PAGE 16 Casación Rad. N° 31058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 31058 Acta No. 77 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de FRANCISCO JAVIER QUIJANO TORO contra la sentencia de 8 de agosto de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- FRANCISCO JAVIER QUIJANO TORO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2002, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 o como lo establece el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 si es más favorable. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2002, en cuantía de $876.766,oo, sobre un IBL de $1’031.489 y 1.622 semanas de cotización. Con posterioridad al reconocimiento pensional, su ex empleadora DIAGONAL S.A., fue condenada judicialmente a pagar la diferencia en el pago de unas cotizaciones calculadas sobre una base salarial inferior a la que realmente correspondía, por lo que su pensión en consecuencia, debe ser reajustada (Fls. 2 a 5). 2.- El Instituto dijo no oponerse a la reliquidación pensional una vez se verificara el pago realizado por la empresa DIAGONAL S.A..

Sostuvo que la actuación del ISS ha estado exenta de mala fe, por lo que no había lugar a condena por intereses moratorios. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, entre otras (fls. 19 y 20). 3.- Mediante sentencia de 21 de marzo de 2006, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS al reajuste de la pensión de vejez que fijó en la suma de $1’052.869 desde el 1° de julio de 2002; impuso el pago de $10.241.917,oo por retroactivo desde ese momento hasta la fecha de la sentencia; y a partir del 1° de enero de 2006, determinó que el valor de la pensión era de $1’274.811,oo (fls. 86 a 91).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes, modificó la condena impuesta por el Juzgado respecto del retroactivo del reajuste de la pensión de vejez y condenó al ISS a la suma de $1’187.771,oo por ese concepto.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que “por orden judicial en el mes de julio de 2005 la empresa DIAGONAL S.A. fue obligada ha (sic) realizar un nuevo pago de aportes por el reajuste de salarios ordenados (sic) mediante sentencia. El I.S.S. una vez efectuada la nueva reliquidación envió al Juzgado el oficio que obra a folios 78, anexando la respectiva liquidación, como consta a los folios siguientes, de ella se desprende, efectivamente como lo hizo el señor Juez del conocimiento, y consta al folio 80, que el I.B.L que se tuvo en cuenta fue $1’169.854,00, con 1.622.714255 semanas cotizadas, y un porcentaje de liquidación del 90%, da una pensión de $1’052.868,60, y teniendo en cuenta el tiempo adeudado se le debe al actor la suma indicada en el documento que obra a folio 80, esto es, $1’187.771.00 y no otra.

“Lo anterior por cuanto la pensión se debe pagar a partir de la fecha en que se pagó el reajuste del retroactivo con sus respectivos intereses moratorios, toda vez que la empresa DIAGONAL ex empleadora del actor, fue obligada judicialmente a pagar un mayor valor. Por tanto, a partir del día siguiente en que el deudor de los aportes se puso a paz y salvo con el ISS, empezó la obligación de esta entidad, es decir, desde el 21 de julio de 2003 y no desde que nació el derecho al reconocimiento de la pensión. “Por lo demás, no se podrán imponer los intereses moratorios que reclama la apoderada del demandante …, toda vez que no fue responsabilidad del Seguro Social, el pagar una pensión deficitaria hasta el día en que se cubrieron los mayores aportes ordenados por sentencia”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto redujo de $10.241.917,oo a $1.187.771,oo la condena del a-quo por el retroactivo del reajuste de la pensión, en cuanto confirmó la condena de primer grado que fijó el valor de la pensión inicial en $1.052.869.oo y en $1.274.811.oo su cuantía a partir del 1° de Enero de 2.006 y en cuanto confirmó la absolución por intereses moratorios”.

En sede de instancia solicita modificar el fallo del Juzgado y condenar al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor, a partir del 1° de julio de 2002, “liquidándola con el ingreso base de liquidación que incluya las cotizaciones que le pagó al I.S.S. la sociedad DIAGONAL S.A. el 21 de Julio de 2003 y a pagarle al demandante los intereses moratorios por las diferencias pensionales …”.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa por la vía indirecta “por aplicación indebida, los preceptos legales contenidos en los artículos 19 y 259 del C.S.T., 48 de la Ley 90 de 1.946, 12, 13, 19, 20 y 50 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1.990 y en los artículos 10, 11, 13, 14, 17, 18, 20, 21, 22, 33, 34, 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993, 1615 y 1617 del C.C., en relación con los artículos 1° del Decreto 1824 de 1.965 (7° del Acuerdo 189 de 1.965), 8° del Decreto 433 de 1.971 y 26 del Decreto 2665 de 1.988”.

Indica como errores manifiestos de hecho: “1°.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que ‘por orden judicial en el mes de Julio de 2.005 la Empresa DIAGONAL S.A. fue obligada ha (sic) realizar un nuevo pago de aportes por el reajuste de salarios ordenado mediante sentencia’. “2°.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la sentencia judicial que ordenó a la empresa DIAGONAL S.A. pagar los aportes por reajuste de salarios fue anterior al mes de Julio de 2003 y que el 21 de dicho mes el I.S.S. recibió los referidos aportes.

