otro modo, la querella no responde en todos los casos a la presentación de un escrito formal, pues lo que interesa para tener por cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 32 del estatuto procesal penal es que por cualquier medio se cuente con la información de la víctima u ofendido poniendo en conocimiento la comisión de la conducta punible que afecta sus intereses”.

La censura por consiguiente carece de prosperidad. Segundo cargo: Advirtiendo la Sala en la temática planteada por el recurrente en este cargo propuesto subsidiariamente, también con sustento en la causal tercera de casación, como situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa y ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), cuando omite analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), cuando la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada, resulta incuestionable que al demandante concernía en primer término precisar a cuál de dichos defectos de motivación se refería y seguidamente ubicarlo en la parte del fallo que se alega afectada para finalmente determinar su trascendencia o incidencia en las garantías procesales del acusado, más aún cuando la Corte (Sentencia de marzo 31 de 2004, Rad.

No. 17738), también ha entendido que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera y de la última la primera, cuerpo segundo (violación indirecta). Por ende, si la alegada es la falta de motivación o su deficiencia como lo hace de manera simultánea el acá demandante, obsérvase con todo adecuadamente conducido el reparo por senda de la causal de nulidad por afectación al derecho de defensa.

Sin embargo y como lo señala el Ministerio Público, el defecto de motivación que pretende el libelista se exhibe infundado en tanto no encuentra la Sala concurrente ninguno de los precitados vicios si en cuenta se tiene que además de que su alegación se hace ambigua toda vez que no logra entenderse si ella lo es -como ya se dijo- por ausencia de motivación o motivación deficiente, el análisis de los juzgadores en torno a los extremos del delito resulta suficiente y fundado en las sentencias de instancia consideradas unidad jurídica inescindible.

En efecto, que por razones de metodología o estilo el a quo hubiere dividido su análisis en capítulos nominando uno de ellos como “aspecto objetivo o material” y otro como “aspecto subjetivo o responsabilidad”, no significa que los mismos se constituyan en un marco rígido dentro del cual sólo puedan hacerse consideraciones específicas en uno u otro sentido según corresponda, cuando bien es posible como sucede en este caso, que en alguno de dichos capítulos se hagan consideraciones satisfactorias frente a todos los extremos del punible, de modo que cumplido se entendería el requerimiento si en el cuerpo de la providencia, sin interesar el orden, aparece “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, así como “ la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado”, que el demandante echa de menos. No se desconoce ciertamente que en el primer acápite citado el a quo simplemente efectuó una relación de los diversos medios demostrativos para concluir sin ningún análisis que “con base en las anteriores pruebas ha quedado demostrada la certeza respecto de la existencia del delito contra el patrimonio económico”, pero examinado el otro aparte, así como la motivación expuesta por el ad quem evidente es que no hay carencia de motivación, ni motivación deficiente o incompleta.

Así, el a quo al elaborar el capítulo referido a la responsabilidad de los acusados -al que el censor no dedica examen alguno- empieza por valorar el testimonio de la gerente de operaciones para concluir con ella que Maldonado y Angueira “prevalidos en el cumplimiento a actos de gestión u operación disponen de los dineros recaudados para hacer negocios, efectuar compra de dólares, ganado y hasta utilizar esos dineros para el pago de su propia deuda”, cuando lo convenido entre las partes era en principio el cambio de moneda fraccionaria que luego se convirtió prácticamente en un contrato de transporte.

Luego aborda el juez de primera instancia el análisis del testimonio rendido por Nelly Cediel Cote, Jefe Administrativa y Comercial de Denario para advertir la manipulación que se hizo de los registros contables de dicha sociedad y seguidamente el de la asistente de operaciones para observar que ella detectó considerables faltantes de dinero e inconsistencias que fueron conocidas por Maldonado quien a pesar de eso seguía autorizando retiros para gastos de la empresa e incluso para préstamos personales.

Del mismo modo aprecia los testimonios de la secretaria recepcionista y de la auxiliar contable de Denario para denotar la forma como el gerente de dicha sociedad disponía de los dineros recibidos en custodia del banco y enseguida examina testimonios de funcionarios de la entidad financiera para inferir que “todo ello sin lugar a dudas refleja un manejo abusivo por parte de los acriminados de los dineros entregados por el Banco Colpatria, situación que se torna intolerable para la misma empresa Denario S.A. y sin embargo se pasa por alto estas situaciones como la dispuesta del dinero para asuntos particulares, circunstancia completamente al margen del objeto social del contrato, actuaciones que no se compadecen en la relación de socio que ostentaba Angueira Grillo y consiguientes obligaciones en la empresa”.

