CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 31084 Mariangela Franco Londoño Alfonso Parra Lugo PAGE 12 Casación Nº 31084 Mariangela Franco Londoño Alfonso Parra Lugo Proceso No 31084 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.70 Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009).

VISTOS Sería el caso que la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARIANGELA FRANCO LONDOÑO, de no ser porque se observa que, antes del fallo de segundo grado, se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de falsedad en documento público, agravada, en razón de la cual fue condenada junto con Alfonso Parra Lugo.

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, Ofelia Aristizabal de Palacios promovió un proceso ejecutivo contra Alfonso Parra Lugo, para obtener el pago de un cheque por valor de $ 71’262.241. Como medida cautelar se ordenó el embargo y secuestro de un inmueble del ejecutado, distinguido con la matrícula inmobiliaria Nº 50C-457634, la cual fue inscrita mediante el oficio Nº 1912 de 25 de junio de 1998, quedando así sentada (al otro día) la correspondiente anotación en el folio de matrícula.

Sin embargo, como mediante oficio del 4 de noviembre de 1998, recibido en el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá en febrero del año siguiente, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos comunicó el desembargo del aludido bien en cumplimiento del oficio Nº 1999 de 31 de julio de 1998 librado supuestamente por aquél Despacho, el secretario del juzgado constató que la orden era falsa, motivo por el que formuló la respectiva denuncia, en la cual puso de presente, además, que tras el fraudulento levantamiento del gravamen, se procedió a registrar (el 10 de agosto de 1998) la venta hecha por Parra Lugo a MARIANGELA FRANCO LONDOÑO del inmueble en cuestión, quien en el mismo acto constituyó hipoteca abierta a favor de una entidad bancaria por valor de $ 90’558.000. 2.

Por esos hechos, tras ser legalmente vinculados a la investigación penal Parra Lugo y FRANCO LONDOÑO, el 23 de agosto de 2002 la Fiscalía General de la Nación les profirió resolución de acusación en calidad de coautores de los delitos de fraude procesal y falsedad material de particular agravada por el uso, de conformidad con los artículos 182, 220 y 222 del Decreto Ley 100 de 1980, pliego de cargos que, apelado por el defensor de la segunda, el 19 de mayo de 2003 lo confirmó la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. 3.

La Fiscalía remitió la actuación para el conocimiento de la causa hasta el 13 de diciembre de 2004, y el 15 de dicho mes por reparto fue asignada al Juzgado 26 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho en el que se efectuó la audiencia pública de juzgamiento el 4 de abril de 2006, luego de lo cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Descongestión, el 19 de julio siguiente, emitió fallo en el sentido de imponer a cada uno de los acusados pena principal de treinta (30) meses de prisión y la accesoria de ley, como coautores penalmente responsables de las conductas punibles atribuidas en la acusación, así como la de carácter civil consistente en el pago solidario de los perjuicios irrogados, estimados en treinta y cuatro coma nueve (34,9) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

No obstante que contra el expresado fallo sólo interpuso recurso de apelación el agente del Ministerio Público, quien no lo sustentó y por ello fue declarado desierto, debido a errónea notificación se tuvo que repetir ese trámite, lo cual abrió paso a las impugnaciones verticales formuladas por los defensores, concedidas por el a-quo el 2 de octubre de 2006. 4.

El proceso arribó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de octubre del citado año, y de allí salió doce meses después, el 10 de octubre de 2007, con destino a la Sala de Justicia y Paz de la misma corporación, en cumplimiento de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 4162 de 2007, permaneciendo “ traspapelado dentro de otro proceso ” hasta el 13 de junio de 2008, fecha en la que con un informe en el aludido sentido fue ingresada la actuación al Despacho del magistrado sustanciador.

La sentencia de segunda instancia fue emitida el 7 de julio siguiente, confirmando el fallo recurrido pero sólo respecto a la condena por la conducta punible lesiva de la fe pública, ya que en relación con la otra, esto es, la de fraude procesal, el ad-quem cesó procedimiento por configurarse la prescripción de la acción penal a partir de la ejecutoria del pliego de cargos, motivo por el que, además, fijó el monto de las penas principal y accesoria en veinticuatro (24) meses, decisión contra la que el defensor de FRANCO LONDOÑO interpuso recurso extraordinario de casación, el cual, oportunamente sustentado, permitió el arribo del proceso a esta Sala el 16 de enero de 2009.

