CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 31055 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31055 Acta No. 96 Bogotá, D.C., doce (12 ) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FLORENTINO ZAPATA VANEGAS, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 30 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de mayo de 2002, junto con el pago de las mesadas debidas e intereses moratorios o en subsidio de ésta última se le condene a reconocer la indexación de las condenas. En sustento de tales súplicas afirmó que fue compañero permanente de Luz Regina Cano Serna, quien falleció el 6 de mayo de 2002 por causas no profesionales; la entidad demandada negó la pensión deprecada y en su lugar reconoció y pagó la indemnización sustitutiva, aduciendo que la causante no había cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, pero que sí cotizó 359 en toda su vida laboral, con lo cual violó el principio de la condición más beneficiosa.

El Juzgado del conocimiento tuvo por no contestada la demanda por cuanto el apoderado del Instituto demandado no hizo presentación personal de la contestación de la demanda (Folio 45). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 7 de junio de 2005 condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de mayo de 2002, junto con los incrementos legales, las mesadas adeudadas y la indexación de las mismas.

Declaró probada la excepción de compensación y en consecuencia, autorizó al ISS para descontar lo pagado por indemnización sustitutiva. (Folios 68 a 75). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia anterior fue apelada por ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada la revocó y en su lugar absolvió de las pretensiones.

Para tomar la decisión objeto ahora de casación, el Tribunal dijo: “Pretende el actor el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañera la señora Luz Regina Cano Serna, a partir del 06 de mayo de 2002, fecha de su muerte, según se expresa en la pretensión primera. “La controversia jurídica de la que se ocupa ahora la Sala tiene que ver con la definición de si le corresponde el derecho a disfrutar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de la asegurada Luz Regina Cano Serna, esto es, al demandante Florentino Zapata Vanegas que se dice compañero de ésta.

“El juez de primera instancia, a través de la providencia que se observa entre folios 68 y 75, dirimió el conflicto jurídico adjudicando la pensión de sobrevivientes al actor, pues encontró demostrado que al caso en estudio le era aplicable la condición más beneficiosa.” Luego de reproducir el texto de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, agregó: “Nos dice el primer artículo que tiene (Sic) derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca.

Y quiénes son los integrantes del grupo familiar?. Pues habiendo esposo (a) o compañero (a) lo serán ellos y los hijos, si los hay. “Como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes se dice que lo son, en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. “En el caso que nos ocupa, demostró de alguna manera el actor que hizo parte del grupo familiar de la afiliada fallecida?.

No, pues de la prueba que milita en el expediente no se puede deducir de parte alguna tal situación. No hay prueba de haber conformado con la fallecida alguna unión matrimonial o extramatrimonial ni tampoco que entre ellos se hubieran presentado, por ser familia, manifestaciones cómo el auxilio, la fidelidad, eI respeto, el amor, el socorro, que las personas se dispensan entre sí y que en últimas constituyen el fundamento que el legislador reconoce y protege.

“Es que ni siquiera demostró su condición de compañero de la afiliada al ISS, ya fallecida, pues solamente se limitó en los hechos a decir: El día 06 de mayo de 2002, falleció por causas de origen no profesional la asegurada compañera de mi mandante, la señora quien en vida respondía al nombre de Luz Regina Cano Serna Y sabido es que afirmar no es probar, la carga de la prueba le incumbía de demostrar la convivencia que tuvo con la difunta a fin de demostrar su calidad de compañero, con el agravante que la norma exige que ese grado de compañero sea permanente, lo que tampoco probó el accionante y mucho menos que lo haya sido hasta el momento de su muerte.” En respaldo de sus afirmaciones, reprodujo en seguida apartes de la sentencia C-081 de 17 de febrero de 1999 de la Corte Constitucional y, seguidamente añadió lo siguiente: “No está probado en el plenario que entre la señora Luz Regina (q.e.p.d.) y el accionante hubiera existido una convivencia estable, socialmente conocida en la que los compañeros compartían el techo y el techo (sic) y se prodigaban mutua ayuda y no una relación esporádica, accidental o transitoria.

Una vez copió apartes de la sentencia de 5 abril de 2005, radicación No. 22560 de esta Sala de la Corte Suprema, concluyó: “Y es evidente que, como lo señaló la Corte Constitucional, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de este grupo familiar, quien, como en el presente caso, no demostró que convivía con la fallecida.

“Se concluye que no es al reclamante Florentino Zapata Vanegas a quien le asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de la señora Luz Regina Cano Serna, asegurada en el Instituto de Seguros Sociales, habida cuenta que no está demostrado que éste convivió con aquella por más de dos (2) años, hasta su muerte, siendo el petente la persona que la acompañó, asistió y auxilió durante este tiempo.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal que revocó la del juzgado, para que convertida en sede de instancia “se sirva REVOCAR el fallo de segundo grado y confirmar la sentencia de primer Grado en cuanto condenó al I.S.S. al pago de la pensión de sobrevivientes a mi mandante por la muerte de su finada compañera a partir del 06 de mayo de 2.002, junto con el valor de la indexación la cual se deberá reajustar a la fecha efectiva en que se le realice el pago de la pensión a mi mandante con su retroactivo.” Con esa finalidad y por la casual primera de casación formuló un cargo que fue replicado, a través del cual acusa la sentencia gravada por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 6, 25 y 27 deI Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de similar anualidad), en relación con los artículos 46, 47, 49, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976 y, 48 y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en el error evidente de hecho de no dar por demostrado estándolo, que la asegurada fallecida detentaba la calidad de compañera del demandante al momento de su fallecimiento. Como prueba calificada denuncia la errónea apreciación de la copia de la Resolución No. 15644 de 2002 expedida por el l.S.S. Seccional Antioquia, obrante a folios 5 y 6.