Hace el a quo consideraciones igualmente acerca de que el dinero entregado a Denario lo fue a título no traslativo de dominio y para ello se fundamenta en prueba pericial, así como en el contrato de diciembre de 1997 y el proyectado de 1999, de modo que su inferencia es la de que en ningún aparte de dichos convenios Denario fue facultada “para que a su libre arbitrio dispusiera del dinero de la bóveda en otras actividades que no fueran las que se ocasionaran para el buen cumplimiento del contrato”.

Lo que se advierte por tanto es que el juez de primera instancia a partir de la prueba testimonial, la pericial y la documental encontró que los dineros entregados por Colpatria a Denario lo fueron a título precario; que en esas condiciones ésta no se hallaba facultada para disponer de los mismos a su arbitrio y que a pesar de lo anterior tales recursos fueron apropiados por los acusados para gastos operacionales de la empresa y personales, por tanto en esas condiciones inadmisibles se hacen los reparos defensivos acerca de que la sentencia carece de motivación o de que ésta fue incompleta pues el examen de la misma permite aseverar con el Ministerio Público, precisamente lo contrario y que la expuesta comprende ciertamente los extremos del punible.

Igual acontece con la sentencia del ad quem pues con sustento en las declaraciones de los empleados de Denario concluyó que “el material probatorio básicamente el testimonial indica como los dineros de Colpatria que estaban en la sociedad Denario eran utilizados para poner a funcionar a dicha sociedad para compra de seguros, para hacer préstamos personales, etc; es decir, se dispuso del dinero a ellos entregado sin tener autorización para ello y es aquí donde se estructura el punible referido”. … “No se trata en este caso de un nuevo incumplimiento de contrato, que por ende, debía ventilarse ante la justicia civil, o la existencia de culpa de la entidad afectada por falta de control de los dineros dados a la sociedad Denario, no se trata de eso, así ello sea cierto, se trata del apoderamiento del dinero donde a la sociedad Denario sin tener autorización para ello o del mal manejo dado, y es aquí donde se configura el punible de abuso de confianza”.

Consecuentemente no es cierta la afirmación del casacionista según la cual el juzgador se limitó a una mera relación enunciativa del material probatorio carente de cualquier análisis, cuando lo cierto es que -por lo analizado- además de esa relación sí se hace un examen de los distintos medios de convicción y con sustento en ellos se arriba a las conclusiones ya transcritas que indudablemente comprenden los extremos del delito y llenan de ese modo las exigencias que del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal el censor echa de menos, pues para satisfacer interrogantes del demandante, es patente que aquéllas denotan la razón por la que no se trata simplemente de un incumplimiento contractual, sino de una apropiación de bien ajeno con trascendencia penal y que el compromiso en este ámbito se deriva no de la simple carencia de solución o pago, sino de la manera en que sin estar autorizados por el propietario de los dineros los acusados se apropiaron de ellos.

Ahora, que alguna de la argumentación del juzgador le parezca inmotivada al censor porque aunque aquél haya transcrito los verbos referentes al objeto del contrato terminó verificando una conclusión contraria a la evidencia, ciertamente y como lo señala el Delegado, eso no responde a una carencia de motivación o a una deficiente que sean posibles de alegar por la causal tercera.

El reparo por tanto carece de prosperidad. Tercer cargo: 1. Falso juicio de existencia. Si bien es cierto que en su análisis los juzgadores omitieron valorar las pruebas que el censor precisa, pues en efecto ninguna apreciación se hace del contrato suscrito inicialmente en 1997, ni de las constancias expedidas por funcionarios de Colpatria acerca de la actividad que en ejecución de esos convenios desarrollaba Denario, no menos lo es que -como lo sostiene el Ministerio Público- tales omisiones carecen de trascendencia frente a la valoración que el sentenciador hizo del contrato suscrito en diciembre 1º de 1997 y especialmente de la prueba testimonial, a la que el demandante ningún análisis dedica.

En efecto, de conformidad con el contrato sin fecha pero suscrito en el año 1997 “para el manejo del efectivo”, el banco se comprometió a contabilizar y abonar en la cuenta corriente de Denario la moneda por ésta recaudada “en un monto no superior a los veinte millones de pesos … diarios bajo custodia en las instalaciones” de Denario; también el banco podría prestarle a la sociedad, denominada entonces como El Cliente, servicios adicionales como entrega de efectivo y moneda de baja denominación y consignación de moneda en Caja General.

