CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 31058. CASACIÓN EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ Y O. RADICACIÓN No. 31058. CASACIÓN ÉDGAR ALFONSO MÁRQUEZ Y O. Proceso No 31058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 06 Bogotá, D. C., dieciséis de enero de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación que presentan los defensores de los procesados señores EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta los condenó a 6 años de prisión por el delito de concusión. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “Con fundamento en denuncia del cuatro (04) de diciembre de 2000, formulada por el señor Vito Adamo, de nacionalidad italiana, en el que refería que detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, adscritos a la Seccional de Norte de Santander, lo estaban constriñendo para que les entregara la suma de $80.000.000.00 a cambio de dejarlo tranquilo y para evitarle problemas judiciales, por tener orden de captura vigente por parte de las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, previas instrucciones de policiales del Grupo de Acción Unificada para la Libertad Personal –GAULA-, el día 5 del mismo mes y año, montaron un operativo en la residencia del denunciante, ubicada en la calle 0 No 2-05 barrio Villa Antigua del Municipio de Villa del Rosario, donde se iba a entregar la exigencia, y a eso de las 3:20 pm, se dice que dos de los miembros del DAS que habían ingresado y cuando recibían el paquete por parte del Vito Adamo que simulaba el dinero, fueron capturados, los cuales fueron identificados como EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS y CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ, mientras que otro que se encontraba afuera dentro de un taxi a la espera de los antes mencionados, también fue aprehendido y respondió al nombre de JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, motivo por el cual fueron puestos a disposición de la Fiscalía; desde el momento de la captura los procesados alegaron ser agentes del DAS, a los cuales se les encontraron los respectivos carnés, placas, revólveres de dotación etc…… así como también se estableció que en ese momento del operativo estaban en cumplimiento de misión de trabajo, que debían adelantar para verificar información sobre la presencia ilegal de ciudadanos italianos, comprobándose por certificación de la Policía Técnica Judicial ‘PTJ’ de San Antonio del Táchira-Venezuela-, que efectivamente el denunciante Adamo Vito, era solicitado por el delito de estafa”. 1.2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula con sede en Cúcuta, vinculó mediante indagatoria a CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ, EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS y ALIRIO NEIRA GAITÁN, a quienes la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública ante los Jueces Penales del Circuito les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 27 de marzo de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados, como presuntos coautores responsables del delito de concusión, mediante determinación que el 20 de mayo de 2002 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el Ministerio Público y la defensa. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 30 de noviembre de 2006, se puso fin a la instancia absolviendo a los procesados de los cargos que les fueron formulados. 1.5.- Recurrida esta decisión por el Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del fallo proferido el 17 de junio de 2008 la revocó íntegramente, y condenó a los procesados EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del delito de concusión, a ellos imputado en la resolución de acusación. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los acusados interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentaron las correspondientes demandas, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- A nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS.

Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber incurrido violación directa e indirecta de la ley sustancial.

En el primer cargo, formulado como principal, sostiene que el sentenciador incurrió en violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria.

Sostiene al efecto que el Tribunal le confirió credibilidad a la versión de la víctima “pero si se analiza en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica todo el material probatorio, tal como lo hizo el juzgador de primera instancia, de esa denuncia no podemos extraer o concluir con grado de certeza que mi patrocinado haya cometido el delito que se le endilga, pues si verdaderamente la intención era la de constreñir para sacar algún provecho de la víctima, es ilógico, de sentido común y escapa a las reglas de la sana experiencia que si fuera cierto como lo dice la víctima y lo da por demostrado el Tribunal Superior de Cúcuta, no tendrían por qué los funcionarios del DAS llevar a Vito Adamo a las instalaciones del DAS, hacer las anotaciones del caso es decir dejando constancia de su permanencia en el libro de minutas y de solicitar una misión de trabajo para seguir averiguando por dicho señor, como quiera que correrían el riesgo de ser descubiertos o no iba a ser tan ingenuos de dejar evidencias sobre su actuación en el caso de que fuera irregular su procedimiento como así lo manifestó EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS en una de sus intervenciones dentro del proceso, y precisamente el Honorable Tribunal incurre en error al dar por establecido ese hecho cuando realmente no está demostrado o al menos admite incertidumbre que debió ser resuelta a favor de mi defendido, tal como lo concluyó el juzgado de primera instancia”.

