CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 31058. CASACIÓN EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ Y O. RADICACIÓN No. 31058. CASACIÓN ÉDGAR ALFONSO MÁRQUEZ Y O. Proceso No 31058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 08 Bogotá, D. C., diecinueve de enero de dos mil nueve. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta lo condenó a 6 años de prisión por el delito de concusión. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “Con fundamento en la denuncia del cuatro (04) de diciembre de 2000, formulada por el señor Vito Adamo, de nacionalidad italiana, en la que refería que detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, adscritos a la Seccional de Norte de Santander, lo estaban constriñendo para que les entregara la suma de $80.000.000.00 a cambio de dejarlo tranquilo y para evitarle problemas judiciales, por tener orden de captura vigente por parte de las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, previas instrucciones de policiales del Grupo de Acción Unificada para la Libertad Personal –GAULA-, el día 5 del mismo mes y año, montaron un operativo en la residencia del denunciante, ubicada en la calle 0 No 2-05 barrio Villa Antigua del Municipio de Villa del Rosario, donde se iba a entregar la exigencia, y a eso de las 3:20 pm, se dice que dos de los miembros del DAS que habían ingresado y cuando recibían el paquete por parte del Vito Adamo que simulaba el dinero, fueron capturados, los cuales fueron identificados como EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS y CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ, mientras que otro que se encontraba afuera dentro de un taxi a la espera de los antes mencionados, también fue aprehendido y respondió al nombre de JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, motivo por el cual fueron puestos a disposición de la Fiscalía; desde el momento de la captura los procesados alegaron ser agentes del DAS, a los cuales se les encontraron los respectivos carnés, placas, revólveres de dotación etc…… así como también se estableció que en ese momento del operativo estaban en cumplimiento de misión de trabajo, que debían adelantar para verificar información sobre la presencia ilegal de ciudadanos italianos, comprobándose por certificación de la Policía Técnica Judicial ‘PTJ’ de San Antonio del Táchira-Venezuela-, que efectivamente el denunciante Adamo Vito, era solicitado por el delito de estafa”. 1.2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula con sede en Cúcuta, vinculó mediante indagatoria a CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ, EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS y ALIRIO NEIRA GAITÁN, a quienes la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública ante los Jueces Penales del Circuito les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 27 de marzo de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados, como presuntos coautores responsables del delito de concusión, mediante determinación que el 20 de mayo de 2002 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el Ministerio Público y la defensa. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 30 de noviembre de 2006, se puso fin a la instancia absolviendo a los procesados de los cargos que les fueron formulados. 1.5.- Recurrida esta decisión por el Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del fallo proferido el 17 de junio de 2008 la revocó íntegramente, y condenó a los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del delito de concusión, a ellos imputado en la resolución de acusación. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los acusados interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentaron las correspondientes demandas, pero la Corte, en providencia de dieciséis de enero del corriente año, sólo admitió el segundo cargo de la presentada a nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS tras considerar que el primer cargo y las otras dos demandas no reunían las condiciones mínimas requeridas para su estudio de fondo. 2.- LA DEMANDA 2.1.- A nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS.

Contenido del cargo admitido. Sostiene el demandante que la sentencia viola de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 que sanciona el delito de concusión con pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, multa en cuantía de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, y la consecuente falta de aplicación del artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, que sancionaba la misma conducta con pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Explica que los hechos que dieron origen a la presente actuación penal, se cumplieron el 4 de diciembre de 2000, esto es en vigencia del artículo 140 del decreto 100 de 1980, que reprimía el delito de concusión con penas más favorables de las previstas en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, norma que apenas entró en vigor el 24 de julio de 2001.

Considera que de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6º del Decreto 100 de 1980 y 6º de la Ley 599 de 2000, el Tribunal debió aplicar el articulo 140 del decreto 100 de 1980 y no el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, por dos razones: (i) porque era la norma vigente para la época en que ocurrieron los hechos materia de investigación y juzgamiento, y (ii) porque el artículo 140 del Decreto 100 de 1980 sancionaba la conducta con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, mientras que el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 adscribe pena de prisión de seis (6) a diez (10) años.

Consecuente con estas argumentaciones, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y sustituir la pena impuesta por la de cuatro años que corresponde de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, vigente para la época de los hechos y concederle a su asistido la prisión domiciliaria. 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, después de advertir que la acción penal en el presente caso no se encuentra prescrita, prohíja las pretensiones del demandante.

Argumenta que como la norma que describía el delito de concusión en el Decreto 100 de 1980 es más benigna que la actualmente vigente, resultaba imperativo para los funcionarios judiciales dar aplicación a la primera, en virtud del principio de favorabilidad. A este respecto manifiesta lo siguiente: “De conformidad con lo preceptuado en el preámbulo de la Constitución Política y atendiendo a los fines constitucionales del proceso penal, ninguna duda existe acerca de que corresponde a la autoridad judicial alcanzar el valor de la justicia, finalidad que ha de cumplirse dentro de un marco jurídico y con estricto apego al principio de legalidad, que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano. “En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla poena sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso.

“Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables.

El principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales. “En este orden de ideas, ha de concluirse sin lugar a equívocos que efectivamente, tal y como lo señala el defensor en su escrito de demanda, la legislación penal que regía cuando sucedieron los hechos objeto de investigación, esto es el 4 de diciembre de 2000, era la del Decreto-Ley 100 de 1980 que en su artículo 140, modificado por la Ley 190 de 1995, sancionaba el delito de concusión con las siguientes penas, todas de carácter principal: prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

“Por el contrario, el Código Penal que se promulgó con la Ley 599 de 2000, el cual entró a regir a partir del 24 de julio de 2001 y que derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, en su artículo 404 sanciona el mismo comportamiento delictivo de concusión con las penas igualmente principales de prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

“El juzgador colegiado, sin ofrecer ninguna explicación al respecto, estimó que la normatividad aplicable a los sentenciados era la prevista en la Ley 599 de 2000, vigente en la actualidad, y en tal virtud, previa consideración respecto de que únicamente concurría la circunstancia de menor punibilidad atinente a la ausencia de antecedentes de los procesados, les aplicó el mínimo de la pena prevista en el citado artículo 404, esto es seis (6) años de prisión, multa en el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.

“Se aprecia así evidente el desacierto del juzgador colegiado, por no tener en cuenta que desde la óptica del principio-garantía de favorabilidad, lo procedente era acudir a las sanciones previstas en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, claramente menos gravosas a los sentenciados, por cuanto si bien la cuantía de la sanción pecuniaria es idéntica, es decir de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cierto es que la pena de prisión a imponer es inferior tanto en su rango mínimo como en el máximo (de 4 a 8 años), mientras que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se encuentra atada al monto de la sanción privativa de la libertad.

“Es bien sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno, y en tal sentido, cuando el quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de la pena menos gravosa”.

Por tanto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y proferir en su lugar la que corresponde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995. SE CONSIDERA: Dado que el defensor del acusado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS en comentario al margen solicita que si hubiere lugar a reconocer el fenómeno de la prescripción, la Corte así lo declare oficiosamente, se estima necesario referirse a dicha temática a través de la siguiente 1.- Cuestión previa.

Prescripción de la acción penal. En materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal anterior y 83 del nuevo estatuto).

Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 del actual).

Tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte. En el caso analizado, las conductas materia de investigación y juzgamiento, fueron llevadas a cabo por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, concretamente en su condición de Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, razón por la cual debe aplicarse el incremento de una tercera parte al término prescriptivo, como lo disponen las normas citadas.

El término prescriptivo para el delito de concusión, en la fase del juicio, es en estos casos de seis (6) años y ocho (8) meses. Esto si se da en considerar que el máximo de pena imponible para el delito de concusión frente a las normas aplicadas en la acusación sería de 8 años (artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995).

La resolución de acusación en el caso de los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN por el delito de concusión causó ejecutoria el 20 de mayo de 2002, cuando se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión. Contados desde entonces los seis años y ocho meses, se constata que a la fecha de este pronunciamiento no han sido cumplidos.

Sobre la base, entonces, de que la acción penal no se se encuentra prescrita, la Sala aprehenderá el estudio de la demanda formulada a nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, únicamente en relación con el cargo por el cual fue admitida. 2.- Cuestión de fondo. 2.1.- Los hechos que dieron origen a la presente investigación se llevaron a cabo en vigencia del Decreto 100 de 1980, según se establece del contenido de la acusación y la sentencia. 2.2.- En la resolución de acusación, el Fiscal, al realizar la imputación jurídica de la conducta, precisó que por favorabilidad la normatividad aplicable al caso era el Decreto 100 de 1980, concretamente su artículo 140, que sancionaba el delito de concusión con pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 50 a 100 salarios mínimos.

En torno al punto, precisó: “A JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS se les sindica del delito de concusión, punible descrito en el libro segundo, título iii, capítulo segundo, artículo 140 del decreto ley 100 de 1980, modificado por la ley 190 de 1995, norma que prevalece en su aplicación, por favorabilidad, frente a la descripción que hace el código penal vigente (ley 599 de 2000), en su artículo 404”. 2.3.- En la sentencia de segundo grado, el Tribunal no tuvo en cuenta estos lineamientos jurídicos y, sin mayor argumentación seleccionó como norma aplicable el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, que sanciona el mismo delito con pena de prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

Dijo sobre dicho particular: “A tenor del artículo 404 del C. Penal, el delito de CONCUSIÓN se sanciona con pena de 6 a 10 años y multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años. “Considera la Sala que como únicamente concurre la circunstancia de menor punibilidad, atinente a la carencia de antecedentes, se impondrá la pena mínima de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS E INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR CINCO (5) AÑOS.

“La multa deberá ser cancelada a favor del erario en un plazo de dos años contabilizados a partir de la ejecutoria de la sentencia. “Como la pena excede los tres (3) años de prisión, entonces por ausencia del factor objetivo se negará el mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena regulado en el artículo 63 del C. Penal.

“Asimismo, por ausencia del factor objetivo, toda vez que la pena mínima prevista en la ley excede los cinco (5) años de prisión, se negará el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38 del C. Penal. “Por lo anterior, una vez en firme esta sentencia se impartirán las respectivas órdenes de captura contra los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN y CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ, para que purguen la pena en el establecimiento penitenciario que designe el INPEC”. 2.4.- El cargo que el casacionista plantea contra la sentencia impugnada parte de la afirmación de que los juzgadores debieron aplicar al caso el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, de una parte, porque era la norma vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y de otra, porque el principio de favorabilidad así lo imponía, si se tomaba en cuenta que las sanciones previstas en el artículo 404 de la nueva normatividad (ley 599 de 2000) eran más severas. 2.5.- La conducta delictiva por la cual se juzga a EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS encontró realización los días 4 y 5 de diciembre de 2000, cuando en compañía de los coprocesados CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, todos ellos detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, adscritos a la Seccional de Norte de Santander, decidieron constreñir al ciudadano italiano Vito Adamo para que les entregara la suma de ochenta millones de pesos a cambio de dejarlo tranquilo y evitarle problemas judiciales por tener orden de captura vigente proferida por parte de las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela. 2.6.- Esta realidad fáctica permite hacer una primera precisión: que los hechos se ejecutaron en vigencia del artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995 y no del artículo 404 de la ley 599 de 2000, que empezó a regir el 25 de julio de 2001. 2.7.- Sentadas estas premisas, en total acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, se llega a conclusión de que en el caso estudiado se impone dar aplicación al artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificada por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, por ser la más benigna de entre las dos bajo cuya vigencia se adelantó la actuación procesal, y que el cargo por falta de aplicación del principio de favorabilidad, que el demandante plantea, resulta por tanto fundado. 2.8.- Una razón adicional que concita el quebrantamiento del fallo impugnado y conduce por distinto camino a la misma solución, esto es, a la aplicación del artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, en lugar del artículo 404 de la ley 599 de 2000, deriva de la violación del llamado principio de congruencia, que como es sabido, se funda en el postulado de que entre la sentencia y la resolución de acusación debe existir una adecuada relación de conformidad en sus ámbitos personal, fáctico y jurídico. 2.9.- Este principio fue también inobservado por el juzgador de segunda instancia, pues mientras el ente acusador seleccionó como norma aplicable el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, el Tribunal decidió aplicar el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, provocando, de esta manera, una situación de disconformidad manifiesta entre los contenidos jurídicos de la acusación y los de la sentencia, que terminó haciendo más gravosa la situación del procesado, con violación de la estructura conceptual del proceso y el derecho de defensa.

El cargo prospera. 3.- Redosificación de la pena. El artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, que define el delito de concusión, prevé pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

El Tribunal de segunda instancia, al dosificar la pena, aplicó la mínima prevista en el artículo 404 de la ley 599 de 2000 (6 años de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derecho y funciones públicas por 5 años), teniendo en cuenta que en contra de los acusados no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad.

Siguiendo los mismos criterios de dosificación, la Corte aplicará al procesado la pena mínima prevista en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995 es decir, cuatro (4) años de prisión, y multa en cuantía equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de realización de la conducta, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. 4.- En virtud del principio de aplicación extensiva (artículo 229 de la Ley 600 de 2000), igual determinación se adoptará en relación con los otros dos procesados CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, que para el efecto fungen como no recurrentes por habérseles inadmitido la demanda, pues en dicha materia también resultaron afectados con la sentencia del Tribunal. 5.- Mecanismos sutitutivos de la pena privativa de la libertad.

Como quiera que el Tribunal de instancia negó a los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tras observar que no se reunía el requisito de carácter objetivo relativo a la pena privativa de la libertad, situación que se mantiene en sede extraordinaria, no resulta pertinente realizar ningún pronunciamiento sobre el particular.