A cambio El Cliente -Denario S.A.- pagaba al banco como contraprestación las sumas allí indicadas en la cláusula tercera, estipulándose también que las cantidades que resulte a deber por tales servicios serán debitadas por el banco a la referida cuenta corriente. Además El Cliente asumió “la responsabilidad de garantizar que los dineros recaudados sean exactamente iguales al reportado mediante comunicación al banco y que los mantendrá bajo custodia guardados en bóveda”, efectos para los cuales debía dar cumplimiento a las normas de seguridad allí pactadas.

También se estipuló que en lo no convenido se aplicarían las normas referidas al contrato de cuenta corriente y que en caso de sustracción Denario pagaría la totalidad de los dineros objeto de la misma. Dicho contrato sin embargo fue sustituido por otro suscrito a partir del 1º de diciembre de 1997 que ahora se denominó de “cambio de moneda” mediante el cual Denario se obligó a transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda metálica que el banco le suministrare; a cambio de eso Denario recibiría el 0.8% del valor transportado.

Se estipuló igualmente dentro de las obligaciones de Denario y de manera específica, las de transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda recibida del banco; cumplir con los horarios, plazos y tiempos previamente acordados para el recibo, custodia y entrega de la moneda; comunicar al banco todas las observaciones que considerare pertinentes con el fin de mantener durante las operaciones de recibo, custodia y entrega, las mejores condiciones de seguridad.

Como fácil es apreciar el segundo convenio es radicalmente diferente al primero, aunque guarden algunas similitudes en tanto aquél lo fue para el manejo de efectivo y éste para cambio de moneda. Así, el carente de fecha específica tenía por objeto que el banco contabilizara y abonara en cuenta corriente la moneda recaudada por Denario bajo custodia en sus instalaciones en la cuantía diaria citada, mientras que el de diciembre 1º del mismo año tenía por fin que Denario transportara, custodiara, verificara y comprara la moneda metálica que el banco le suministrara; por razón del primer convenio era Denario la que pagaba una serie de tarifas por los servicios que le prestaba el banco, mientras que en el segundo era el banco quien le pagaba a Denario por los servicios pactados y finalmente ya no se estipuló en el segundo contrato que en lo no convenido se aplicarían las normas del contrato de cuenta corriente, ni que Denario respondería por los dineros sustraídos, independientemente de la póliza, en su lugar se convino que Denario se obligaba a contratar y mantener vigente durante el término de duración del contrato una póliza de seguros para amparar los riesgos que pueda sufrir la moneda durante toda la operación, “tanto en tránsito como en custodia en bóveda, en todo caso”.

A pesar de dichas diferencias y del insólito pacto de diciembre 1º acerca de que Denario compraba la moneda metálica como si se tratase de dinero mercancía sin serlo y no de un instrumento de cambio o de pago, hay en esos convenios una constante: la obligación de Denario de mantener en custodia en sus instalaciones o en bóveda los dineros recaudados del banco, es decir existía en cabeza de Denario un título precario de tenencia de esos dineros que desde luego no la hacía dueña de los mismos, era tan solo un depositario.

Ahora bien, lo anterior era lo que se plasmaba por escrito y que pretendió ser sustituido en oportunidades posteriores cuando se proyectaron contratos que aunque nunca rigieron sí reflejaban lo que era la realidad de dichos convenios y que además fue confirmado testimonialmente: es que se pretendía convenir que Denario transportara moneda, recolectara, contara, verificara, custodiara, entregara e intercambiara moneda y entregara billetes y títulos valores representativos de dinero, pretensiones que siendo las que mostraban el contrato realidad tampoco contenían el reconocimiento de un título traslativo de dominio, tanto que una de las obligaciones de Denario sería la de “almacenar dentro de sus instalaciones la totalidad de la moneda recibida”, obviamente sin perjuicio de otras como la de colocar la mayor cantidad de moneda en el mercado a fin de evitar consignar al Banco de la República, o la de autorizar el cargo a su cuenta por la moneda retirada de la bóveda con destino a clientes que no pertenecían al banco.

Visto que la anterior era la situación contractual plasmada por escrito y que lo inferido es que Denario por virtud de los dos contratos que se suscribieron en 1997 y regentaron prácticamente la relación comercial entre las partes, era una depositaria que por tanto derivaba la tenencia del dinero del banco a partir de un título no traslativo de dominio, intrascendente deviene que el juzgador no haya valorado aquel primer convenio pues a pesar de las diferencias advertidas lo cierto es que de él no podía derivarse la propiedad de Denario sobre el dinero y en cambio sí su papel de custodio o depositario de los que recaudaba del banco.

Más intrascendente resulta cuando él fue sustituido por el suscrito a partir del 1º de diciembre de 1997 en el que ya no se estableció la aplicación de las normas propias del contrato de cuenta corriente. Ahora, en cuanto a las certificaciones a que alude el censor ellas hacen relación a la actividad que en ejecución de esos contratos desarrolló Denario; así se certificó que ésta suministraba, verificaba y recontaba moneda de las diferentes oficinas y clientes del banco nivel Bogotá; presta servicio de recolección, verificación y consignación de dineros a los distintos clientes del banco y suministra dinero en billete y moneda a los clientes del banco cuando éstos lo requieren en sus instalaciones u opera como intermediario en la recolección de moneda de las oficinas del banco ubicadas en Bogotá, luego de ninguna de ellas es posible deducir algo diferente a lo que se coligió de los examinados contratos: Denario tenía el dinero recaudado de las oficinas y clientes del banco por un título no traslativo de dominio.

Pero además, esta conclusión se encuentra avalada testimonialmente por funcionarios del banco y de la sociedad de acuerdo con los cuales Denario en principio intermedió para el cambio de moneda y luego se le defirió el manejo del efectivo, por ello se le tenía como una caja más de la entidad, “era como una extensión de la bóveda de la caja general” según el analista y cajero general Alonso Rojas Chávez; distribuía y custodiaba el billete y moneda efectivos de Colpatria, la distribución se hacía bajo órdenes del banco o de sus clientes, Denario no podía disponer a su arbitrio de los dineros de Colpatria según la Gerente de Operaciones;

Denario operaba como un cajero externo del banco, según Gonzalo Navarro quien sistematizaba datos en Colpatria; los dineros que se recaudaban de acuerdo con el convenio con el banco eran registrados directamente en la cuenta de orden de Colpatria, “es decir ese dinero nunca ingresaba a la contabilidad de Denario”, según Carlos Rodríguez, contador de ésta;

Denario transportaba y manejaba la moneda del banco, dijo Eduardo Pacheco Cortés, directivo de la matriz de Colpatria; Denario manejaba efectivo del banco, eso comprendía el transporte, la custodia, el suministro y el conteo, afirmó la gerente suplente de Colpatria, Clara Aydee Riaño; Denario operaba como una extensión de una caja del banco, aseguró Pedro José Delgado, funcionario del área de operaciones de Colpatria; el propio Rafael Angueira Grillo aseveró que el dinero recaudado a los clientes de Colpatria llegaba a la bóveda de Denario para su verificación, conteo y almacenaje, “los dineros que a partir de ese momento manejaba Denario hacían parte de la bóveda general del banco Colpatria para efectos de encaje ”.

Luego si el juzgador llegó a la misma conclusión por apreciar algunos de los referidos testimonios a que se arribaría por la valoración del primer contrato de 1997 o las certificaciones aludidas, evidente es que estos documentos resultan intrascendentes, mas aún cuando la alternativa ofrecida por el censor no excluye la ejecución del delito imputado.

En efecto, admítese que de las cláusulas mencionadas y del convenio realidad y de su aplicación práctica era posible que Denario colocara los dineros de Colpatria en el mercado, pero no colocación en el sentido bancario de la palabra, esto es como préstamo porque sencillamente no tendría sentido, a no ser que se pretendiera una operación ilícita, que el banco entregara sus dineros a Denario para que ésta los prestara a terceros cuando la Superintendencia Bancaria exige la ejecución de todo un procedimiento en operaciones de esa naturaleza, tal como lo explicó el directivo de Mercantil Colpatria, Eduardo Pacheco Cortés. Cuando se habla de colocación en los contratos y según se infiere de lo informado por los propios indagados y los testigos ya reseñados es al cambio de moneda y efectivo en el comercio, por ende acéptase por los dichos elementos que Denario podía cambiar, que no prestar, moneda o efectivo a clientes de Colpatria o a los propios a través de operaciones como cambio de dólares, cambio de cheques, cambio de moneda por billete o viceversa, pero eso jamás puede significar que Denario se hallara autorizada para efectuar otro tipo de operaciones, como préstamos o autopréstamos, o simplemente gasto directo del dinero de Colpatria en asuntos operacionales y personales del gerente o su suplente, porque sencillamente estas actividades no responden al concepto de colocación que se manejó en el contrato realidad y al que hicieron mención los propios indagados.