Agrega que asimismo el Tribunal incurrió en error “al no analizar la verdad procesal”, toda vez que la versión del teniente Ricardo Enrique Zárate “quedó en el aire con la diligencia de inspección judicial practicada en el lugar de los hechos, en la que se pudo comprobar que no es clara la ubicación de los agentes encubiertos al existir unas habitaciones contiguas que dificultaban escuchar el diálogo entre los detectives del DAS y el denunciante”.

Añade que las declaraciones de los policías Gonzalo Alberto García Pinzón, José Reinaldo Mesa Salcedo y Benjamín Gualdrón Gutiérrez, quienes si bien participaron en el operativo, afirman que no les consta nada sobre la exigencia pecuniaria, máxime si no apareció el paquete que simulaba tener dinero, y no se aportó el video, como tampoco se levantó un acta sobre el operativo ni se le informó al Fiscal sobre dicha diligencia, “lo que le resta credibilidad tanto al denunciante como al personal que comandó el operativo”.

Considera que también se presenta otro error cuando se analiza la versión del detective Edgar Alfonso Márquez Cárdenas, cuando admite que Vito Adamo le quiso entregar un paquete que contenía dinero a cambio de que diera el nombre de la persona que lo denunció, pero que no aceptó el paquete porque sus principios éticos no se lo permiten. En este sentido considera ilógica la conclusión a que llega el Tribunal, pues, en opinión del recurrente, al no aceptar el procesado ese paquete, “significa que ningún compromiso tenía en los hechos que se le endilgan”.

Anota además que el Tribunal no tuvo en cuenta que su asistido actuaba en cumplimiento de una misión de trabajo debidamente respaldada documental y testimonialmente que corrobora su inocencia. Con fundamento en lo expuesto solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos formulados. El segundo cargo, subsidiario del que precede, lo formula el recurrente al amparo de la causal primera de casación y lo enuncia como violación directa de la ley sustancial en la individualización judicial de la pena por falta de aplicación del artículo 140 del Código Penal de 1980, y aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, pretermitiendo los principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, todo lo cual, dice, dio lugar a la imposición de una pena mayor a la que legalmente le corresponde y a la negación de la prisión domiciliaria a que su asistido tendría derecho de no haberse cometido tal desacierto.

Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida, imponerle al acusado el mínimo previsto de cuatro años de prisión conforme a la ley vigente para la época de los hechos, y concederle la prisión domiciliaria, si a ello hubiere lugar. Como “petición adicional al segundo cargo también de manera subsidiaria” el demandante solicita que si hubiere lugar a reconocer el fenómeno de la prescripción, la Corte así lo declare de manera oficiosa, teniendo en cuenta que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 20 de mayo de 2002.

Asimismo, como” otra petición final, solicita que si el Tribunal de casación encuentra algún otro motivo que le permita actuar de oficio, proceda a ello y case el fallo recurrido. 2.2.- A nombre del procesado CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ. El profesional del derecho que atiende los intereses de este acusado, con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, un cargo formula contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria.

Con dicho propósito manifiesta proceder “a analizar la importancia de las pruebas recaudadas en el proceso que no fueron nunca apreciadas y ni siquiera mencionadas en el fallo de segunda instancia y su incidencia para el establecimiento de la responsabilidad”. En torno a tal aspecto menciona el testimonio de Vito Adamo, respecto del cual sostiene que en sus distintas intervenciones procesales se vislumbran claras contradicciones, pues mientras en la denuncia manifiesta que no fueron los funcionarios del Das quienes le exigieron dinero sino que por el contrario èl mismo lo ofreció y que para ese entonces tan sólo había sido abordado en una oportunidad, en la diligencia de ampliación y ratificación, cambió completamente la versión inicial indicando que lo habían abordado en seis o siete oportunidades y que le habían exigido la suma de ochenta millones de pesos, y que, siguiendo las instrucciones del Gaula, mandó un mensaje en donde les decía que le dieran dos o tres días para obtener el dinero.