“3°.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el Instituto demandado efectuó una nueva reliquidación que incluyó los aportes por reajuste de salarios que el I.S.S. recibió de la empresa DIAGONAL S.A. en el mes de Julio de 2.003. “4°.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el ingreso básico de liquidación que le correspondía al actor para liquidarle la pensión inicial de vejez era de $1.169.854.oo.

“5°.- Dar por demostrado, siendo contraevidente, que si la pensión del actor ascendía a $1.052.869.oo en el mes de Julio de 2.002, le correspondía una pensión de $1.274.811.oo a partir del 1° de Enero de 2.006. “6°.- Dar por demostrado, siendo contraevidente, que el pago de la pensión deficitaria del actor a partir del 21 de Julio de 2003 no fue responsabilidad del Instituto demandado.

“7°.- No dar por demostrado, siendo evidente, que el pago deficitario de la pensión, a partir del día siguiente en que el ISS recibió los aportes por cotizaciones para el riesgo de vejez que estaba en mora de cancelarle la empresa DIAGONAL S.A., sí fue responsabilidad exclusiva del Seguro Social”. Dice que los yerros precedentes fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la demanda inicial y su respuesta (fls. 2 a 5, y 19 y 20); de la reclamación administrativa (fls. 12 y 13); y de los documentos de folios 8 a 11, 40 a 55 y 78 a 80 del expediente, y de la falta de estimación de los documentos de folios 29 a 39.

En el desarrollo dice el censor que en los hechos 5° y 6° de la demanda inicial, la parte actora señaló que en el mes de julio de 2003 la sociedad DIAGONAL S.A. realizó un nuevo pago de aportes al I.S.S. por reajuste de salarios ordenado judicialmente, por lo que procedía el correspondiente reajuste de la pensión de vejez; lo mismo se afirmó en la reclamación administrativa.

El ISS en la contestación del libelo inicial, sostuvo no constarle dicho pago y al fundamentar la excepción de inexistencia de la obligación, aseveró que el pago no se había verificado. Agrega que si el Tribunal hubiera apreciado con cuidado la respuesta a la demanda inicial, se habría percatado de la contradicción que buscaba “que los jueces se confundieran con respecto al fundamento de la demanda y a la veracidad de los hechos afirmados por el actor”; además, se habría percatado de que cuando se formuló la contestación de la demanda, hacía 8 meses que el ISS había recibido los aportes en cuestión como lo demuestran los documentos visibles a folios 40 a 55 y 78 donde consta que el pago se hizo el 21 de julio de 2003.

En el documento de folio 78, el ISS al afirmar que en diciembre de 2005 se presentaron las copias de las sentencias con base en las cuales se efectuaron los reajustes de aportes, condujo al Tribunal a una equivocación al sostener que el pago de los mismos se hizo en julio de 2005. Afirma que los reajustes de los aportes recibidos por el ISS en el año 2003 pero que correspondían a periodos anteriores al 31 de diciembre de 2001 última fecha de cotización, afectaban el ingreso base de cotización, “no sólo por las cantidades netas recibidas sino por la actualización o indexación anual de esos valores en cumplimiento de lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.”.

Manifiesta que los folios 29 a 39 que no fueron apreciados por el Tribunal, y los folios 40 a 55, muestran la diferencia entre lo cotizado al ISS por DIAGONAL en el año de 1995 y lo que realmente correspondía según lo ordenado judicialmente; esa diferencia no se refleja en el reajuste que el ISS dijo estar dispuesto a efectuar según los folios 78 y 80.

El Juzgador de segundo grado “tomó como ajustadas a derecho las cuentas que el Seguro Social le hizo en el documento de folio 78 y por eso condenó exactamente a esos valores, incurriendo de paso en otro notorio desacierto: tomando como verdadero el valor inicial de la pensión de $1.052.869.oo a partir del 1° de Julio de 2002…” si eso fuera cierto “dicha pensión tendría un valor de $1.326.927.65 a partir del 1° de Enero de 2.006 en lugar del monto que dedujo el a-quo y que confirmó el Tribunal”.

Por último aseveró que desde el 21 de julio de 2003 cuando la empresa pagó la diferencia de los aportes deficitarios, era responsabilidad del ISS continuar pagando la pensión reajustada; por lo tanto a partir de esa fecha, proceden los intereses de mora. La réplica por su lado aduce que la mora en el pago de las cotizaciones es atribuible a la empresa DIAGONAL S.A., según se desprende de la sentencias que le impusieron la obligación de cubrir las diferencias en las cotizaciones, por lo tanto no se explica la pretensión de que el ISS purgue las consecuencias del retardo.