En conclusión, si bien Denario era una depositaria o custodia de dineros de Colpatria, una caja más de Colpatria, una extensión de la bóveda del banco, la realidad de la relación comercial desarrollada entre dichas partes evidenciada por los testigos e indagados, así como algunas cláusulas de los convenios suscritos y proyectados permiten asegurar que en efecto Denario podía colocar en el comercio y en el sentido ya dicho esos dineros, sin que eso significare fuera la propietaria de esos bienes, porque en todo caso siempre actuó como intermediaria de Colpatria; lo que no podía era efectuar otro tipo de operaciones que no reflejaran ese objeto, pues en tal caso si no existía autorización alguna por parte del dueño del dinero que se plasmara en los contratos o que mediara en la ejecución práctica de los mismos.

Aunque la conclusión del juzgador no coincide absolutamente con el anterior aserto pues para él la inferencia es aún más radical en el sentido de excluir cualquier tipo de operación de Denario con esos dineros de Colpatria, no excluye de todos modos la acá asumida al considerarse que sólo algunas de las operaciones reprochadas fueron constitutivas del delito imputado, tanto más cuando las referidas a cambio de dólares y de cheques, según funcionarios de Denario, no generaron faltante alguno, pues éste se generó fue a partir de la apropiación del dinero para gastos operacionales de Denario, préstamos y autopréstamos y gastos personales, actividades estas que -se reitera- no responden al concepto de colocación que se manejó en el contrato realidad desarrollado entre Denario y Colpatria, y mucho menos a una deuda que surgiera por la ejecución de su objeto o propia de la del contrato de cuenta corriente como que en ese orden tales actividades no correspondían a los sobregiros que pudieran presentarse por el manejo del efectivo.

Como en esas circunstancias la omisión en valorar los documentos referidos por el demandante resulta intrascendente, la censura planteada como falso juicio de existencia tampoco puede prosperar. 2. Falso raciocinio. Más allá de los errores de técnica que evidencia este reparo en la medida en que se dice vulnerada una regla de lógica contenida en una norma legal pero sin que se traduzca en alguno de los principios que informan el método de la sana crítica, ora por infringirse el axioma de no contradicción, el principio de identidad, el de tercero excluido o el de razón suficiente, es lo cierto que se alega la infracción de la ley aunque sin precisarse ese falso raciocinio, pues es claro que la vulneración de la norma no es en sí misma una infracción a la lógica y por el contrario la vulneración de uno de tales principios puede ser el medio a través del cual se infringe la ley sustancial.

En otros términos acá el cargo se postula como infracción indirecta de la ley por mediación de un falso raciocinio originado en una violación a un principio lógico y aunque se señala la norma vulnerada no se enuncia ni siquiera cuál fue el axioma quebrantado. Con todo, el reparo del censor acerca de que el juzgador le dio un alcance jurídico errado a los convenios suscritos entre las partes por considerar que el faltante surgido en esa relación no corresponde a una deuda a favor del banco sino a un delito, resulta infundado.

Lo primero, porque a pesar de que en el contrato de diciembre de 1997 -que fue el que principalmente rigió- y no obstante el ya calificado insólito pacto de compra de moneda como si se tratase de dinero mercancía, al estilo de las que en su momento lo fueron como el oro, la sal o el tabaco que en sí tienen un valor intrínseco del que carece hoy día el dinero a no ser que se trate de efectos numismáticos, su nominación fue de “cambio de moneda” y su objeto además el de transportar, custodiar y verificar la metálica que suministrara el banco.

En segundo lugar, porque el contrato realidad, o la ejecución práctica del mismo, como indica el censor al acudir a las reglas de interpretación de los contratos enseña, a través de la prueba testimonial, que ciertamente Denario era una depositaria del dinero de Colpatria pero que en tal condición podía colocarlo, cambiarlo en el comercio en operaciones tales que evitara el castigo del Banco de la República por consignar en esa entidad, mas no en operaciones distintas como las que diversas al cambio de cheques o de dólares, se reprochan a los acusados, es decir, los gastos operacionales de la empresa, los gastos personales, los préstamos y los autopréstamos.

En ese orden mal podía el juzgador llegar a concluir que se trataba de una simple deuda generada del giro ordinario de esas operaciones, pues Colpatria no le prestaba dinero alguno a Denario, ni el déficit generado en la ejecución del contrato se lo contabilizó como sobregiro en una cuenta corriente que ya no se utilizaba para estos efectos pues había dejado de regir el primer contrato suscrito en 1997.

Que la cuenta corriente de Denario evidencie esos descubiertos no significa la existencia de una deuda derivada de la ejecución de esos convenios y sí reflejan el manejo ordinario de cualquier cuenta corriente según lo declara Danilo Morales Rodríguez, Gerente Nacional de Productos de Consumo de Colpatria. Es más, de conformidad con el dictamen pericial o informe contable rendido por el Grupo de Contadores Oficiales de la Fiscalía, Denario maneja en su contabilidad la cuenta de caja de una manera virtual “porque si analizamos esta cuenta de caja no se observa ningún ingreso, pero sí todos los pagos para compra de dólares, pago de sueldos, préstamos personales, para ser reflejados en las cuentas por pagar, porque la cuenta caja de Denario S.A., nunca aparece con dinero, porque la caja débito era la bóveda, es decir todo pago se hacía con dinero de procedencia de la bóveda”, luego eso indica que el sistema de abono a cuenta corriente de veinte millones de pesos diarios que se utilizó por razón del primer contrato de 1997 ya no regía y a cambio simplemente los reportes se hacían a través de planillas que servían al banco para a su turno acreditar las sumas respectivas a sus clientes.

Ahora, si bien el proyecto de contrato de diciembre 16 de 1999 nunca fue suscrito por el banco, la ejecución práctica del convenio y la afirmación de Maldonado acerca de que de todas maneras se regían por esas condiciones proyectadas permiten admitir, como ya antes se hizo, que Denario en tanto depositaria de dinero de Colpatria sí se hallaba facultada para realizar cierto tipo de operaciones de cambio de moneda pues ese era precisamente el objeto del contrato, pero como tal no pueden entenderse las demás actividades reprochadas a los acusados, fuera del cambio de cheques o de dólares.

Así además se infiere de las propias declaraciones de Rafael Angueira Grillo al señalar que no estaban autorizados para disponer de los dineros recaudados del banco y que por ello debatió con Maldonado la gravedad de la acción al haber dispuesto de dineros de la bóveda para pagar la póliza. Y como el Juzgador entendió acertadamente que también esas conductas de utilizar los dineros del banco en gastos operacionales de la sociedad, en gastos personales, en préstamos y autopréstamos constituían un delito y no una simple deuda porque en esas condiciones hubo una apropiación de bienes muebles que fueron entregados mediando un título no traslativo de dominio, es obvio que el yerro de hermenéutica de los contratos a que alude el cargo no existió. Es que, como lo precisa la revisora fiscal de Denario y corroboran otros funcionarios de la sociedad, el faltante no se produjo por el giro normal de las operaciones objeto de convenio entre aquélla y el banco, es decir en el cambio de moneda, pero sí por virtud de la manera en que se hacía apropiación de los dineros como que quincenalmente el gerente tomaba treinta millones de pesos que invertía en sus negocios personales de ganadería; las pérdidas de los ejercicios de la empresa se enjugaban con dinero de la bóveda; hasta llegó a pagarse unas botellas de licor con dineros del banco; la nómina de la empresa se cubría con dinero objeto de custodia; las diferencias por el pago de un siniestro y su deducible se cubrieron con dineros de la bóveda; la póliza que garantizara el cumplimiento del contrato se canceló con dinero de Colpatria, lo mismo se hizo con los vehículos y máquinas de conteo que adquirió Denario y éstas indudablemente no son operaciones de cambio de moneda que generaren la deuda a que alude el censor, son por el contrario típicas acciones de apropiación de dineros recibidos a título precario.

Menos puede entenderse que se tratara de una simple deuda a partir de considerar la condescendencia del banco al no ejercer actos de control cuando lo cierto es que éstos fueron obstaculizados por la misma sociedad, ora porque existía un supuesto temporizador en la bóveda, ora porque los archivos contables habían desaparecido del computador.

En consecuencia el reproche así formulado carece de éxito. Cuarto cargo: Que en cuanto a la responsabilidad de Rafael Angueira Grillo el a quo haya afirmado que ella se deriva de haberse prevalido aquél del cumplimiento de actos de gestión u operación para disponer de los dineros en negocios propios, compra de ganado o hasta para pagar su propia deuda, así como del indicio surgido a partir del conocimiento que tenía de los movimientos de la empresa y de la existencia misma del faltante por manera que no podía quedar al margen de compromiso “pues en razón de su cargo, la comunicación y frecuencia en las reuniones con el representante legal y gerente comercial debían ser periódicas y por ello estar al tanto de todo conocimiento en las operaciones, pues estaba enterado del supuesto saboteo contable que él mismo informa se detectó desde el año 2000 y sin embargo las cosas siguieron igual, no se toman las medidas de rigor y mucho menos se adelanta investigación de fondo, quien a todas luces debía participar y aprobar los autopréstamos …con dineros de la bóveda y que a la postre se apropian, comportamiento sin duda lesivo para el patrimonio económico del Banco Colpatria, y el que tan solo presentó fórmulas de pago sin mostrar contrariedad o reparo alguno a la conducta desarrollada por su socio Maldonado Vergara infiriéndose en forma lógica no solo de las funciones de aquél, el tiempo de desempeño de sus funciones y consiguiente conocimiento en el manejo de la empresa su participación indudable en las actividades de su compañero Maldonado Vergara”, no comporta el yerro de hecho que ahora denuncia el censor.

Como tampoco lo reflejan las argumentaciones del ad quem según las cuales Angueira Grillo además de estar enterado de todas las circunstancias atinentes al manejo de la empresa y a la existencia del faltante reconoció con Maldonado haber dispuesto de los dineros del banco, o que “en lo que respecta a la responsabilidad de uno y otro implicado … es copioso el material probatorio básicamente el testimonial que indica como los dineros de Colpatria que estaban en la sociedad Denario eran utilizados para poner a funcionar dicha sociedad, para compra de seguros, para hacer préstamos personales, etc… ”, o que de conformidad con la revisora fiscal de Denario a la fecha que entregó el último informe Angueira Grillo tenía un saldo de treinta millones de pesos por préstamos que se le habían hecho, acto este para el cual “Maldonado y Angueira ordenaban hacer una remisión … y un comprobante de egreso en donde quedaba registrada la salida”; o que la responsabilidad se hace por igual extensiva a Angueira Grillo “pues se establece que mantenía constante comunicación con el gerente, estaba al tanto de la administración y manejos del dinero que se tenía en bóveda, pues no de otra manera puede entenderse que informe que éste le comunicó sobre las diferencias presentadas aduciendo obedecían al pago de pólizas de seguros haciendo uso del dinero de la bóveda, situación que pone de manifiesto la participación de la administración y manejo del dinero que se tenía en bóveda, haciéndose más extraño que únicamente lo conminara al respecto sin más reparos ni medidas de ninguna naturaleza, resultando posteriormente en razón a este proceso listo a conciliar por una deuda que no fuese suya ”; o que “es la revisora fiscal … quien estuvo en el cargo desde febrero hasta septiembre del año 2000, la que informa que para el momento de entrega de su puesto el señor Rafael Angueira adeudaba un préstamo por valor de 30 millones de pesos, aparte de que junto con el gerente ordenaban hacer remisiones para las que se elaboraba comprobante de egreso donde se registraba la salida y por si fuera poco señala que las oficinas de la sociedad se trasladaron a instalaciones de propiedad de éste, resultando más precisa cuando asegura que del manejo que se hacía de los dineros en bóveda conocían los socios, porque este fue tema de informe en la asamblea general convocada por ella ”.

Y no comporta ni refleja un tal yerro derivado de algún falso raciocinio porque si por máxima de experiencia se entienden las “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, (que) no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos” (Rad.18787 providencia de noviembre11 de 2003), o “ como tesis de carácter hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre que se produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos, pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad -como se ha dicho- es su repetición frente a los mismos fenómenos ” (Radicación 20602, providencia de septiembre 8 de 2004), o como aquellas que “tienen pretensión de universalidad cuando en determinados contextos y circunstancias es razonable esperar que se produzca un patrón más o menos homogéneo de comportamientos de todos o la mayoría de individuos que integran una comunidad” (Sentencia de diciembre 16 de 2008, Rad. 30824), es evidente que el juzgador en las transcritas argumentaciones no infringió la que aduce el censor y según la cual la sociedad, una vez legalmente constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, pues -como perfectamente lo señala el Ministerio Público- si bien es claro que los contratos fueron celebrados por Denario S.A., fue su representante legal Rafael Maldonado y el gerente suplente, presidente de la junta directiva Rafael Angueira Grillo, quienes ejecutaron actos materiales concretos de abuso de confianza sobre el dinero que de propiedad del banco éste había entregado en custodia.