Sostiene que estas declaraciones van en contravía con la interpretación que el Tribunal hace de la situación fáctica al sostener que el ciudadano estaba siendo constreñido por los procesados para que entregara cierta suma de dinero a cambio de dejarlo tranquilo por su permanencia ilegal en el territorio nacional y no entregarlo a las autoridades venezolanas que lo requerían.

“Tal interpretación, dice, es completamente ajena al material probatorio recaudado en donde se encuentra plasmado que no fueron los funcionarios del DAS quienes hicieron exigencia alguna sino por el contrario el mismo VITO ADAMO quien ofreció alguna cantidad de dinero para que no lo entregaran a las autoridades venezolanas”. Concluye entonces que para el caso se presenta falso juicio de identidad, en tanto el sentenciador “desdibujó o desfiguró el hecho que reveló la prueba con lo cual se dio a esta un alcance que no se tenía”.

Con respecto a la “anotación en los libros de minutas de las oficinas del DAS”, sostiene que el juzgador hace referencia a una pretendida exigencia de dinero y que este hecho se acredita por la anotación que se consignó en el libro de minutas de las oficinas del DAS, “cuando de la lectura de las piezas procesales mencionadas lo que queda claro no es que haya habido ninguna exigencia sino por el contrario, la existencia de un procedimiento legal, conocido, oficial y autorizado por los superiores” de los procesados.

Por lo dicho, sostiene que en este caso “no existió análisis ni valoración razonada por cuanto se le dio a la misma un alcance que aquella no tiene y ubicándola fuera del contexto en que la misma se dio”. En cuanto concierne a “la entrega del dinero”, menciona que la señora MARÍA NOELBA CASTAÑO OBANDO manifiesta no haberse percatado de la conversación sostenida entre Vito y los miembros del DAS porque Vito le dijo que le llevara el paquete lo cual efectivamente hizo.

Sin embargo esta manifestación debe confrontarse con lo sostenido por EDGAR ALFONSO MÀRQUEZ quien manifiesta que durante el procedimiento que realizaron los funcionarios del Gaula en ningún momento les encontraron dinero en su poder. Considera que la conclusión es completamente ajena a la realidad porque “en momento alguno aparece declaración, testimonio o aceptación de haber recibido dinero alguno por parte del detective MÀRQUEZ pues al contrario de los testimonios que menciona la segunda instancia en su declaración hoy recurrida se concluye contundentemente que no hubo entrega ni mucho menos recibo aun cuando sí, como en el principio se ha aceptado por el mismo denunciante, ofrecimiento de algunas sumas de dinero que nunca fue aceptado por los funcionarios encartados”.

Con esto, dice, el Tribunal nuevamente se equivoca “al dar a una prueba el valor que ésta no tiene, tomando como cierto un hecho inexistente y soportando dicho hecho con pruebas que no mencionan la situación”. En cuanto a la declaración de ALFREDO GARCÌA ARÈVALO, sostiene que de la lectura de su testimonio no se concluye lo dicho por el Tribunal, en el sentido de haber sido abordados por unos sujetos con distintivos del DAS que se llevaron esposado a su empleador y que más tarde éste regresó comentándole que tenía que conseguirles una gruesa suma de dinero a cambio de dejarlo tranquilo, sino que don Vito apareció a las dos horas con el comentario que los miembros del DAS lo llevaron para aclarar algo que ellos tenían que aclararle, con lo cual nuevamente se incurre en violación indirecta de la ley por error respecto de la apreciación de la prueba ya que se da un alcance a la misma que no tiene.

