CORTE SUPREMA DE JUSTICIA aapriblica &6Pokinbia- Casación 31061 PI. Alvaro Antonio Camargo González 1-11 63orta 0511~r oid (justicia' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 89 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de Alvaro Antonio Camargo González contra la sentencia anticipadamente proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 30 de abril de 2008, a través del que confirmó -con algunas modificaciones concernientes a la pena impuesta a otros de los incriminados-, el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 27 de julio de 2007, mediante el cual se lo condenó a la pena principal Gpibliaórd 6 3alambhs Casación 31061 Pi_ Alvaro Antonio Carnango González &arto Otyrunfa- derolorká- de 115 meses y 6 días de prisión y multa en el equivalente a 400 s.m.l.m como responsable del concurso de secuestro simple.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE El episodio fáctico es certeramente sintetizado en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: "Sucedieron el día 23 de junio de 2005 en horas de la tarde, cuando un grupo armado ilegal en el sitio conocido como Boca del río Napi sobre el río Guapi (Cauca), retuvieron una lancha a motor que transportaba seis personas incluido su motorista procediendo a retener a los cinco pasajeros, dos de los cuales lograron escapar, quienes dieron aviso a las autoridades de lo sucedido y las tres restantes personas fueron asesinadas y descuartizadas, so pretexto de ser guerrilleros, luego fueron enterrados sus cuerpos en fosa común".

Después de adelantar diversas diligencias previas en orden al esclarecimiento de estos hechos, el 15 de junio de 2006 una Fiscalía adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (f1.77 c.2), dispuso la apertura instructiva, vinculándose mediante indagatoria a múltiples individuos entre ellos Álvaro Antonio Camargo González (f1.3 c.3), cuya 2 gteprifilica de ea eorrdia Casación 31061 PI.

Alvaro Antonio Cargo González.5111,7 41.1" eakte Su,ptenta de Ya:Jada situación jurídica fue resuelta mediante resolución del 3 de octubre de dicho año con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio agravado (triple) y secuestro simple (quIntuple), en concurso, (fi. 23 c.3.). A solicitud del procesado Álvaro Antonio Camargo González, el 16 de abril de 2007 se llevó a cabo la audiencia con miras a sentencia anticipada, formulándose cargos en su contra por los delitos que ameritaron la privación de su libertad, expresando en dicho acto su aceptación exclusivamente por el de secuestro simple que le fuera imputado.

Con base en tal acto se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados previamente. DEMANDA Un reproche postula la defensora de Alvaro Antonio Camargo González contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria. Con respaldo en la causal primera de casación, acusa la demandante el fallo de ser directamente violatorio de la ley 3 Ñepútdica de Caarnflia Casación 31061 PI.

Alvaro Antonio Camargo González •. Code Suptenta de >Mida sustancial, derivado de Interpretación errónea" del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Para la censora, la rebaja de pena del 50% señalada en el precepto cuyo quebranto afirma, está condicionada por el grado de colaboración del procesado con la justicia. Para solamente conceder un descuento de la tercera parte de la sanción, en el caso concreto el Tribunal señaló que la colaboración del incriminado no fue 'de connotaciones vehementes", haciéndose en la tercera parte por estimarlo "justo y razonable", máxime cuando sólo aceptó cargos por el delito de secuestro y lo hizo varios meses después de ser indagado.

Alega la demandante que el procesado se acogió a sentencia anticipada dentro de la etapa del sumario, constituyéndose esta expresión de voluntad en un gesto de destacada c,olaboración con la justicia, sin que el argumento del Tribunal pueda ser aceptado, pues el art. 351 cuya aplicación favorable demandó, no condiciona la rebaja a que haya aceptación de cargos por todos los delitos en caso de concurso. 4 filep"ea de &leonada Casación 31061 PI.

Mai° Antonio Camargo González elude Saptema de jabada Observa la libelista que la rebaja de pena es menor cuando la aceptación de cargos es posterior a la formulación de acusación, pero en etapas como aquella en que el procesado elevó la petición y aceptó la imputación por el delito de secuestro se hacía acreedor a un descuento superior a la tercera parte que es, justamente, lo que solicita se conceda al casar parcialmente el fallo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para la Procuradora Tercera Delegada en Casación no asiste razón a la impugnante en el cargo presentado y por lo tanto la decisión debe mantenerse incólume. Observa cómo el Tribunal al detenerse en el estudio del porcentaje de rebaja de pena que procedía, llamó la atención sobre la oportunidad en que el incriminado manifestó el acogimiento a los cargos y el hecho de que lo fuera parcialmente, como que comprendió el concurso delictivo de secuestro pero rechazó el de homicidio.

Cita doctrina de la Sala en que el propio Tribunal apoyara su decisión y de acuerdo con la cual entiende que es indispensable 5 Ñeptiltica de Cotambia, Casación 31061 P/. Alvaro Antonio Carnargo González 13-1-611 &nig Supunta de juaticia en cada caso valorar los criterios de eficacia y eficiencia de la colaboración prestada para calcular el monto de rebaja de la pena.

Ceñido a tales parámetros, asegura, se muestra el fallo, en forma tal que no debe ser casado_ CONSIDERACIONES 1. Advertido por la Sala que el tema objeto de casación está directamente vinculado con la pena impuesta al procesado y siendo tópico de admisible controversia no obstante tratarse de una sentencia anticipadamente emitida, ningún reparo desde el punto de vista del interés jurídico emerge. 2.

Adujo la casacionista quebranto directo de la ley sustancial en el sen tido de "interpretación errónea" del artículo 351.1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, desde su margen, si bien este proceso se tramitó con fundamento en la Ley 600 de 2000, dada la favorabilidad concurrente y ser el fallo producto de una aceptación de cargos en la fase instructiva, era lo consecuente disminuir la sanción irrogada en un porcentaje superior a la tercera parte prevista en el art. 40 de la ley procesal anterior. 6 SZepültlica de Colzingia • exude Suplema de jubticia Casación 31061 PI.

Alvaro Antonio Camango González Así esbozado el reproche, lo primero que corresponde a la Corte precisar es que si la pena sólo se rebajó en una tercera parte, al margen de que así haya sido por errar el juzgador en la teleología del precepto correspondiente, el efecto real es su falta de aplicación y no la interpretación errónea que, eventualmente, haya concurrido en tal resultado. 3.

En la sentencia 28338 del 11 de noviembre de 2009, precisó la Corte que: nConocido el estado actual de la doctrina de la Sala (Casaciones No. 25306108 y No. 26193109, entre muchas otras), que ha encontrado por mayoría admisible sin corta pizas el reconocimiento y aplicación -con un criterio de favorabilidad (entre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004)-, de la rebaja punitiva proveniente de anticipación de la sentencia por allanamiento o aceptación de los cargos imputados, a partir de admitir los efectos sustanciales compatibles que ostentan y dado el origen, sentido y alcance de la rebaja punitiva en cada uno que permiten considerarlos sin desnaturalizar la divergente fisonomía procesal dentro del sistema al que pertenecen, en forma tal que no existe en esta materia nada que justifique un trato diverso o la negativa a su favorable aplicación derivando efectos retroactivos a hechos acaecidos antes de la nueva normativa" Es decir, que una vez superada la confrontación teórica discrepante 7.Wepth1tic.42 de e-dontitia Casación 31061 P/.

Alvaro Antonio Carnargo González eaUe Supwria de juaticia sobre la aplicación que frente a los institutos de sentencia anticipada y allanamiento de cargos de las dos codificaciones procesales últimas podía concurrir y aceptándose ptándose por la Corte que dada la identidad de supuesto fáctico, naturaleza del asunto, coexistencia normativa y trato más benigno, nada se opone a la aplicación procesal penal por favorabilidad de la nueva normativa a casos originalmente tramitados con auspicio en la anterior. 4.

Es pues un hecho que al contemplar el art. 351 de la Ley 906 una disminución "hasta de la mitad de la pena imponible", frente a la "de una tercera (1/3) parte de ella", a que alude el art. 40 de la Ley 600 cuando la aceptación de cargos se produce antes de que cobre ejecutoria la resolución de cierre de la instrucción o de que se presente la acusación, sus efectos benéficos son elocuentes debiendo en dicha medida traducirse a la hora de conceder al incriminado la rebaja punitiva, para lo cual infunde todos sus efectos la aplicación retroactiva en términos del mayor porcentaje señalado en la novedosa normativa adjetiva superior a la tercera parte, sin que ello signifique, como también se ha clarificado, la inexorable al máximo porcentaje de disminución de pena previsto, pues la propia disposición contempla que dicha rebaja lo ha de ser "hasta de la mitad". 8 1?epúlt1írArt de Colombia Casación 31051 Pi.

Alvaro Antonio Carnartro González 1.14. s- JI eArde SaFterna de j.s.mticia 5. Ahora bien, teniendo presente que Álvaro Antonio Camargo González se acogió a los beneficios de sentencia anticipada y siendo -conforme se precisó en el acápite anterior-, viable por favorabilidad aplicar el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la rebaja de pena que la Corte reconocerá es de las 2/5 partes de la pena originalmente tasada en el fallo -172 meses y 24 días y 720 s.m.l.m.-, atendiendo al hecho de que tratándose de un fenómeno post delictual -pese a la aceptación parcial de responsabilidad por los punibles de secuestro simple, en concurso homogéneo, no así por los de homicidio agravado, también homogéneamente concursantes-, esa manifestación se produjo casi dos años después de ocurridos los hechos y un dispendioso período de pesquisas, aspectos que sin lugar a dudas implicaron un mayor desgaste de la administración de justicia, en la medida en que en ese interregno el ente instructor dedicó sus esfuerzos a la búsqueda de más elementos de pruebas que fortalecieran el juicio de reproche en su contra.

Por consiguiente, con base en dicho criterio ponderado, al procesado se le rebajará en 2/5 partes la pena, esto es, en 69 meses y 03 días -en lugar de los 57 meses y 18 días deducidos 9.9?e,pútitíca de eotandia Casación 31061 - PI. Alvaro Antonio Camargo González Code Surienta de >Mida en la sentencia impugnada-, para modificar la pena de 115 meses y 06 días e imponer, finalmente, 103 meses y 21 días de prisión_ Ahora bien, como quiera que la multa prevista también como pena principal fue reducida en un 44%, la misma permanecerá incólume, como las demás decisiones adoptadas en la sentencia recurrida.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia impugnada_ 2. En consecuencia, condenar a Álvaro Antonio Camargo González a la pena principal de 103 meses y 21 días de prisión como coautor penalmente responsable del delito de secuestro simple (quintuple) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. lo Ñeptiliiiect de eceiarnbia Casación 31061 Abraro Antonio C.amargo González Cante Suplenza. juMicia 3.

Las demás decisiones adoptadas en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación se mantienen incólumes. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CASAaort 31061 ALVARO ANTONIO CAMARGO GOATALEZ SALVAMENTO DE VOTO Con respeto por los planteamientos de la Sala mayoritaria plasmados en el fallo del pasado 24 de marzo de 2010, por cuyo medio decidió casar la sentencia del Tribunal, en el sentido de dar aplicación retroactiva al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la cual se tradujo en la disminución de la pena impuesta al acusado, procedo a exponer los argumentos que me sirvieron de base para salvar el voto, pues he considerado desde cuando entró en vigencia dicha normativa que no es viable en desarrollo del principio de favorabilidad aplicar de manera retroactiva tal disposición legal a hechos acaecidos bajo la égida de la Ley 600 de 2000, por las siguientes razones: En virtud del artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido • proceso, "en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes entrar a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos 2 CASACIÓN 310151 ALVARO AN7'ONIO CAMARGO GONZALF2 ocurridos cuando regía, sólo cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.

Norma constitucional desarrollada en el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2° del articulo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente. el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental. La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión dc leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, sicmpre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación. Las citadas vicisitudes no se presentan en el caso bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa fi -ente a la Ley 600 de 2000, en el punto discutido, sucesión de leyes o tránsito legislativo ni coexistencia de normas regulando idéntico aspecto, dado que el nuevo procedimiento no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.

Con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la 3 CASACIÓN 3 /061 ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZALEZ citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5 0 del acto legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el nuevo procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de 2004 que en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.

Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de impytación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación. En efecto, en la Ley 600 de 2000 cl allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública.

A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia de formulación de 4 C4S4C1ON 31052 ALVARO ANTONIO C.AMARGO GONZALEZ imputación (art. 351); (II) En la audiencia preparatoria (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367).

Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilatcrialidad pues hay presencia de "negociación" o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas benévolas a quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de juzgamientol.

Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, Cfr. BASTIDAS RAMIREZ Yesid.

Sistema acusatorio colombiano. 5 CASACIÓN 31061 ALVARO AzpoNro CAMARGO GONZÁLEZ mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.

De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria.

Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es sustancialmente diversa, no resulta procedente aplicar el articulo 351 de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 2000 2. Considero importante invitar a la reflexión sobre el devenir práctico de la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a circunstancias posteriores al delito regidas por la Ley 600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 las penas por los delitos cometidos en vigencia del sistema acusatorio se incrementan "en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo", en atención a que, según lo ha 2 En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005.

Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006_ Rad. 24.020, entre otras 6 CASACIÓN 31061 ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZe4LP'Z expuesto la Sala "de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sanckmatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas"3 _ La tesis ahora prohijada por la Sala y con la cual disiento, no responde a la politica criminal del Estado, pues si una persona cometió un delito regido por la Ley 600 de 2000, además de no serle aplicable el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, se la beneficia con la rebaja punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del legislador y no se compadece con la teleología de dicha disposición, pues confirió un ámbito de maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de eludir los juicios, razón adicional para concluir que no era viable la aplicación retroactiva del citado precepto propio del sistema acusatorio.

Finalmente, observo que al llevar a la práctica la posición mayoritaria se contraria el principio de igualdad de las personas ante la ley, pues quien se someta a la aplicación del artículo 351 en razón de hechos regidos por la Ley 906 de 2004 tendrá que asumir el incremento 3 Auto del 16 de marzo de 2006. Rad.25133, entre otros. 7 CASACION 31061 AL VARO ANTONIO CAMARGO GONZALEZ punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien delinquió bajo la égida de la Ley 600 de 2000 - como ocurre en este asunto - la aplicación retroactiva de artículo 351 de aquella legislación comportaría una evidente desigualdad de trato frente a la comisión de delitos similares, pues como ya precisé, la disminución de pena se establecería a partir de la sanción señalada en el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento derivado de la citada Ley 890 de 2004.

En suma, considero que la Sala no debió casar el fallo de segundo grado para proceder a dar aplicación retroactiva al artículo 351 de la Ley 906 de 2004. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA D L ROSARIO G ZÁ/LEZ DE LEMOS Magistr a Fecha ut supra. gEt;/5/ ¿Mea- C oicalrnáia, Página 1 cíe 21 —4' • Casación NI' 31.061 ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ' ' ami M.P. Dr. Affredo Gómez Quintero -41 Sahmmento de voto axlcs 0"472a t6,XILVICtí1 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.

Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres* puntos concretos: 1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad. 2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (articulo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título II de la Ley 906 de 2004. 3.

Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva grybazáa do 90‘.5.0 Casación N°31.061 ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto arWcr 9:Arc"x e4irei,~ sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera': "1.2.

El principio de favorabilldad y sus alcances constitucionales. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de le plenitud de les formas propias de cada juicio. 'En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable'.

Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto 'derecho penal", en sentido amplio, es comprensivo de/sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzarla a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: • El principio nace de la idea de que ley penal eXpresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. Sentencia de segunda instancia, radicado 23367 11515calica 4goloinée:.0 517 ay21, aá,fai~ -3111' I Cesación NI 31.061 1 ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr_ Alfmclo.Gbmer Quintero Salvarrrento de voto • Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha dé ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. • Consiguientemente, como lo ha admitido pacificamenta doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminalize la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal melena', procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de lit- - 3d; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las mepric cautelares personales y los parámetros de prescripción de la Tán penal.

Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho.panal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.

Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: • La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. • Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad.de autodeterminarse que fierren los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción prot;eniente del exterior, en este caso, del sistema penal_.Con'forme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, _tendrán carácter sustantivo.

Ahora bien, los principios de faverabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democrático" s de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humenos, así: ~ea al« (a/kW/dita, Casación N°31.061 ALVARO ANTONIO CA MARGO GONZALEZ Pvf.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero SaPvamento de voló ave, 01522t91a. aáire.~..ia A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma. 13) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo articulo 9° en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nuevaley así lo dispone.

Y siendo que de acuerdo con el articulo 93 de la Carta Politica, los tratados y convenios internacionales sobr&. derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del "bloque de constitucionalidad', es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.como el.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos2,. imponen como obligación el respeto del principio de favorabitidad en la aplicación de la ley penal. 1.3.

Materialización del principio.de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización_ Mandato que no es disponible para los poderes constituidos,. y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación 1:le la Ley a un caso concreto, El - principio de igualdad constitucional se íntegra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tretarniento.

En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de -formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo especifico, &status negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, esta tus positivo. a incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1963, respectivamente, ~eade (aldwily& Casación N°31.061 ÁLVARO ANTONIO C.AMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Alfredo Gómez Qusntero Salvamento de voto ato, 44,072.0.,11-xi.va Y finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos.

Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a' la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto da los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto.

En el campo especifico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que «El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimientow. 3 Pero el texto de la ley no es, por sl mismo, susceptible de apilicarSe mecánicamente - a todos los casos,• y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.- • A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.

Dijo: TI artículo' 229 de la Carta debe ser concordado con el articulo 13 idem,— de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico"traámiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.

Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impcine pues que un mismo órgano no pueda modificar 3 Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002. firoilmicad, 130/~14:0 / Casación N° 31.061 AL VARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLE M.P. Dr Alfredo Gómez Quinte • Salvamento de vo • aeg Ofiánaw.a.4,Xlvátiz arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales'.

Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones lácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores-. de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aqul analizados.m 2.

No se discute ya que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000. No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso resultan de imposible entronización en el régimen anterior.

Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la. Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala 1 Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero Qr96iligido dd 930/dmátá -..- —,,- '. - «.--4, Casación N' 31.061 N.:'s v. • o 'a! 1 ALVARO ANTONIO GAMARGO GONZALE.

Ilf.P. Dr.,4Ifredo Gómez Quinte I, •.• Salvamento de voto arld Oridycynto aé }111iiw¿z mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.

Se dijo antes, y ahora debo reiterado, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.

Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título U se reseña bajo el epígrafe de "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO".

Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética grOdiávz de c¿Polb lir&., A „; -.:•.k, Cesación Ny 31.061: ' IXT7' ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr Alfredo Gómez Quinlero Ssolvsampnto de voto 1415,11«a dejl-.7,1211.0 de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premia] arriba destacada.

No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a.,una rebaja de 'hasta la mitad de la pena imponible', para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalar -se, a aquel en el cual se definió entre las partes —fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.

Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo 11, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para "trazar" los efectos de ese allanamiento.

No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí gryotilába:A goámília; - gloYcv *rema,k)110y¿z „ Casación N' 31O61 ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto mismo, cuando sé'regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje dé reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la feleoldgía- consignada'en la Ley 906 de 2004.

La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de espetar los valdres y diferenciás entre lo sustancial y lo simplemente proCedimental consagrado por la nueva normatividad. Vale decir, si el'allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para.atrazar el porcentaje de reducción de• pena, sino entendiéndolo mecanismo Propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y 'modalidad) domo ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.

Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia gr9pa-meadt, cataméta, *IV -117T Casacidn 31.0151 ALVARO ANTONIO C.AMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Affredo Gómez Quintero Salvamento de voto ayelf Kffressiza 4,Srzeg¿evio preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de "hasta en la tercera parte", y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.

Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten. No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma. incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.

Prybdiráca eze, cah."6,42. Página 11 - da 21 1 Casación N2 31.061 ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto — a ás O2)11.914 aá5i.~ Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penasen una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).

Por manera quer inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de.formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el.

Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último -.aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida. Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca,simplemente instrumental,.no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva; pues: mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento). grOiliOAT dogil 4? eb -1111V Casación N°31.061 ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZALEZ M.P. Affrado Gómez Quintero Salvamento de voto atí0143.,row..z De ello se sigue que no necesariamente la proporción.a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionado judicial —o de las partes.a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación. Ello no ocurre con la sentencia anticipada que est.atuye! el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún.arbitrio -del funcionario judicial o. negociación entre las partes.faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.

De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos 'disimiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas. Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.

Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y gryizwica 61, eioávaia Págtna 13 de 21 - Casación N° 31.10Zi ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZA M.P. Dr Allrado Gómez Quintero Salvamento de voio arfe, Ofdicima akJ Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el Porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asiinto comporta: bastantes dificultades s, que radican; debe.rePetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que preten- den homogeneizarse.

Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición • ilinoritária de. la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticiti. ada, Con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de lá elaboración frias o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos. En-ipero,*pienso qüe no es esa una adecuada forma de abordar el plinto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de. hallar muchos factores comunes, sin que elfo, desde luego, signifique igualación o similitud.

Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallén, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su traScendericia delimiten equiparabies los institutos. Asuntó que, estimamos, dista mucho • de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la -figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido eri el artículo 351 de la Ley 906 de- 2004, dado que, si bien 5 Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28. 5r5b/Milda dey (d3•9loonkt Casación N° 31.061 ÁLVARO ANTONIO C.AMARGO GONZÁLEZ M P. Dr. Alfredo Gómez Quillief0 Salvamento de voto avve opAwea al9Qvia comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.

Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en, la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber. sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación. Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas,. porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio. 930,4m46,5z Página 15d8 21 Casación N° 31.061 ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero SaNamento de voto ayo, l?''T>rewra aírjrz,klar¿z Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.

Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos. Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potisima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal. g>951i'ilioxz fle cado.mirkk Pagina /6 de 21 Casación tlf2 31.0451 i ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ -, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto I Se busca, si, superar esa evidente dificultad, señalándose que "se trata de una idea de confesión en sentido natural".

¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en "sentido natural17, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.

Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.

En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de gin~á (a9,4ndt.a, anie 0.15G. ~.1:11}141-W.a • Ngina 17 de 21 Casácian 31.06 ALVARO ANTONIO CAMARG0 GONZÁLEZ M_P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto -0b0,.y.' el allanamiento a Cargos que consagra la Ley 906 de 2004.

Y, en cohtrario: sigue siendoválido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la siáíertica acusatoria pretendida implementar en el pais, con una nátu. rálézá, efectos y aplicación material 'que en mucho -se apartan 'déla sentencia' antiCipadá_ anotó'ál'el primero de los puntos tratados, que el principio de':fá-vorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del p"riiicipío de igualdad, dado que, finalmente:lo que se busca con la aplicación ultraCtiva o - retroactiva de la norma no:.vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a • _. 'la de aquélról otfoS a - quienes le aplica esta en -toda•su extensión. En eIté•Sentido,.a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión. de aplicara favor del procesado, para el 'caso concreto, el.i5ortéritaje de'atemperación punitiva dispuesto en-el artículo 351 de 'Iá LeY 906'de 2(104, no - obstante ocurrir los•hechos y.verificarse su tralnitadión e-ri 'Vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la iiéaesidaddedar aplicación a ese principio de igualdad.

Suporie.el. argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la 'sérítendia anticipada durante el período de la.instrucción, solo 'recibieron un delcuento punitivo de la tercera parte, una especie de trató desfavorable o -desigual frente a lo que sucede con aquellos §r5Yitallaa alloodlek, 91; arler K'Graino Página 16 cle214 Casación N° 31.061: ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁi.5 M.P. Cr.

Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que.equipare esas dos condiciones disímiles. Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia. Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse. que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de.1a balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004_ En' efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una -pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante. la fase de. investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo k4-195ailicad, cagicAnzáa, arm,ÚJr.t.gmáz Página /9 cio 21 ?ft CasaCidn N°31.061 ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ ' M.P. Dr. Alfredo Gámez Quinterok Salvamento de voto `de-laTsáncibny de, la tercera parte,:implicará que la•anciórr derive en 716..rneSés de prisiór:b Pero,: si "se le 'aplica por. favorabilidad lo.dispuesto, por el articulo 351 de la Ley 906 de 2004, en- - su - « mayor. cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión. Cósa - distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la E.é'y. 906 de,-.2004„ pues, en.'el mismo ejem plo l delito debe inti-émentars-e'•en uná tercera parte por ocasión- de,lo_dispuesto en el artículo 14 de. la Ley.890 de 2004, hasta delimitar su..mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por állahaMiento á 'cargos, descienden a 16 meses.

Evidente surge, entonces,- que la •plicació,n• retroactiva del prinbipió. 'de favbrabilidad, no iguala a - las personas; sino que éstablece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la 'Pena Y Su funcióniretributiva). Nótese que, en el ejemplo propuesto,.Iapena a la cual, accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática •derddáda(16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar él iMpurado que, recibe el- máximo beneficio por - allanarse a cargos, rPor, rrianera -qué,.: huelga anotarlo, ningún. pro.vecho,-en términos püéde aspirar, a recibir el. primer O.delos mencionados, limblemente porque; examinada en todo su contexto la figura, no gir.#5taliza, de, cal~dia.

Página á de 21 Casación N° 31.05V ALVARO ANTONIO CAMARGO GONZALE M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto afl• 107-75,e7774z ak..)1:0¿viz resulta.más conveniente para él. acceder, a:lo establecido en la novísima normatividad. Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.

En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio -de igualdad que es su norte y finalidad, b haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el. artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión. Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabiiidad, lo que el legislador ya ha igualado.

Mucho menos, si bajo ese prurito 01171 ' -.-t,-- ax.m/XAtcozo,4„110)5{0 Casacibn 31.061 ÁLVARO ANTONIO CAMARGO GONZÁLEZ M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Salvamento de voto t. e" -términa discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio. Dé' lbs señóres Magistrados, SIGIFRE REZ 26 de marzo de 2010.

Casación No_ 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO SALVAMENTO DE VOTO El derecho fundamental a la legalidad punitiva en su vertiente formal (lex previa) y material (ex ceda), monopolio del legislador, garantiza la seguridad jurídica y la libertad personal al establecer los delitos y las penas estrictamente necesarias para la conservación de la sodedad l. Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1 0 del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentir- desvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno. El principió nuflum crimen, milla poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad el de legalidad 'es un principio de racionalización del castigo que al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, según su gravedad2.

AGUSTIN RUIZ ROBLEDO, El Derecho fundamental ala legalidad punitiva. Valencia, Editorial Tirant lo Bianch, 2003, página 363. 2 "tr, asi, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena corno un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio'.

TomAs VIVES ANTÓN, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá. Uni-Ext, 2006, p. 298. El Página 1 Casación No. 31061 Mg Pt, Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO Las razones que me acoiitan se expondrán de acuerdo con la secuencia que sigue: Legitimación de las providencias judiciales.

II. interpretación en Derecho Penal_ III. La pena, sus fines y la culpabilidad. IV. Sistema acusatorio: axiologia y literalidad. V. Conclusiones. Y, VI. Refrendación de un criterio. El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica".

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M_ P., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida 3. principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Consl Poi y 321 -330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garantía procesal (articulo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (articulo 27).

Para mi una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen alenuan tes ilegales, es decir, que no contempla la ley como 'fin de regulación', idea tundarnenla1 o razón justificante', o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, corno adelante lo demuestro. 3 YESID RAPA iREZ BAST1DAS, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de Casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. ALVARO ORLANDO PÉREZ PiNz0r9.

El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de ta sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder 'a la realización de los fines sociales del Estado, entre Página 2,, Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO LEGITIMACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES 1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumenta' que lo acompañe. Así lo reclama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas4 y una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.

Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad de Iodos los spres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), i la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo".

Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-070/96. 4 "La garantía de la defensa corresponde a todas las partes e hecho, en muchos casos es una 'afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio Sin embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que consiituye, por cierto, una caractertstica esencial a tener en cuenta para la elaboración del concepto de esta garanfia conslucionar.

ALE CARROCA PÉREZ, Garantía constitucional de fa defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante también lo sea. según los intereses de la parte que asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador —sistema de partes-; pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la ponderación de derechos.

MARIA INMACULADA RAMOS TAPIA, Los deberes de impercialkiad y vinculación exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricación, Valencia, Edilorial Tirant lo Manch, 2000, p. 146. Página 3 Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Atfrado Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO Social de Derecho (articulo 1 Const. la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la participación de todos en la decisiones que los afectan (articulo 2 Const.

Pol.) y, si es Estad Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado p una 'jurisprudencia de principios" que ha llevado en Colombia que sus más altos jueces penales por unanimidad ponder• (artículo 27 cpp-04): Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social.

Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como.valor superior de ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún corno deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídic,o 5. 2.

La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice ATIEÑZA, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar.. argumentos con habilidad. En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurídicos simples o rutinarios es común que el esfuerzo 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abni 2008. 5 MANUEL Mina& Las razones del derecho, México.

UNAM, 2003, p. 1. Página 4,4. Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fáctico y la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los.que la relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la decisión requiere además de una justificación interna (corrección desde la perspectiva lógica- deductiva), de una justificación externa que impone ir más allá de la lógica en sentido estricto'. 3.

A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado (VIEHWEG, PERELMAN y Toui_miN) y de las propuestas de autores contemporáneos (MACCORMICK y ALEXY), se ha consolidado lo que se denomina teorías de la argumentación jurídica, las que sirven, entre otras cosas, para señalar que Una decisión judicial se considera justificada cuando el argumento ¡cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen argumento o un argumento sólido.

El argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando el.conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correctas. 4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo en. cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican a partir de un «test», entendido como una guía nietodológica 'Club se desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (i) La existencia de un objetivo perseguido a través de la norma.

(ji) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. 7 MANUEL ATIENZA', LasTdzones, ob. cit., p. 25-26. 8 PABLO RAÚL BONORINó. y JARO IVÁN PEÑA AYAZO, Argumentación judicial, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 23. Página 5 Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. • SALVAMENTO DE VOTO Y, (iii) La razonabilidad de la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. 5.

El concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de «proporcionalidad», que se integra con tres subcategorías g: (i) La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. (ii) La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios).

Y, (iii) La proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación (articulo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez determinar si esa reducción es proporcionada, la luz de la importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan) los dos principios que entran en colisión en el caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prima la solución del caso.

En esta variante (de prohibición de protección deficiente), el principio de proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de protección 9 RoBERr ALEXIS, Teoria de los denachos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Página 6, Casación No. 31081 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y tácticas".

Estas premisas teóricas de argumentación han permitido monolíticamente a la Sala de Casación Penal, al buscar proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados regularmente en el carácter absoluto de los derechos de primera generación del decimonánico Estado Liberal de Derecho, y los derechos de las víctimas (Estado Social y Democrático de Derecho, y del Estado Constitucional de Derecho —garantismo de los derechos de todos-), a ponderar que los últimos priman: • No se debe' desconocer que en situaciones de sucesión o c,oexistenCia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favoratiiiidad, sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado - debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación il. 10 "En razón de esta lindón, la ponderación se ha convertido en un cuteno metodológico indispensable para ei ejercido de la función jurisdiccional que se encarga de la aplicación de normas que, corno los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios'.

CARLOS BTNAt PULIDO,,E1 derecho de los derechos, Bogotá, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de 2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C- 370/05, C.454/06 y C-209/07. Por supuesto que las víctimas son titulares de un amplio elenco de derechos fundarnentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiología y én la nOrmatividad positiva, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el Estado Social y Democrático surge para proteger los derechos de tercera generación, enparticular la Paz (articulo 22 Const.

Pol_). La Carta Política les hace un amplio registro en los artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, 250 y 251, además del bloque de Constitucionalidad. (artículo 93 Const. Poi.), que se han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva, y para que no haya repetición), para que haya justicia (se - evite la impunidad, así sea parcial) y efectiva reparación (que en sus distintas vertienles, requiere de verdad completa y penas legales y "justas").

Página 7 e. Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL Garantismo designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último sentido el garantismo presupone la doctrina laica de superación entre Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno (jurídico) y punto de vista externo (ético-político) en la valoración del ordenamiento, es decir, entre "ser" y "deber ser" del derecho 12. 1.

Es la operación mediante la cual se trata de asignar sentido a los enunciados jurídicos, determinar su contenido de significado y, con ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto, criterio gramatical-normativo básico en derecho penal asociado a consideraciones de seguridad jurídica y legitimidad democrática.

La intención del legislador se consigna en consideraciones gramaticales que cuentan mucho en la adscripción de sentido del enunciado jurídico porque la interpretación es principalmente esa asignación en el marco del campo de sentido literal posible del mismo, que además tiene que ver con la integración del 12 Lulu FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 853. *Son 'derechos fundamentales' todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados delstatus de personas, de ciudadanos o personas C0f1 capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista alimismo por una norma jurldica positiva, COMO presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/0 autor de los actos que son ejercicio de éstas'.

LUIGI FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19. Página 8 Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO enunciado legal en un esquema racional ordenado a la realización de una idea de Derecho. 2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que una interpretación constitucionalmente legítima debe ser respetuosa del tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiológica; adecuarse a la orientación material de la norma y ser coherente con el acervo axial (plano político-jurídico), aspecto éste que prima en aquellos casos de fricción con la literalidad del enunciado jurídico-penal.

Vale decir: no puede existir en la hermenéutica una absoluta disolución de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad teleológica, cuál es el fin de la norma tanto como método para interpretar su enunciado como resultado de la interpretación. 3. La interpretación teleológica de los enunciados jurídico- penales señala que ellos tienen un te/os, que se puede llamar "fin de regulación", "idea fundamental", "razón justificante", y que no siempre aparece expreso en el enunciado jurídico pero puede ser descubierto, logrado lo cual, cabe reconstruir el sentido del enunciado jurídico en términos de racionalidad teleológica, es decir, configurarlo como medió para el cumplimiento de dicho fin". 4.

Ese te/os puede referirse a los fines que el legislador histórico pretenyla obtener con la promulgación del enunciado en cuestión, como también a fines independientes de esas pretensiones que pueden aparecer por falta de coherencia entre 13 JESÚS-MARIA SILVA SÁNCHEZ, Sobre la 'interpretación teleológico en Derecho Penal, en Estudios de filosofía del Derecho Penal, Bogotá, Un-Ext., 2006, p 373 Página 96ri,.1 Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO el dispositivo legal y los valores superiores, y por la evolución social. Los primeros se descubren empíricamente a través de materiales legislativos y del contexto histórico en el que se promulgó el enunciado, mientras que los segundos (salidos de una interpretación teleológico-objetiva) resultan de la interacción del legislador, que inserta el texto del enunciado jurídico-penal en un contexto comunicativo, y el intérprete, quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista externo a éste (pero "interno" al Derecho).

Los te/os de los enunciados jurídico-penales son consideraciones acerca de las consecuencias fácticas que debe obtener el Derecho Penal, así como a los principios axiológicos por los que.éste debe regirse. Vendrían dados por la específica racionalidad teleológico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurídica se manifiestan en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en la dogmática de la parte general y de la parte especial, como segmentos de la política criminal racionalizados de modo singularmprite intenso". 5.

Así, pues, en la interpretación hay un camino progresivo que avanza de la descripción legal al criterio valorativo rector, coincidiendo la mayoría de veces la interpretación del sentido literal con la interpretación de sentido total, como adelante lo demostraré en..el asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para una mejor pedagogía de la tesis que con fundamento toral en el Estado de Justicia, proclamo y defiendo: 14 JESÜS-MARIA SILVA SÁNCHEZ Sobre, ob. cit, p. 376.

Página 10, Casación No_ 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO Evidenciaré enseguida el estelar papel en las civilizaciones de hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa (iii), qué quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estándar internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una sistemática acusatoria y cuál fue la política criminal que se adoptó (artículo 251-4 Const.

Pol.) reflejada en las partes dogmática o procesalista y procedimentalista del nuevo código (iv). LA PENA, SUS FINES Y LA CULPABILIDAD La pena y sus fines: 1. El periplo humano dice que una de sus mayores preocupaciones tiene que ver con la determinación de los fines de la. pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas: (DM de sancionar porque se cometió un delito frente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito. 2.

La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas. Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución, también conocida como teoria de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la imposición de una pena.

Dos Página 111j‘ Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO grandes filósofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (KAhrr: la pena es un imperativo para la realización de la justicia") y el retribucionismo dialéctico (HEGEL: la pena constituye la negación del delito: se trata de injusto y justicia).

Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevención especial, cuyo centro de atención es el delincuente, a través de la pena busca mejorado o resocializarlo -también se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa delitos en el futuro. La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos.

La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se comete un delito. 3. Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar sólidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemológico. 15 KAI•JT señala que 'cuando se infringe la juslicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra".

Página Casación No, 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO 4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos teóricos contemporáneos, el legislador colombiano de 2000 determinó que la pena tiene fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado ls, pero aclaró que La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión_ Esta fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinquió o para que no se délinca.

La Constitución Politica establece una verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y ciases de penas que pueden imponerse. por el legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes, limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y conocidas, deben rehabilitar y socializar al r_ondenado 17. 5.

Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Politica y los tratados internacionales sería inconstitucional., pues 16 Código Penal de 2000. articulo 4°. 17 JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Le teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38.

Página 13,- Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad) 18.

Si bien modernamente se ha pretendido por un sector mayoritario- de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito, No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo 19.

Culpabilidad y pena: 1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada.

" CLAUS ROXIN, ConClusiones finales en Critica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319. lJn adecuado sistema de politica criminal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Siguese de ello, que la Constitución COnduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especiar.

Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993. 19 CLAUS ROXTN, Conclusiones ob. cit., p. 319. Página 14,t Casación No. 31961 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO 2. El «grado» o «cantidad» de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable de una conducta delictiva. 3.

Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por /a norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico. 4. De lo expuésto se sigue que solamente podrá ser tenida como pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la.conciencia jurídica de la comunidad.

La pena justa no puede pasar por alto que al Estado m, además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos humanos (le) [4.5.31..: corresponde el correlativo deber de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos.

Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos. 20 Qorte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. Página Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero.

SALVAMENTO DE VOTO 4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un "plazo razonable". De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables. 4.5.10.

El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad. ( ) la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del "Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad " en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el - derecho a la reparación (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación;

(y) al derecho a la justicia 'corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. 5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar Página 16,‘' Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero.

SALVAMENTO DE VOTO en los axiomas de efectividad 21 («facticidad») y normatividad ( respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales, que en el proceso penal se predican con igual énfasis23 tanto a favor del procesado como de las víctimas24 y la sociedad. 6.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad 25 y por lo tanto 71 Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición politica, para HART -BI principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social. 22 JOSEPH AGUILÓ REGLA, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, Doxa, 24.

Alicante, 2001, p.455. z3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945, y de 10 de abril de 2008, radicación 29472. 24 Véanse: GERARD() LANDROVE DÍAZ, La moderna victirnología, Valencia, Editorial Tirant lo Bianch, 1998; M. CARIAEN ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, Editorial Tirant lo Bianch, 2000;

ALBERTO ALONSO RIi.40, Víctima y sistema penal: las infraceiones no perseguibies de oficio y el perdón del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo Bianch,: 2002; Juuo JORGE URBINA, Protección de las víctimas de conflictos armados, Naciones tíniclas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y,• ComisióN COLOMBIANA DE JURISTAS (ED.), Principios internacionales sobre impUnklady reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007. 25 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta ADREW VON HiRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. -.Estatuir que nadia puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere qué su conducta esté previamente definida corno delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido. como 'nullum crimen, nulia poena sine lege". El principio de legalidad opera en un doble sentido, (1) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le irri. pone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sakición a aplicar por su realización; y (ji) como garanlia para el procesado y la cornunidad i atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro dé los limites cuantitativos y cualitativos establecidos por la mismas.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 28059, M. P., Dra. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ: DE LEroos.. ''Én efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y,por lo misrpo. elevados por el legisiador a la categoría de delitos así como la cornesporidiente sanción Previamente establecida a fin de contar con la certeza da que sólo podrán ser sancionadOs en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los limites cuantitativos ycualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos Página 17 Casación No, 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero_ SALVAMENTO DE VOTO resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir "la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad juridica" 26: En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida- libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica._ Así es como el derecho a, la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tomaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la: injusticia, cundirlan, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciaies".

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 24.030, M. P., Dr. JULIO ENRIQUE SOCA SALAMANCA.. 26 Corte Constitucional, 'sentencias C-1304/03 y C-871103, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. "En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la politica criminal de los Estados.

Se trata de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales". ALFONSO DAZA GONZÁLEZ, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre; 2006, p. 56. Página 18,, e• Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO 7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (artículo 3 0 cp) y en tal medida c,on ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (artículo 4° cp).

La clásica pauta "a cada uno lo que le corresponde" se interpreta comúnmente como una apelación al mérito o demérito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos atendiendo a la relación entre la causa y su agente. El individuo se responsabiliza de si mismo ante sí mismo y, sobre todo, ante los demás. El sistema judicial se basa, desde siempre, en dicha concepción de la responsabilidad. 27 8.

La pena es un mal necesario que, parodiando a RÁDBRUCH, se debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad ericu ientre algo 'mejor para afrontar las conductas desviadas. La rebaración nó tiene el poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribución justa (artículo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la Culpabilidad del autor, cómplice o interviniente, constituyéndose en referente indiscutible para la reparación de perjuicios así sea en sede de preacuerdos y negociaciones (artículos 348 28, 34929 y 351 inc. último" cpp), a • • 27 ÁNGEL PUYOL, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Critica. 2001, p. 203. 28 'Con el In de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso,. la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que Impliquen la terminación del proceso". 29 'En 145e delitos eh los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido inclemento.patrirnoníal fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalia hasta Página 19 Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO considerar en el "arbitrio ponderado" que otorga el normativo "hasta" (artículos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), "acuerdo que se consignará en el escrito de acusación", conforme a texto literal y axiológicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la primera "modalidad" de preacuerdos y negociaciones que tifipica el artículo 351 con el nombre de "aceptación de los cargos".

Después de que las extensiones legales del principio de oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran suficientes, la práctica judicial alemana ha encontrado una solución radical propia, que se mantuvo durante muchos años encerrada en torres de silencio y que recientemente en los últimos años ha surgido a la luz de la opinión pública.

Justo aquí es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos informales en el proceso penal, que van a reducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulación de la vista pública 31. Y. no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artículos 3 y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad —así sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad, además que está fuera de lugar el argumento económico de los costos carcelarios por manutención de presos como pretexto serio para prohijar exencidnes,. aunque sean fragmentarias, de pena concediendo rebajas. que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un país acosado por felonías de toda laya. tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente'. 3° 'Las reparáciories efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerclos entre fiscal e imputado d acusado, pueden aceptarse por la víctima.

En caso de rehusados, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes'. 31 SILVIA BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1994, p. 31. Página 21:16,/,.. Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero jubileo criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia. 11/ SISTFMA ACUSATORIO: AXIOLOGiA Y LITERALIDAD 1.

El marco constitucional —Acto Legislativo 03 de 2002- y sus desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004- dicen que con la colosal empresa de la implantación del "sistema acusatorio colombiano", se buscó modernizar la vida jurídica del país, luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y víctima; activar una sistemática de partes en juicio oral y público, que propicia control social, de cara a un juez independiente, autónomo e imparcial; y, en fin, trazar las líneas de una política criminal, que se adoptó como política de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento del 32 Luis ENRIQUE ROMERO SOTO, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. ' la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis'.

GERMÁN PUYANA GARCÍA, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen dlario.de expedientes ha señalado la práctica judicial discutible de reconocer sin más, a un allanado el máximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo contundentes. Y si ese descuento es razonado, más el incremento generalizado de penas por el que aboga el Magistrado GOM.EZ QUINTERO, del articulo 14 de la Ley 890/04, vigente —según él desde los albores del sistema acusatorio cobmbiano-, por supuesto que la rebaja fija de 113 de pena consagrada en el mentado articulo 40, será siempre mayor.

Página Casación No_ 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO marco de derechos y garantías de procesados y víctimas, y justicia restaurativa 33. Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidió en la parte orgánica de la Carta toda vez que su parte dogmática permaneció inalterada (preámbulo y artículos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32) aunque, para la temática que nos ocupa, se ha de resaltar que el derecho fundamental al debido proceso público (artículo 29 Const.

Poi.) está atravesado más que nunca por el tipo de Estado que profesa Colombia (Social y Democrático de Derecho, articulo 1 Const. Poi.) y sus fines (artículo 2 Const. Poi.), cuyo principal valor es el de la igualdad (artículo 13 Const. Poi.), además que los derechos de las víctimas, protegidos de antaño por el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Por.), ganaron un refuerzo de protección por la múltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artículos 250 y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04. 2. La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de las "modificaciones" que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2Q02 en el sistema procesal penal, encontró: (i) la aplicación del principio "nemo iudex sine actore";

(ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de control de garantías; (iv) se consagró el principio irig oportunidad; (y) se dispuso el carácter excepcional de las cqpturas irealizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control 33 tuis CAMILO OS01110 y otros, Prólogo, Presentación y SPA: una politica criminal para la lucha contra la impunidad en un marro reforzado de derechos, en Nuevo código de procedimiento penal, Bogotá, CEJ, 2004, p. 21-40.

Página 226/9 Casación No. 31061 Mg PI. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO judicial posterior; y, (vi) se acogieron en el sistema acusatorio colombiano fórmulas mixtas que combinan elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y continental europeo, alentadas por igual por la política criminal dei acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.

El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando palabras de AmODiO, "una verdadera y propia exaltación de la autonomía de las partes". La negociación entre el prosecutor y el imputado se ha convertido, estadísticamente, en el modo más habitual de definir los procesos penales como alternativa al sofisticado mecanismo impuesto por el jury tria1 36. 3.

La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenció que: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de 34 `En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba;

(ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concenirado; (íii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en melena de imparcialidad de los jueces, en especial, el articulo 8 del Pacto de San „losé de Costa Rica;

(iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la Supresión de 'un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la «Med, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgarlo sin dilaciones injustificadas; (y) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad;

(vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viíi) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio'. Corte Constitucional, Sentencia C-591105. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Además. repárese Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cámara, por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Politica, y JUAN-Luis GÓMEZ COLOMER, El Tribunal Penal Internacional: investigación y acusación, Valencia, Editorial Tirant lo Manch, 2003, p. 55. 35 Luis ALFREDO DE DIEGO DÍEZ, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999. p. 75. 'Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al pica bargaining de los EU.

(y) lo que en Alemania fue producto de una práctica judicial ha sido introducida en España y en Italia por los propios legisladores'. SILVIA BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 32. Página 23 Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 si, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.

En el caso que resuelve la Corle, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa"37. 4.

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592105, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes.

Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del 'principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia dé dicha ley:pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan. en relaCión con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas.). 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única Inst. agosto 3 de 2005, radicación 19094, M. P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. 38 1 Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567.

Página 24,/,,A Casación No_ 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO Agregó que la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5 0 del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artículo 60 de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece.

Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004. Y concluyó: Asl las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidád del principio de favorabilidad penal, la Corte - además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia COMO máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6? de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el- marco de la Constitución es la que se desprende de la cOnjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia,- lo que pone presente que en manera alguna se pueda -desconocer la aplicación del principio de faVorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.

Es la llamada "teoría del derecho viviente", que la Corte Constitucional: Aplica apenas esporádicamente_ Pero ese Alto Tribunal, Ao obstante el artículo 243 Const. Pol., referido a la "cosa juzgada constitucional", varió a través de numerosas - providencias dictadas en sede de revisión de tutelas, como sonora pero acriticamente se relaciona en la providencia Página 256i2€ Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO triunfante, ese inicial criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa sucesión y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las figuras fueran idénticas sino similares, cambiando las reglas del juego. RÓNALD DWORKIN analiza cómo a través de frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta limites insospechados; y BECCARIA escribió que la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones", que FERRAJOLI señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad. 5.

El articúlo 4 0 del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que "presente a consideración del Congreso de la República.., los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema ", entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación: "Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mec,anismos de negociación y preacuerdos. en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas ".

En la Ponencia para primer debate se dijo que 39 a La definición, como la palabra lo sugiere, es primariannente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que ei lenguaje distingue mediante una palabra separada'. H.L.A. NART, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13.:«Parecido, significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; asimilar) es lo que tiene semejanza o analogla con algo.

Son expresiones sinónimas de (semejante) que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra. Es parecido a lo que ocurre cori los vocablos 'equiparable" y "analogía'. Diccionario de la Lengua Española, 22 edición. Página 26"."--* Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Atfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO "La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de 'colaboración' con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delltos que se castigan".

El Senador Rojas dijo: Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas pero aquí lo que habría que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que áhora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya mi:chas posibilidades de negociación, de acuerdos entre sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable..

El SenadonRivera Salazar expresó: El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penás y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalla y la defensa el sistema está concebido de esa manera, es un s istema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de - negociáción entre Fiscalía y defensa.:6-.•Adertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la Comisión Constitucional Redactora había acogido como criterio rector básico de la nueva sistemática, la política criminal del consenso o justicia consensuada que superaba con creces la filosofía del sometimiento recogida en el artículo 40 Ley 600 de 2000 con descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores, Página 2;""A Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO justicia y orden justo, en los principios de la dignidad humana y democracia participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el asprach alemán, el plea bargaining anglosajón y la conformidad española4°.

Y se estableció un descuento a ponderar ("hasta"), con Una relación de política criminal global (sistémica) entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): "Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo" 41. 7.

La Corte Suprema42 insistió en el criterio que el allanamiento o •aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran • 49 El Comisionadd eimargado del tema, escribió: 'No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva" GUSTAVO GÓMEZ VELASOUEZ, Aproximación al tema de ¡os preacuerdos y negociaciones en el cpp —arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, Fiscalfa General de la Nación, 2005, p. 89 ss, 41 CAMINO VIDAL FIJEYO, El principio de proporrionalidad como padimetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11 0 año, TAL, Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p.430. 42 Que acaba de decir.

"En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior ia victima - pridiéra dilponer de su pfetensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente r por el instituto de las negpciaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia abril 9 'de 2008, radicación 28161.

Página Casación No. 31061 Mg Pt, Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO contemplados en la legislación anterior toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación 43. Se agregó que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la "coexistencia" de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.

Y se puntualizó que aducir,que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en. el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica ¿lie no consulta tanto la estructura de cada sistema Como los motivos por los cuales fueron ine,orporadós á cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 dé 2004 impera como principio la justicia consensual própia dé losisistemas de corte acusatorio.

En otra providencia se recalcó que la 'aplicación - de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su -formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados ' con arreglo a esquemas constitucionales 43 corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005.

Página Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento". V CONCLUSIONES 1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el tránsito y coexistencia de los códigos de procediMiento pe.nal de 2000 y 2004 era viable el principio — derecho de favorabilidad a condición de: (i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemática, vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que existían en la antigua codificación; y (II) ser idénticas las dos figuras, por ejemplo: la definición de situación jurídica.

De suerte que: 2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tomó la figura, puntualiza: (1) El instituto de la conformidad o de los acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la conforMidad es un instituto típico del sistema acusatorio. 3. La política criminal del consenso que alentó al Constituyente y Legislador históricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento que rigió la sentencia anticipada antigua 44 Corte Suprema de JuSlicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación '23486. 45PILVIA BARCIIA vitAR;

La conformidad, ob. cit., p. 31 y33. Página 30,f1„ Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Airredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO (2000), aquella —la del acuerdo- recogida en los artículos 8-d y 10 - de Principios y Garantías- y 354 -reglas comunes-, entre otros. 4. Este acervo axial y de política criminal distinto, llevaron a que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artículo 27 ccc): i) "Sentencia Anticipada.

A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, d procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad. ii) La acepta' ción de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación". 5.

Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la última preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es "ilegal" de acuerdo con la propia interpretación de la Corte Constitucional en decisión que hizo tránsito a posa juzgada (sentencia C-592/05), toda vez que la especiéjusticia c,onsensuada y el género principio de oportunidad, son características del sistema acusatorio global y colombiano que hisi¿dica y axiológicamente marcan diferencias radicales con.. el Ancien Regirwn del procesalismo penal nacional.

Y no son instituciones idénticas, talvez lejanamente parecidas como dos primas de una misma familia. 46 Articulo 49 Ley 600 de,2000. o: Articulo 351 inc: 1° Ley 906 de 2004 Página 3.18.46 Casación No. 31061 Mg Pt. Dr, Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO OE VOTO Y si se hace un acertado uso del factor de ponderación "hasta" y no se aplica automática e irracionalmente el 50% de rebaja, no siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artículo 40 Ley 600100 seria inferior a aquella, además qué tal si se acoge el criterio "garantista" según el cual la Ley 890104, que en su artículo 14 sólo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el país, que —concedo- tiene su lógica desde el seno de la legislación que fijó posibilidades ("hasta") de topes altos de descuentos para alentar al procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero con el simultáneo incremento punitivo de todos los tipos penales para que no hubiera impunidad, criterio rector de la política criminal adoptada para la creación de la nueva sistemática procesal penal, como se resaltó atrás por repetida vez.

VI REFRENDACIÓN DE UN CRITERIO 1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente i que al detallarse el tramité de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus déberes. el de expresar oralmente (art. 288.3) la "posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351", que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del "hasta" de la aminoración de pena pues no siempre será el 50%, como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez Página 32ér i,,, Casación No. 31061 Mg Pt.

Dr. Alfredo Gómez Quintero SALVAMENTO DE VOTO para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial. Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 —se reitera-, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. 2. Desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: (i) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse —art. 293 inc. 2 cpp-?.

(ii) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. (iii)) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan "un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas", art. 8-d cpp?.

Y, (iv) d) ¿Será que puede el juez autorizár los acIlerdos pero no los allanamientos —arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?. Las respuestas dicen que la "aceptación de la imputación", bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía„; es figura global —política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama "acuerdo" para fijar el 'hasta" de fa disminución punitiva. 3.

Así, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación Página 33, Casación No. 31061 Mg Pt. Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO consagrando en el art. 351 sus "modalidades", en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600100).

Y, (ii) si bien es cierto que la primera "modalidad", en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el "hasta" de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras 4.

Recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación, que por supuesto las hacia tiden diferentes. El Código de 2000 (Ley 600/00) sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004 estableció todas las modalidades bajo el rubro general de "Preacuerdos y Negociaciones" en el título II del Libro III, "justipia negociada", que refleja, además, la influencia de figuras. globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán yeí plea bargaining anglosajón. Y, 5.

En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la favorabilidad en el tránsito y/o coexistencia de estatutos procesales penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acperdo y de. la negociación es propia, característica, típica y medular del sistema acusatorio, y no es idéntica a la sentencia Página V Casación No. 31061 Mg Pl.

Dr. Alfredo Gómez Quintero. SALVAMENTO DE VOTO anticipada del viejo código porque tanto la axiología contenida en la politica criminal respectiva como los textos positivos que elaboraron los legisladores históricos correspondientes, los hacen diferentes. Por eso estimo que la interpretación en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se pueden edificar derechos.

Cordialmente, Página Rad. 31061. CASACiÓN SALVAMENTO DE VOTO República de Coiombia Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio de la Sala mayoritaria, de manera respetuosa procedo a consignar los motivos que me llevaron a salvar el voto en este caso. Considero que resultaba improcedente haber aplicado en este asunto la figura consagrada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, que se hubiese concedido al procesado la rebaja de pena allí contemplada, cuando es evidente que dicha normatividad resultaba inaplicable en la medida en que la antigua sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000 no encuentra igualdad en el nuevo juicio oral que, sin duda alguna, varió radicalmente el sistema procesal penal colombiano. Surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos actualmente reglada en la citada Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que la jurisprudencia de Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la "coexistencia" de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los Rad.

Rad. 31061. CASACIÓN SALVAMENTO DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia institutos partan de los mismos supuestos jurídicos de hecho, evento que en este caso no ocurre. Es verdad que en la legislación anterior (Ley 600 de 2000) y en la actual (Ley 906 de 2004) se contempló la terminación anticipada del proceso. No obstante, estos institutos no coinciden en sus estructuras, pues si bien ambos finalizan la actuación de manera ganormar o °abreviada", también hay reconocer que tal como fueron concebidos obedecen a una mecánica jurídica distinta, pues contemplan desarrollos y alternativas procesales disímiles.

Y si bien es cierto que la sentencia anticipada y la aceptación de cargos tienen génesis en el derecho penal premial, también lo es que cada una guarda características propias que adheridas a un sistema determinado las hacen diferentes. Recuérdese que en el Decreto 2700 de 1991, molficado por la Ley 81 de 1993, y de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces, se incorporaron los institutos de sentencia anticipada y de 'audiencia especial, según los artículos 37 y 37A, respectivamente.

En el primero, el procesado podía manifestar la aceptación de cargos tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, posición que le hacía acreedor a una determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo, el fiscal y el sindicado, luego de haberse resuelto la situación jurídica de éste y antes del cierre de la etapa de la instrucción, llegaban a 2 Rad.

Rad. 31061. CASACIÓN SALVAMENTO DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia un acuerdo en tomo a "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoña sobre su existenciaTM, acuerdo de voluntades que debía ser aprobado por el juez de conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones acerca de la legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mérito, dentro del cual determinaba el quantum punitivo.

Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40 se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia penológica debidamente delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera parte en la investigación y una octava en la causa.

Posteriormente, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio estructural del modelo de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de 3 Rad.

Rad. 31061. CASACIÓN SALVAMENTO DE VOTO República de Colombia • Corte Suprema de Justicia trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, sin duda, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló las modalidades de la aceptación de cargos y los preacuerdos entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el Título II, capitulo Único, artículos 348 a 354).

De igual modo, consecuente con la filosofía de la nueva legislación penal, debe precisarse que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de los cuales se halla el de celeridad y eficacia de la administración de justicia, postulados que necesariamente llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus órdenes.

Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial sea, en gran medida, parte estructural de la solución de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previó en este nuevo modelo de proceso penal el Título de "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO", institutos juridicos de los cuales tanto la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar de manera "abreviada" el proceso. 4 Rad.

Rad. 31061. CASACIÓN SALVAMENTO DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia En otros términos, el novedoso sistema está diseñado para que a través de las modalidades del allanamiento o aceptación de cargos y las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, previendo que estas alternativas sean las que en mayor porcentaje resuelvan los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurafiva.

Teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera "anormar, es decir, a través de la 'terminación abreviada", procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, insisto, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones.

Y no hay duda que el allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en varias ocasiones procesales, idenfificables y precisas en su invocación, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del fiscal como del juez, al punto que, según su regulación en cada momento procesal, necesariamente se impone entender que las consecuencias jurídicas de éste difieren notoriamente de la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000, premisa que me permite concluir que la Sala no debió dar aplicación en este caso del mencionado artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 5 Rad.

Rad. 31061. CASACIÓN SALVAMENTO DE VOTO República de Colombia tazr. t 'h. Corte Suprema de Justicia En los anteriores términos dejo plasmados los argumentos que me llevaron a disentir de la mayoría de la Sala. Cordialmente, LNÉS Fecha, ut supra. 6