Es que ese hecho de haberse obrado en nombre de una persona jurídica o instrumentalizándola, ni el régimen propio de las sociedades mercantiles, puede excluir per se o automáticamente en nuestra legislación la responsabilidad que individual y penalmente concierne a sus representantes directivos o socios, cuando jurisprudencial y doctrinariamente es un aspecto aceptado de vieja data y que en la Ley 599 de 2000 tuvo algún reconocimiento normativo al precisarse en el artículo 29 que “también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

Además, aunque los entes jurídicos tengan una personalidad jurídica propia como las personas naturales, es lo cierto que aquellos elementos que integran el actuar culpable que se revelan en el ser humano no aparecen nunca en aquella ficción jurídica; súmase a ello que la conducta punible que pudiera predicarse de una persona jurídica siempre será cometida por la persona físicamente considerada, luego que exista un régimen civil o mercantil de sociedades que establezca una serie de responsabilidades de los miembros de sociedad anónima como la involucrada en este asunto, hasta el monto de sus aportes, o la posibilidad de que los conflictos que surjan con ocasión del contrato de sociedad se solucionen de determinada manera y a través de ciertos procedimientos, no excluye en manera alguna la responsabilidad penal que pueda atañer a las socios, representantes o directivas si en desarrollo de dicho contrato mercantil ejecutan conductas que trascienden este ámbito.

Ahora que en términos del reproche planteado se afirme que el juzgador erró por condenar sobre la base indemostrada del supuesto conocimiento que tenía Angueira Grillo de las actividades del representante legal de Denario o porque no tenía conciencia de la ilicitud de ellas y por eso su reacción fue simplemente presentar fórmulas de pago sin mostrar contrariedad o reparo alguno, evidencia un aserto del todo infundado cuando se aprecian las propias declaraciones de dicho acusado, pues es él quien detalla la manera cómo por su iniciativa se empezó la relación con Colpatria, cómo estaba enterado del desarrollo de los contratos y por lo mismo consciente era de la veda que los mismos le imponían en la disposición arbitraria de los dineros, tanto que calificó como de grave el hecho de que recursos en bóveda se hubieran utilizado para pagar la póliza que garantizaba el cumplimiento de esos mismos convenios; situación que se corrobora aún más con las declaraciones transcritas de la revisora fiscal pues de conformidad con ellas Angueira también expedía órdenes de remisión del dinero y suscribía los correspondientes comprobantes de egreso.

Luego mal podría entonces afirmarse que Angueira Grillo ni conocía las actividades de Maldonado, ni era consciente de la ilicitud de aquellas que comportaban la disposición abusiva de los dineros del banco. Que el juzgador en su condena tuviera en cuenta ese conocimiento que Angueira Grillo tenía de las actividades de Maldonado y de la situación de la empresa, no fue ciertamente el fundamento de aquélla, sino apenas un hecho a partir del cual se edificó el indicio según el cual el acusado también participó activamente en la ejecución de esas actividades de apropiación ilícita; a Angueira no se le condenó exclusivamente, como pareciera entenderlo el censor, por ese conocimiento, o porque no reaccionara de otra forma, sino porque a partir de ahí se coligió su acción, sumándose a ello el que expidiera órdenes de remisión de dinero, suscribiera comprobantes de egreso y fuera beneficiario de autopréstamos, como lo aseveró la revisora fiscal.

No se le imputó por ende al acusado un delito de comisión por omisión, sino precisamente por acción concurrente con la de su socio y representante legal de la persona jurídica, por ello mal podía el juzgador formular argumentaciones referidas a la posición de garante, a que equivocadamente hace relación el demandante; a Angueira no se le está responsabilizando por las acciones que desplegó Maldonado, sino por las que ejecutó en conjunto con él. Es que -ha dicho la Corte- “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

“Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. “En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido.

Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. “En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

“La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”, (Rads. 25536 y 24031 de julio 27 y septiembre 28 de 2006 respectivamente, así como la Rad.

No. 32582 de octubre 28 de 2009). Finalmente no es cierta la afirmación del censor según la cual todo el material probatorio señala que la integridad de negociaciones fue celebrada por Rafael Maldonado en representación de Denario, pues el contrato realidad y la ejecución práctica de los convenios suscritos entre las partes, así como las declaraciones del propio Angueira, permiten afirmar que éste además de que tenía conocimiento de todo el desenvolvimiento de los mismos fue el gestor de esa relación contractual en cuyo desarrollo tuvo la participación activa ya precisada por razón de ser socio, como lo eran su esposa, su hermana y su cuñado, primer renglón de la junta directiva y gerente suplente, luego su vinculación a este proceso no deviene del señalamiento moral que le hiciera Eduardo Pacheco Cortés, sino de la constatación de hechos objetivos que por él ejecutados no pueden sino conducir a considerársele igualmente autor de la apropiación de bienes muebles que se entregaron a título no traslativo de dominio.

Consecuentemente, como ninguno de los reparos planteados por la defensa de Rafael Angueira Grillo pueden prosperar, la sentencia impugnada, tal como lo solicita el Ministerio Público, no será casada. Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido Impedido JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 91