Finalmente, en cuanto tiene que ver con “versión de los agentes del Grupo Gaula”, el recurrente manifiesta que considera creíbles las versiones de los agentes Gonzalo Alberto García Pinzón, Ricardo Enrique Zárate Pinillos, José Reinaldo Méndez, César Segura y Benjamín Gualdrón, aduciendo que su relatos explican la forma como se llevó a cabo el operativo, pero sin percatarse que los agentes Mendoza, García y Gualdrón, afirmaron no constarles sobre la exigencia de dinero que pudieron haber hecho los capturados.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo recurrido y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados. 2.3.- A nombre del procesado JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN. Con apoyo en las causales tercera y primera, respectivamente, dos cargos formula este recurrente contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa por ausencia de defensa técnica (cargo primero) y en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión al ignorar la valoración de los medios probatorios.

Respecto del primer cargo, manifiesta que en la fase de instrucción no tuvo una defensa técnica que fuese diligente sino que actuó de manera meramente formal, por lo cual solicita declarar la nulidad de lo actuado desde la fecha en que el Fiscal revocó la medida de aseguramiento, por cuanto “es en ese momento en donde el abogado dejó de cumplir con la rigurosidad que le imprime su actividad de defensor técnico”.

En cuanto hace al segundo cargo, sostiene que en la sentencia se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, pues “si se revisa el fallo del Tribunal, la Corte claramente puede apreciar que no existió valoración probatoria de pruebas que eran indispensables para confirmar la sentencia de absolución, tales como la del beeper y su transcripción a texto; los testimonios de los superiores y compañeros de los funcionarios del DAS; la misión de trabajo impartida a los acusados, los funcionarios del DAS que siendo de extranjería dejaron el número telefónico; las declaraciones de testigos solicitadas por la defensa; las inconsistencias en las declaraciones de los funcionarios y las declaraciones extrajuicio de los empleados de ADAMO VITTO entre otros medios.

Anota que “las pruebas omitidas se encuentran aportadas legalmente al proceso, sin embargo la Sala de decisión del Tribunal omitió valorarlas ignorándolas en la sentencia”, y si las hubiera valorado la sentencia habría sido absolutoria, pues dichos medios apuntaron a acreditar que JORGE ALIRIO NEIRA GAITAN circunstancialmente se encontraba en el sector por expresa orden de sus superiores y conforme a una investigación realizada por su compañero EDGAR MARQUÈZ. Refiere que si el Tribunal hubiera tomado en consideración la declaración del doctor Luis Ernesto Tamayo Perdomo, Director seccional de Das en Norte de Santander, quien señaló los pormenores de la investigación y que estaba enterado de todo cuanto sucedía, la decisión hubiera sido distinta.

Asimismo, la decisión habría sido diversa si en el fallo se hubiese considerado la declaración de Manuel Fernando Argueces, jefe inmediato del acusado, quien reconoció el informe de inteligencia suministrado por el señor EDGAR ALFONSO MÀRQUEZ, asignó misión de trabajo a los sindicados, y se entrevistó en las instalaciones del Das con el denunciante cuando éste fue conducido allí el 29 de noviembre de 2000.

Esta misma decisión habría sido adoptada si se hubiera tenido en cuenta la declaración de Juan Carlos Echeverría, secretario de la oficina de coordinación de inteligencia quien se hallaba presente el día que el señor Adamo Vito fue conducido a las oficinas del Das; la declaración de Olga Lucía Palacios, jefe de la oficina de extranjería del DAS, quien ordenó a unos detectives que verificaran una información sobre el presunto secuestro de un ciudadano italiano; la declaración de los detectives Fernando Cabanillas y Martín Solarte, quienes concurrieron a la casa del señor Vito, por orden de la jefe Olga Palacios, y dejaron un papel con un número telefónico y el nombre de la jefe de extranjería para que se comunicara con ésta.

Del mismo modo, la decisión habría sido absolutoria si los magistrados del Tribunal hubieran considerado la declaración del detective Vitelmo Galvis, quien también aparece asignado a la misión de trabajo y corroboró las diferentes diligencias que se realizaron, y si igualmente hubieran tenido en cuenta la declaración de los señores Oscar Cenón Aliares Tarazona, Elías Ramón Bustamante, David y la esposa de éste de nombre Luz Mary Vergara López.

Sostiene entonces que el Tribunal violó el principio de necesidad de la prueba, que estipula que su providencia debía haberse fundado en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados en aplicación de la duda a favor del reo.

SE CONSIDERA: 1.- Reiteradamente la Corte ha indicado que la casación no es instancia adicional que permita presentación informal de argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en que se posibilite continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Insistentemente ha precisado que su postulación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce necesariamente debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, a fin de que pueda superar el juicio de admisibilidad al trámite extraordinario que le compete realizar a la Corte.

Entre dichos presupuestos, se encuentra la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.

En relación con la causal primera, cuerpo segundo, debe reiterar la Sala que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgadores en errores de apreciación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho. A este respecto conviene recordar que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende realizar un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. Del mismo modo, en tratándose de la causal tercera o de nulidad, insistentemente ha sido dicho por la jurisprudencia que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de postulación libre y que por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.

Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción. Pero además, también la jurisprudencia de esta Corte ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas.

“Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que vienen de ser indicados.

“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación ”.

Y si de lo que se trata es de denunciar la violación del derecho de defensa técnica, preciso resulta señalar la postura de la Corte sobre dicho particular: “ Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: -.

Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -.

En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -.

Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera como las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -.

En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. -.

Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuales la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”.

Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta realmente garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. 2.- En el presente caso, resulta evidente que, salvo la precisión que más adelante se hará respecto del segundo cargo subsidiario presentado a nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÀRQUEZ CÀRDENAS, el cual será admitido al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo, ninguno de los demás cargos propuestos en las demandas formuladas contra la sentencia impugnada, logra cumplir estas exigencias básicas.

La falta de claridad, precisión y de debida sustentación, cuando no manifiesta ausencia de corrección material, son el elemento común en cada uno de ellos. Las inconsistencias de fundamentación y técnicas son de tal magnitud y entidad, que impiden establecer el verdadero alcance de las pretensiones de los recurrentes, lo que determina que los respectivos libelos no puedan ser admitidos al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse. 2.1.- A nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS.

Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, en el primer cargo el censor sostiene que el Tribunal incurrió en falso raciocinio por violación de las reglas de la sana crítica. No obstante, cuando era de esperarse que demostrara con la objetividad requerida en sede extraordinaria que el sentenciador transgredió los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia en la apreciación de las versiones de la víctima y el procesado EDGAR ALFONSO MÀRQUEZ CÀRDENAS, así como los testimonios de Ricardo Enrique Zárate Pinillos, Gonzalo Alberto García Pinzón, José Reinaldo Mesa Salcedo, y Benjamín Gualdrón Gutiérrez, en realidad lo que patentiza es su inconformidad por la credibilidad conferida en el fallo, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria por la libertad relativa con que cuentan los jueces para apreciar la prueba y asignarle mérito persuasivo, limitada tan sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión, como ha sido visto, no logra ser demostrada en la demanda, máxime si tampoco cumple el deber de presentar un panorama fáctico distinto en que se corrija el yerro que dice denunciar.

Situación distinta se presenta en relación con el segundo cargo, en cuanto el demandante patentiza la posibilidad de que el juzgador hubiere dado aplicación indebida a los preceptos que en el Código Penal del año 2000 definen el delito de concusión, y con prescindencia de los principios de legalidad y de favorabilidad de la ley penal, y dejado de aplicar sus similares del Código Penal de 1980, con las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995, pese a que los hechos sucedieron bajo su amparo. 2.2.- A nombre del procesado CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ.

Pese a denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, no sólo no demuestra la configuración objetiva de dicho desacierto, sino que omite abordar el proceso demostrativo de su trascendencia, lo que denota que el cargo resulta formalmente incompleto, por ende inidóneo para derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que viene amparada la sentencia recurrida.

Con total liberalidad, a manera de un alegato en las instancias ordinarias del trámite, el censor no sólo no concreta ni acredita con el rigor exigible en sede extraordinaria -como párrafos arriba ha sido visto- la configuración del error de hecho que pretende denunciar y su definitiva incidencia en las declaraciones fácticas del fallo, sino que en lugar de patentizar que una cosa es lo que dicen los medios y otra diversa lo que de ellos concluyó el juzgador, como corresponde proceder cuando se denuncia falso juicio de identidad, con prescindencia de la objetividad que el fallo revela se dedica a realizar particulares inferencias de los medios, para anteponerlas al criterio del juzgador, lo que resulta inadmisible en casación. Esto es lo que se establece del texto de la demanda, cuando el demandante anuncia que procederá a analizar “la importancia de las pruebas recaudadas en el proceso que no fueron nunca apreciadas y ni siquiera mencionadas en el fallo”, lo que patentiza no solo que traslada su discurso del error de hecho por falso juicio de identidad al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino que abandona su demostración, denotando así que su discrepancia es con las inferencias realizadas por el Tribunal respecto del conjunto del material de prueba recaudado, para cuyo cuestionamiento ha debido acudir al error de hecho por falso raciocinio y demostrar al tiempo que en la apreciación de los medios los juzgadores se apartaron de las reglas de la sana crítica, lo cual, a más de no ser enunciado expresamente, no logra demostración en la demanda. 2.3.- A nombre del procesado JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN. No se requiere demasiado esfuerzo para advertir la precaria formulación del reparo invocado con apoyo en la causal tercera, por violación del derecho de defensa, pues en lugar de acreditar que el defensor técnico del acusado lo abandonó en una fase trascendental del trámite, se limita a sostener que la violación derivó del circunstancia de no hacer efectivo el derecho de solicitar la práctica de pruebas que beneficiaran a su cliente.

A este respecto, no puede perderse de vista, de acuerdo a lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia que de esta Corte, que el defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Por lo demás, se abstuvo de explicar por qué la inactividad del defensor en la etapa instructiva no pudo obedecer a la actitud que suelen adoptar algunos profesionales del derecho, denominada por la Sala estrategia defensiva y cuyo propósito es obtener posteriores dividendos procesales. Son, entonces, múltiples y variados los defectos de fundamentación advertidos en la demanda, situación que, al conspirar contra la adecuada comprensión de la misma, conduce a su irremediable inadmisión. Lo cierto del caso es que el casacionista por parte alguna aborda el proceso demostrativo de cómo el desacierto que denuncia no solamente encuentra objetiva comprobación en el proceso sino que resulta trascendente a los intereses que representa, con lo cual un ataque de tales características devine incompleto, por ende inidóneo para los fines perseguidos con la demanda.

Se repite: el demandante no explicó la incidencia de las anomalías que aduce, omitiendo indicar cuál actividad defensiva, con potencialidad para variar el resultado del proceso, dejó de realizarse en el curso de la actuación. Más aún, ni siquiera es fiel a lo ocurrido en su desarrollo, pues dejó de contemplar que el entonces defensor del acusado estuvo atento a la actuación seguida en contra de su asistido.

Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la configuración de una irritualidad con capacidad de derruir las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento, o la existencia de una irregularidad de incidencia negativa en las garantías procesales de la parte que representa, sino simple y llana oposición del demandante a la actuación de la judicatura tan sólo porque en segunda instancia el Tribunal revocó la absolución dispuesta por el juzgador de primer grado y la trocó en condena.

Y cuando denuncia la existencia de errores de hecho en la apreciación probatoria, que califica como falso juicio de existencia por omisión, es lo cierto que en dicha hipótesis el casacionista no es fiel a las declaraciones del fallo a punto tal que su sola lectura evidencia todo lo contrario. Al efecto es de advertir que no es cierto que el Tribunal hubiere dejado de apreciar las pruebas que el libelista extraña, cosa distinta es que no les hubiese conferido el mérito que ahora reclama.