El Instituto pagó la prestación una vez dispuso de la información necesaria para reconocerla. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Acusa la censura al Tribunal de haber apreciado con error la demanda, su respuesta y el escrito de agotamiento de la vía gubernativa lo que lo habría llevado a confundirse en “cuanto a las pretensiones y la causa petendi”, y a considerar como lo denuncia en los yerros 1 y 2 que el pago de la diferencia en los aportes ordenado judicialmente, fue hecho por la empresa DIAGONAL S.A. en el mes de julio de 2005 y no en julio de 2003 como realmente ocurrió. Al respecto estima la Sala que no le asiste razón al censor en su queja, pues si bien es cierto en un aparte de las motivaciones del fallo el Tribunal afirmó que “por orden judicial en el mes de julio de 2005 la empresa DIAGONAL S.A. fue obligada a realizar un nuevo pago de aportes por el reajuste de salarios ordenados (sic) mediante sentencia”, resulta evidente que la indicación del año (2005) en que habría ocurrido tal circunstancia, fue simplemente un lapsus del Tribunal que no tuvo ninguna incidencia en la decisión; primero, porque el Juzgador de segundo grado se apoyó fundamentalmente en la liquidación efectuada por el ISS obrante a folio 78 y 80, donde el Instituto tuvo bien claro que el pago de los faltantes en los aportes para el año 1995, se dio en el mes de julio de 2003, y en segundo lugar, porque el Sentenciador más adelante dejó en evidencia que ese era también su entendimiento, cuando expuso: “Lo anterior por cuanto la pensión se debe pagar a partir de la fecha en que se pagó el reajuste del retroactivo con sus respectivos intereses moratorios, toda vez que la empresa DIAGONAL ex empleadora del actor, fue obligada judicialmente a pagar un mayor valor.

Por tanto, a partir del día siguiente en que el deudor de los aportes se puso a paz y salvo con el ISS, empezó la obligación de esta entidad, es decir, desde el 21 de julio de 2003 y no desde que nació el derecho al reconocimiento de la pensión”. 2.- En cuanto a los errores 3° y 4° atribuidos al fallo gravado, es de advertir que tampoco le asiste razón al censor, pues en la nueva liquidación pensional efectuada por el ISS obrante a folios 78, 79 y 80, en la cual se apoyó el Tribunal, sí se tuvo en cuenta el Ingreso Base de Cotización luego del pago de las diferencias en aportes hecha por la empresa DIAGONAL S.A. para el año de 1995, como se observa en forma específica en el folio 80 donde se lee que el IBC entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de diciembre de ese año fue de 756.960 (inicialmente el valor tomado de IBC para ese año fue de 250.001).

Esto también se reflejó en el monto pensional que como lo señaló el Tribunal, primeramente fue fijado en la suma de $876.766,oo, posteriormente en $950.301,oo, y luego del pago hecho por la empresa DIAGONAL en virtud de la sentencia judicial en julio de 2003, ascendió a $1’052.868,60. Por lo tanto, para el Tribunal el pago de las diferencias en los aportes correspondientes al año de 1995, efectuado por orden judicial el 21 de julio de 2003, a diferencia de lo que afirma el recurrente sí tuvo incidencia en el ingreso base de liquidación pensional. 3.- En lo que respecta al yerro 5° el Tribunal no tenía que manifestarse sobre cual iba a ser el valor para la pensión a 1° de enero de 2006, aún lo hubiera hecho el A-quo, pues se ha de indicar que el monto inicial fijado en la sentencia de primer grado al ser confirmado en segunda instancia, acarrea opes legis el incremento legal anual, sin que los valores que así resulten deban ser limitados por la suma que fijó el juez de primera instancia, al establecer bajo supuestos distintos una suma determinada para el 1° de enero de 2006. 4.- Finalmente, respecto del tema de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es de advertir que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que no son procedentes en tratándose de saldos no cubiertos oportunamente en virtud de reliquidación pensional.

Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2004, Rad. N° 23309, asentó la Corporación: “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida (intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993), como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ‘Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000)’”.

Por las razones anteriores no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de ocho (8) de agosto de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por FRANCISCO JAVIER QUIJANO TORO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 31058 Con el acostumbrado respeto, me aparto de los argumentos esgrimidos para revocar la condena por intereses moratorios por considerarse que no son procedentes por haberse establecido en este asunto una diferencia pensional, pero no la falta de reconocimiento de la prestación, decisión que se apoyó en la sentencia del 30 de junio de 2000, radicación 13717.

El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude de manera genérica a “la mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, de suerte que no es dable entender que se refiera exclusivamente al retardo en el reconocimiento de la respectiva prestación, porque, en mi opinión, comprende todos los eventos en los que exista mora en el pago de las mesadas, esto es, dilación o tardanza en el cumplimiento de la obligación del pago de la pensión, y, desde luego, esa situación se da cuando no se han pagado los reajustes a los que por ley el pensionado tiene derecho, en cuanto, como es apenas obvio, esos incrementos forman parte integral de la mesada pensional; por manera que si ellos no son pagados, existe un pago incompleto de dicha prestación que, a mi juicio, coloca al deudor en la situación de mora a la que se refiere el señalado artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia