CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 31086 LUCERO CECILIA SANTANDER ANTURI VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31086 Acta No 96 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUCERO CECILIA SANTANDER ANTURI contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LUCERO CECILIA SANTANDER ANTURI, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hijo JHAN CARLOS ZAMORANO SANTANDER, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, como cónyuge supérstite e hijo del causante José Hernán Mejía Puerta, se les reconozca el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de agosto de 1998, con sus incrementos y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; la sanción moratoria; la indexación de las mesadas pensionales adeudadas, o en su defecto, los intereses compensatorios; y las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, explicó, que el asegurado Carlos Alberto Zamorano Velasco, falleció el 13 de abril de 1997, por causa de una enfermedad común; que aquel había cotizado al ISS 623 semanas hasta marzo 31 de 1994, cumpliendo con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que ella contrajo matrimonio con ZAMORANO VELASCO el 25 de agosto de 1990, de cuya unión nació Jhan Carlos, el 8 de mayo de 1991; que el 6 de agosto de 2002, presentó ante el ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que aún no se ha contestado.

El ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, adujo no constarle los hechos, y esgrimió en su defensa, que no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante, por cuanto no se demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de ley 100 de 1993. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia de 19 de abril de 2006, absolvió de la pensión de sobrevivientes reclamada en la demanda, pero condenó a la demandada a devolver todos los aportes realizados.

Ningún pronunciamiento hizo sobre costas en esa instancia (folio 114 a 128). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia, con base en que, como el fallecimiento de ZAMORANO VELASCO se produjo el 13 de abril de 1997, la pensión pretendida debía examinarse bajo la óptica de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente en ese momento.

En ese sentido transcribió el artículo 46, que establece los requisitos para acceder al derecho reclamado. Luego, adujo, que “ para establecer el número de semanas cotizadas por el causante, encontramos en los folios 38 a 43 la historia laboral en la que se refleja su afiliación al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. entre el 20 de agosto de 1973 y el 19 de diciembre de 1993, de donde se concluye que a la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 13 de abril de 1997, no se encontraba afiliado al sistema, como tampoco alcanzó la densidad de las 26 semanas cotizadas en el último año anterior a su fallecimiento exigidas por el literal b) de la norma trascrita, habiendo contabilizado en total 623.7143 semanas validamente cotizadas entre dicho lapso de tiempo”.

Con fundamento en lo anterior afirmó que, a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cónyuge de la actora, en vida no había cumplido con los requisitos exigidos, para que los demandantes accedieran a la pensión de sobrevivientes, ya que a la fecha de su deceso no se encontraba cotizando al sistema, y tampoco había hecho los aportes necesarios en el último año anterior a su muerte.

Finalmente, al examinar el asunto bajo el marco de la eventual aplicación del principio de la condición más beneficiosa, precisó, que “ está demostrado en autos con la copia de la cédula de ciudadanía del señor CARLOS ALBERTO ZAMORANO VELASCO obrante en el folio 74 del cuaderno principal, que su nacimiento ocurrió el 14 de diciembre de 1955, lo que indica que al 01 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con 38 años, 3 meses y 17 días, luego no superaba el limite de la edad exigida por la norma trascrita (40) o más años de edad para el caso de los hombres, e infortunadamente para la demandante, tampoco se cumplió el requisito de los quince (15) años de servicio cotizados, pues el señor ZAMORANO VELASCO, solo cotizó durante 11 años, 3 meses y 13 días, entre el 07 de septiembre de 1982 y el 19 de diciembre de 1993, luego fuerza concluir que no era beneficiario del régimen de transición, y por ende no podemos revisar la situación con arreglo a la norma anterior, esta es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en su lugar, condene a la entidad demandada a las pretensiones de la demanda inicial. Por la causal primera de casación formula cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiará el primero, dado su resultado.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada, como violatoria de la ley sustancial, concretamente por violación directa, por no aplicar, debiendo hacerlo, de los artículos 6, 25 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 0758de 1990, como también el artículo 13 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, de los artículos 13, 48 y 53 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.

En la demostración planteó que la decisión del Tribunal infringió directamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ya que el causante, desde el 20 de julio de 1973 al 19 de diciembre de 1993, cotizó 4.366 días, correspondientes a 623.7143 semanas, esto es, hizo aportes por más de las 300 semanas exigidas en las normas denunciadas, cuyo requisito se encuentra plenamente acreditado con la constancia de la relación de aportes de folios 38 a 43.

Aludió, así mismo, que la Corte en innumerables casos similares al presente, ha determinado la aplicación de la norma más favorable y del principio de la condición más beneficiosa. LA REPLICA Aduce que, en la primera acusación, el censor no identifica de manera clara e independiente la respectiva formulación del ataque y su demostración, ya que a manera de un alegato de instancia, confunde en un solo texto la denuncia de algunos preceptos, tratando de realizar de manera antitécnica el desarrollo por la vía directa, acudiendo a aspectos fácticos.

Precisó, de igual forma, el que la parte recurrente omitió señalar a la Corte lo que debía hacer con la sentencia de primer grado, una vez case la providencia de segundo grado. SE CONSIDERA Razón le asiste al opositor en cuanto a la objeción que hace al alcance de la impugnación planteado, ya que evidentemente nada indica el censor sobre lo que debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia, una vez se case el proveído atacado, esto es, si revocarla, modificarla o confirmarla.

No obstante la deficiencia advertida, la misma no alcanza a impedir el estudio a fondo de la acusación, por cuanto resulta perfectamente entendible, qué es lo que persigue el impugnante frente a la providencia del a quo, esto es, que se revoque la decisión absolutoria, para en su lugar, proferir la condenatoria de reemplazo. De otro lado, si bien en la demostración del cargo, el censor alude a situaciones fácticas ajenas a la senda de ataque utilizada, ninguna controversia plantea sobre las conclusiones que de ellas dedujo el Tribunal, y sólo hace esa referencia para resaltar, que aun cuando se demostraron los supuestos exigidos por la normas denunciadas, y que se reitera, no se discuten, el ad quem dejó de aplicarlas.

De ahí que la glosa formulada por el opositor no es suficiente para desestimar el ataque. Superados los escollos técnicos que advierte la réplica, procede la Sala a examinar la cuestión litigiosa planteada. En ese orden, debe ponerse de presente que, en virtud del sendero de puro derecho elegido para el ataque, se parte del supuesto de que no existe inconformidad de la censura, en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: que ZAMORANO VELASCO falleció el 13 de abril de 1997; que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, del 20 de agosto de 1973 al 19 de diciembre de 1993; que durante dicho lapso cotizó 623.7143 semanas; que a la fecha de su muerte no se encontraba afiliado al Sistema y tampoco alcanzó la densidad de las 26 semanas en el último año anterior a su muerte.

Pese a las conclusiones anteriores, el Tribunal optó por negar la pensión de sobrevivientes pretendida, aduciendo la inaplicación de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el actor no se encontraba cobijado bajo el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que no cumplía con el requisito de los 40 años de edad o los 15 años de servicio cotizados, cuando entró en vigencia la citada Ley, esto es, el 1º de abril de 1994.

El fallador de alzada bajo la anterior perspectiva, estimó que como al momento en que se produjo el fallecimiento del cónyuge de la actora, 13 de abril de 1997, era claro que la disposición vigente a aplicar era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía que el afiliado se encontrara cotizando al sistema y hubiera aportado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte, o que, habiendo dejado de cotizar, hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, lo cual no cumplió el asegurado.

Teniendo en cuenta los aludidos antecedentes fácticos, no hay duda alguna que, en efecto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico denunciado al no aplicar para resolver la controversia los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, negando de contera el principio de la condición más beneficiosa, pues, del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Sala en casos análogos, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro que, cuando el fallecimiento del afiliado se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si al momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Así, por ejemplo, en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, se puntualizó:"..las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año ".

Para la Sala, resulta intrascendente que el causante hubiese estado cobijado o no bajo el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, exige que el asegurado haya realizado las cotizaciones previstas en las normas anteriores a la citada ley. Precisamente, ante la imposibilidad de aplicar el régimen de transición en tratándose de pensión de sobrevivientes, el reconocimiento se soporta en el principio ya destacado, inspirado en principios de justicia y equidad, y acorde con disposiciones de la Constitución Política de 1991.

En el contexto que antecede, tiene aplicación en el sub judice la denominada condición más beneficiosa que contempla el artículo 53 de la Constitución Política, al poseer el asegurado más de 300 semanas cotizadas al ISS al momento de entrar en vigor la nueva Ley de Seguridad Social, esto es, el 1º de abril de 1994. Por lo visto, el cargo prospera.

En sede de instancia se advierte, que la condición de cónyuge supérstite de la demandante, se encuentra plenamente acreditada a través del registro civil de matrimonio que milita a folios 35 y 82 del expediente, que da cuenta que las nupcias se llevaron a cabo el día 25 de agosto de 1990. Así mismo, el registro civil de nacimiento que obra a folios 36 y 85, demuestra que de esa unión nació Jhan Carlos Zamorano Santander, el 8 de mayo de 1991.

Bajo las anteriores premisas, no hay duda de que los demandantes, en sus calidades de cónyuge supérstite e hijo menor del causante, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuyo derecho se configura por haber cotizado ZAMORANO VELASCO en vida un total de 623,57 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la citada Ley 100 en materia pensional, conforme se establece con la documentación que obra a folios 38 a 44 y 59 a 62, cuyos requisitos se encuentran previstos en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

El monto de la pensión de sobrevivientes será el equivalente al salario mínimo mensual vigente del año 1997, esto es, la suma de $172.005,oo mensuales, teniendo en cuenta los parámetros del acuerdo 049 de 1990, según la siguiente liquidación VALOR DE LA PENSION 1.- TABLA DE SALARIOS COTIZADOS EN LAS ULTIMAS CIEN (100) SEMANAS Historia Laboral SMLV EN CADA AÑO N° de Días N° de Salarios Suma de Desde Hasta Cotizados Semanas Cotizados Salarios 03-Nov-90 30-Nov-90 $41.025,00 28 4,0000 $54.630,00 $50.988,00 20-May-91 21-May-91 $51.720,00 2 0,2857 $111.000,00 $7.400,00 28-Ene-92 31-Jul-92 $65.190,00 186 26,5714 $70.260,00 $435.612,00 01-Ago-92 20-Dic-92 $65.190,00 142 20,2857 $99.630,00 $471.582,00 12-Ene-93 30-Jun-93 $81.510,00 170 24,2857 $111.000,00 $629.000,00 01-Jul-93 31-Ago-93 $81.510,00 62 8,8571 $197.910,00 $409.014,00 01-Sep-93 19-Dic-93 $81.510,00 110 15,7143 $234.720,00 $860.640,00 TOTAL 700 100 $2.864.236,00 2.- SALARIO MENSUAL DE BASE - SMB $ 124.021,42 3.- SEMANAS COTIZADAS 623,5714 4.- PORCENTAJE DE PENSION QUE LE CORRESPONDE 51% 5.- VALOR DE PENSION El 03 de abril de 1997 $ 63.250,92 6.- VALOR SMLV AÑO 1.997 $ 172.005,00 Ahora bien, como la demandante sólo le reclamó a la demandada el derecho a la pensión de sobrevivientes, el día 6 de agosto de 2002, conforme se da cuenta en la resolución 09475 de 2004 (folio 103), estarían prescritas las mesadas pensionales causadas entre el 13 de abril de 1997 (fecha del fallecimiento del causante) y el 5 de agosto de 1999, toda vez que la demanda se instauró el 23 de abril de 2003.

De ahí que se condenará a la demandada a pagar por concepto de mesadas atrasadas hasta el 30 de noviembre de 2007, la suma de $39.268.150,oo, conforme al cuadro siguiente: Fechas VALOR PENSION EN CADA AÑO Numero de VALOR Desde Hasta Pagos TOTAL 03-Abr-97 31-Dic-97 $ 172.005,00 01-Ene-98 31-Dic-98 $ 203.826,00 06-Ago-99 31-Dic-99 $ 236.460,00 5,83 $ 1.379.350,00 01-Ene-00 31-Dic-00 $ 260.100,00 14 $ 3.641.400,00 01-Ene-01 31-Dic-01 $ 286.000,00 14 $ 4.004.000,00 01-Ene-02 31-Dic-02 $ 309.000,00 14 $ 4.326.000,00 01-Ene-03 31-Dic-03 $ 332.000,00 14 $ 4.648.000,00 01-Ene-04 31-Dic-04 $ 358.000,00 14 $ 5.012.000,00 01-Ene-05 31-Dic-05 $ 381.500,00 14 $ 5.341.000,00 01-Ene-06 31-Dic-06 $ 408.000,00 14 $ 5.712.000,00 01-Ene-07 30-Nov-07 $ 433.700,00 12 $ 5.204.400,00 VALOR TOTAL 115,83 $ 39.268.150,00 La mesada pensional que debe seguir cancelando la demandada a los actores, en un 50% para cada uno, a partir del 1º de diciembre de 2007, es de $433.700,oo mensuales, con sus respectivos incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. De igual forma, se condenará al ISS a reconocer los intereses moratorios causados sobre los mesadas pensionales adeudadas, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Las costas de las instancias serán a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de septiembre de 2006, en el proceso que promovió LUCERO CECILIA SANTANDER ANTURI, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hijo menor JHAN CARLOS ZAMORANO SANTANDER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones, para en su lugar, CONDENAR al I.S.S a pagar a favor de los demandantes y en un 50% para cada uno, la suma de $39.268.150,oo, por concepto de mesadas atrasadas, causadas entre el 6 de agosto de 1999 y el 30 de noviembre de 2007.

Así mismo, se condena a la demandada a continuar cancelando a los demandantes la pensión de sobrevivientes, en un 50% para cada uno, a partir del 1º de diciembre de 2007, en cuantía de $433.700,oo mensuales, con sus respectivos incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. De igual forma, se condena al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales adeudadas y hasta el momento en que se verifique su pago.

Se declara probada la excepción de prescripción, sobre las mesadas pensionales, causadas con anterioridad al 5 de agosto de 1999, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído. Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 31086 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31086 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: LUCERO CECILIA SANTANDER ANTURI vs INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del afiliado era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.31086 Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisi��n que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 39