CONSIDERACIONES 1. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

“ Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. “ Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

“ Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ” (negrillas de la Sala).

Sin embargo, en el presente asunto, como objetivamente se desprende de la síntesis procesal, respecto del delito por el que finalmente concluyó el juzgamiento con fallo condenatorio, la prescripción de la acción penal se configuró antes de la sentencia condenatoria de segunda instancia, circunstancia que pasó desapercibida para el respectivo Tribunal, así como para el demandante quien no ataca el fallo por dicho aspecto.

Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.

A primera vista diríase que, si bien la demanda de casación no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente.

Tiene dicho la Corte que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia. En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento.

Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de casación, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada. 2.

Entrando en materia, debe primeramente puntualizarse que de conformidad con el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal vigente para el momento de los hechos (Ley 599 de 2000, artículo 83), la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20) —en la respectiva norma del actual ordenamiento adjetivo cuando se trata de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, el término máximo es de treinta (30) años—.

Según los artículos 83 y 84 de la misma legislación (ahora Ley 599 de 2000, artículos 84 y 86), la iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y empieza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en la norma inicialmente invocada, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.

Los procesados Alfonso Parra Lugo y MARIANGELA FRANCO LONDOÑO fueron condenados en segunda instancia por el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, delito que en el pliego de cargos se adecuó a las hipótesis normativas de los artículos 220 y 222 del Decreto Ley 100 de 1980, por ser la legislación vigente en el momento de los hechos, de acuerdo con las cuales un tal comportamiento podía ser sancionado con una pena máxima de doce (12) años de prisión, pues el límite superior de ocho (8) años dispuesto en la primera, debía incrementarse en la mitad (4 años) según lo previsto en la segunda.

No obstante, el citado Código Penal fue derogado por la Ley 599 de 2000, la cual, en su artículo 287, redujo a seis (6) años el máximo de la sanción para la respectiva conducta punible, conservando en el artículo 290 la proporción a incrementar en caso de concurrencia de la circunstancia de agravación por el uso del documento público apócrifo, quedando en consecuencia la pena máxima en nueve (9) años, constituyendo un imperativo jurídico, con sujeción al principio de favorabilidad, preferir la nueva legislación sustantiva para efecto de contabilizar el término de prescripción en el juicio.

Con el fin de establecer el término de la prescripción, en este caso, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, de conformidad con los preceptos atrás mencionados, la señalada pena máxima debe reducirse a la mitad (4,5 años), sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años, lapso en el que opera durante el juicio el fenómeno extintivo de la acción penal.

Como la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 19 de mayo de 2003, ello significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento por la conducta punible de la que se ocupó este proceso, se cumplió el 18 de mayo de 2008, es decir, antes de que fuera proferido el fallo de segunda instancia (del 7 de julio de 2008), sin que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que para ese momento conocía del asunto por descongestión, advirtiera la situación que aquí se hace referencia, ni el actor diera cuenta de esa circunstancia en su demanda.

Lo anterior, de acuerdo con lo puntualizado al inicio de estas consideraciones, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra MARIANGELA FRANCO LONDOÑO y Alfonso Parra Lugo, determinación que se hace extensiva al último, pese a que no recurrió en casación, para preservar sus garantías fundamentales.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 4. Como la Sala encuentra que durante el trámite del juicio y, en particular, del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, pudo presentarse, según se evidenció en los antecedentes procesales, una dilación determinante de la prescripción, dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria y al Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria para los fines que estimen pertinentes.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal en relación con la conducta punible de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, por la que fueron acusados y condenados en segunda instancia MARIANGELA FRANCO LONDOÑO y Alfonso Parra Lugo. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados procesados. 3.

DISPONER que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- ORDENAR a la Secretaría de la Sala compulsar las copias señaladas en la parte considerativa con la finalidad y los destinos allí indicados. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 100 a 115, cuaderno original # 2. � Folios 21 a 26, cuaderno original segunda instancia ante la Fiscalía. � Folios 91 a 120, cuaderno original # 3. � Ídem, folios 120 reverso a 127. � Ídem, folios 131 a 145. � Folios 1 a 7 cuaderno original del Tribunal. � Ídem, folios 9 a 28, 35, 41, y 55 a 90. � Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad.

Nº 18368 y 22588 respectivamente. � Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. Nº 8690. � Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. Nº 17466.