Para demostrarlo baste con traer a colación el siguiente aparte del fallo de segunda instancia: “Como se puede observar, el procesado EDGAR ALFONSO MÀRQUEZ CÀRDENAS aceptó que le iban a entregar un paquete supuestamente con dinero, pero no obedecía a la suma que habían pactado con VITO ADAMO a cambio de dejarlo tranquilo, sino, por el contrario a un ofrecimiento de esta a cambio de que le dieran el nombre de la persona que lo delató. “Cuál delación si VITO ADAMO ya había sido capturado y llevado esposado a las instalaciones del D.A.S. para ese mismo día dejarlo en libertad? “Los procesados se amparan en que sus superiores sabían del procedimiento relacionado con la búsqueda del italiano ALESSANDRO TOMASINNY, que todo obedecía a una misión de trabajo, pero ello no impide que precisamente cumpliendo esa orden de trabajo se le exija dinero a una persona de quien se tiene conocimiento tiene problemas con la justicia, en este caso las autoridades venezolanas que lo solicitaban por fraude millonario.

“Tampoco se puede aceptar que haya sido VITO ADAMO quien se ideó todo el operativo y haya enviado mensajes comprometedores a través del beeper del procesado EDGAR ALFONSO MÀRQUEZ CÀREDENAS, pues recordemos que la presencia de los susodichos procesados en la casa del denunciante, es porque ese día 5 de diciembre del 2000 VITO ADAMO le envió un mensaje al beeper del detective EDGAR MÀRQUEZ…” Patentiza esto la falta de fundamento fáctico en la formulación del ataque, toda vez que en el fallo sí se analizó la prueba que el censor dice echar de menos, por lo que su propuesta cae en el vacío. Ahora, si lo pretendido era denunciar que los juzgadores erraron al ponderar la prueba recaudada durante las fases de investigación y juzgamiento, tenía por carga tomar el sendero del error de hecho por falso raciocinio, lo cual ni siquiera intenta, ya que deja de expresar en qué específicamente radicó el desconocimiento de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia. Tampoco indica, cuál habría de ser el correcto entendimiento de los medios y de qué manera la corrección del yerro en sede extraordinaria y su apreciación individual y en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética trasgresión de las reglas de la sana crítica también quedaría también indemostrada.

Lo ofrecido en el libelo, no es, entonces la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en su criterio, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso.

Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, la libelista acude a este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos está de poder lograr. 3.- Siendo entonces ostensibles los defectos que las demandas acusan, pues, salvo en lo relativo a un cargo, como se deja expuesto, de ellas no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales invocadas, y no pudiendo la Corte corregirlas por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirlas y declarar desierto el recurso, conforme así se establece de los artículos 197 del decreto 2700 de 1991 y 213 de la ley 600 de 2000.

Esto último, si se da en considerar que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Contra estas decisiones de inadmitir las demandas no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ y JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, así como el primer cargo formulado en la demanda presentada a nombre del procesado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso.

SEGUNDO. ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS, exclusivamente por el segundo cargo, respecto del cual, se dispone, como consecuencia, correr traslado al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Contra este auto no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 34 y ss. cno. 1 � Fls. 40 y ss. cno. 1 � Fls. 48 y ss. cno. 1 � Fls. 87 y ss. cno. 1 � Fl. 353 cno. 2 � Fls. 375 y ss. cno. 2 � Fl. 690 y ss. cno. 3 � Fls. 722 cno. 3 � Fls. 790 y ss. cno. 3 � Fls. 1031 y ss. cno. 3 � Fls. 1060 y ss. cno. 3 � Fls. 21 y ss. cno. Trib. � Fls. 69 y ss., cno. Trib. � Fls. 84 y ss. cno. Trib. � Fls. 91 y ss. cno. Trib. � Fls. 84-101 cno. Trib. � Fls. 103 y ss.

Con. Trib. � Fls. 117 y ss. Cno. Trib. � Cfr. cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330 � Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091 � Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 2778. � Cfr. cas. de feb. 27 de 2001. Rad. 15402. � Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. � Auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28613. � Cfr. Por todas.

Cas. de 13 de junio de 2002. Rad. 11324. � Cfr. Sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicación 12647. PAGE 34