Esta misma situación se presenta en relación con la prisión domiciliaria, pues, pese a que con ocasión del fallo de casación se cumple el factor objetivo, no ocurre lo propio con el subjetivo según pasa a precisarse, siguiendo al efecto los derroteros trazados en torno al punto por la jurisprudencia de esta Sala. Ante tal determinación en sede extraordinaria, y por virtud del principio de favorabilidad, al tenor del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, corresponde examinar la viabilidad de la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, más benéfica que la prisión carcelaria establecida para la fecha de comisión de los hechos, de posible reconocimiento cuando el fallo se impone por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, siempre que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

En el caso de autos, como ya fue advertido, se satisface el aspecto objetivo, puesto que la concusión, acorde con la normativa aplicable al caso, tiene establecido un monto punitivo mínimo que no supera dicho límite; y en cuanto al restante presupuesto, conforme ha precisado la Sala, “El examen de las características familiares, personales, laborales y sociales del condenado, de cara a la medida, significa tener como norte las funciones de la pena, y las antinomias que entre ellas se presentan.

“ La prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple.

“La indemostrabilidad empírica de la prevención especial -con las medidas de seguridad de carácter socioterapéutico como bandera-, sin embargo, ha dado lugar a que la orientación se desplace a la llamada prevención general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: Un efecto didáctico (de motivación socio-pedagógico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacción, si con la sanción por el quebrantamiento del Derecho se considera apaciguada la conciencia jurídica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse "prevención de integración").

“Si bien sus rendimientos empíricos pueden ser discutidos al entrar en tensión con los límites propios de la prevención especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realización, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevención general positiva en la fase de ejecución de las penas, por encima de la prevención especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resolución de la antinomia que con ésta se plantea, entendiendo que esta última no puede desembocar en una visión del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada.

“Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de política criminal, habrá de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan. “En esa medida, entonces, el pronóstico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar básicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definición del asunto responda a la idea según la cual, al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad ” Desde esta perspectiva se tiene entonces que los procesados MÁRQUEZ CÁRDENAS, LEYVA LÓPEZ y NEIRA GAITÁN con su comportamiento contrario a la moral pública socavaron además la credibilidad ciudadana en la Administración Pública, pues propicia una particular alarma social que quienes hacen parte de un órgano de seguridad del Estado, llamados por ende a observar una mayor probidad y rectitud en el desempeño de sus funciones, incurran precisamente en las conductas contrarias al ordenamiento jurídico cuya investigación se les confía. Así las cosas, de accederse a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, resultarían comprometidos los fundamentos de la prevención general positiva, al acrecentarse esa pérdida de la confianza ciudadana en la Administración Pública.

Más aún, tampoco escapa a la atención de la Sala en este diagnóstico sobre la conducta futura de los sentenciados frente a los bienes jurídicos objeto de tutela, que utilizaron su cargo de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y la confianza en ellos depositada por el conglomerado, para constreñir a un ciudadano extranjero a que les diera una gran suma de dinero a cambio de no acarrearle consecuencias desfavorables.

Ante estas circunstancias, sin que se llegue a poner en tela de juicio el buen desempeño anterior de los acusados en los ámbitos personal, familiar y social no constituye garantía de que no pondrán en peligro en el futuro a la comunidad mediante una nueva incursión en el delito, porque los mismos en manera alguna los inhibieron de transgredir el ordenamiento jurídico.

Por las razones anteriores se negará la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, debiéndose hacer efectivas las órdenes de captura dispuestas en el fallo de segunda instancia para el cumplimiento de la pena. Resta agregar, como ha precisado la Sala, que como la casación se dicta por una causal eminentemente objetiva, relacionada con violación de los principios de favorabilidad y de legalidad de los delitos y de las penas por parte del juzgador, y su incidencia nociva en la dosificación de la pena, que en sede extraordinaria se reduce para acompasarla al ordenamiento jurídico, “la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer la primera determinación adoptada en esta decisión compleja..” En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada. 2. Condenar a los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN a las penas principales de cuatro (4) años de prisión, multa en cuantía equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de realización de la conducta, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. 3.- Negar a los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo anotado en la motivación de esta sentencia. 4.

En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 34 y ss. cno. 1 � Fls. 40 y ss. cno. 1 � Fls. 48 y ss. cno. 1 � Fls. 87 y ss. cno. 1 � Fl. 353 cno. 2 � Fls. 375 y ss. cno. 2 � Fl. 690 y ss. cno. 3 � Fls. 722 cno. 3 � Fls. 790 y ss. cno. 3 � Fls. 1031 y ss. cno. 3 � Fls. 1060 y ss. cno. 3 � Fls. 21 y ss. cno. Trib. � Fls. 69 y ss., cno. Trib. � Fls. 84 y ss. cno. Trib. � Fls. 91 y ss. cno. Trib. � Fls. 7 y ss. cno. Corte � Fls. 50 y ss. cno. Corte. � Cfrs.

Por todas, casación de octubre 27 de 2004, rad. 21090 � Según la acusación y el fallo, tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2000. � Cfr. Cas. de 17 de octubre de 2001. Rad. 15007 � Cfr. Auto de Única Instancia. Septiembre 18 de 2001. Rad. 15610 � Cfr. Sentencia de septiembre 18 de 2001. Rad. 15988 PAGE 22