Luego de reproducir lo dicho por el Tribunal en el sentido de que no estaba demostrada la condición de compañero permanente de la causante, aduce que el juzgador desconoció “la prueba obrante a folios 5 y 6 del expediente relacionada con la resolución Nro. 15.644 de 2002 expedida por el l.S.S. (Seccional Antioquia), mediante la cual se le niega la pensión de sobrevivientes a mi representada y se le reconoce en cambio una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.” Que, sin mayores miramientos se debe indicar que para poder proceder a reconocer el instituto demandado una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, la entidad tenía que haber aceptado la calidad de compañero del demandante, y así lo hizo en el texto de la citada resolución. Copia lo pertinente de la resolución denunciada por su equivocada apreciación y afirma que no cabe duda que el lSS antes de expedirla examinó la calidad de compañero permanente del actor respecto de la causante, aserto que se extrae de ese acto administrativo cuando dice que luego de estudiar la solicitud, se acredita la calidad de compañero del beneficiario reclamante, pues, de lo contrario, ni siquiera le hubiera reconocido la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, ya que en el sistema de prima media con prestación definida que administra el ISS, es requisito sine qua non acreditar la calidad de compañero del beneficiario reclamante, para proceder a reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, porque la única razón para no conceder la pensión es porque el causante no hubiera cotizado el número de semanas que exige la ley.

Manifiesta que con lo anterior se demuestra fehacientemente el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal al no haberle dado el alcance que merecía esa prueba, el cual es trascendente toda vez que fue el motivo para que el Tribunal negara la pretensa pensión de supervivientes. Reitera su solicitud de casar el fallo recurrido y que en instancia se confirme el de primer grado, el cual acoge todas y cada una de las pretensiones consignadas en la demanda.

LA RÉPLICA Sostiene, en síntesis, que la sentencia ha debido atacarse por interpretación errónea por cuanto el soporte de la decisión tiene su fuente en la jurisprudencia; además, que el alcance de la impugnación está mal formulado por cuanto indebidamente solicita de manera simultánea el quiebre y la revocatoria del fallo de segunda instancia. De todos modos aduce que el juzgador no incurrió en el error que le achaca la censura, pues en verdad no está demostrada la calidad de compañero permanente del actor respecto de la causante.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura incurre en la irregularidad de solicitar simultáneamente la casación y la revocatoria de la sentencia de segundo grado, lo cual ciertamente no puede ser de recibo en tanto una vez casada la sentencia recurrida esta desaparece del mundo jurídico no siendo posible, por consiguiente, revocar una sentencia que ya ha sido anulada.

Sin embargo, esta irregularidad no tiene la entidad suficiente para desestimar el cargo puesto que al final de su demostración el recurrente deja ver expresamente que su propósito es que se case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia se confirme la del juzgado que accedió a las pretensiones del libelo incoatorio inicial. Tampoco atina la parte replicante en el otro reproche que le hace al cargo, pues el fundamento que tuvo el ad quem para revocar la sentencia de primera instancia, fue la ausencia de prueba que acreditara la condición de compañero permanente del actor respecto de la causante, luego el cargo sí está correctamente orientado por la senda indirecta en el concepto de aplicación indebida.

De otra parte, observa la Sala que la censura denuncia la sentencia del Ad quem por la apreciación errónea de la Resolución No. 15644 de 2002 del Instituto de Seguros Sociales y, sin embargo, a renglón seguido se duele por su falta de estimación, con lo cual el cargo, en principio, entra en una contradicción, pues un medio de prueba no es posible dejar de valorarlo y simultáneamente apreciarlo equivocadamente.

No obstante lo anterior, esta falencia no es suficiente para ordenar el rechazo del cargo, pues su desarrollo deja ver que la verdadera acusación está orientada a la equivocada apreciación de dicha prueba y desde esta óptica se estudiará el ataque. Como se dijo al historiar lo acontecido en las instancias, el Tribunal estimó que la prueba militante en el proceso no se demuestra que el actor era el compañero permanente de la señora Luz Regina Cano Serna, condición que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que sea acreedor de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Por su parte, la censura aduce que ese aserto del juzgador es equivocado, pues el error lo cometió el Tribunal por errónea estimación de la Resolución referenciada obrante a folios 5 y 6, en la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad aducida por el accionante, esto es, la de compañero permanente de la mencionada señora.

Examinada la susodicha Resolución 15644 de 2002, se desprende que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor el derecho a percibir la indemnización sustitutiva, en tanto la señora Luz Regina Cano Serna, en el último año de vida no cotizó al sistema general de pensiones, en cambio durante toda su vida laboral sufragó un total de 359 semanas.

Ese derecho le fue reconocido al actor, según la lectura que ofrece ese documento, porque aquél compareció en calidad de compañero de la causante y, además, en razón de que según lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley 100 de 1993, luego de estudiar la solicitud que elevara “se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiario.” Conforme a lo anterior, ciertamente el Instituto de Seguros Sociales a través de la resolución de marras, admitió que el actor era beneficiario de la indemnización sustitutiva, más concretamente por ostentar la condición de compañero permanente de la asegurada fallecida y, en esas condiciones, erró el juzgador en la apreciación de esta prueba, desatino que indudablemente lo condujo a la comisión del yerro que le imputa la censura.

Se dice lo anterior por cuanto los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado.

Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha de fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización. Se sigue de lo dicho que el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal.

En sede de instancia, a más de lo dicho en casación, no sobra anotar que el literal c) del artículo 1, lo mismo que el inciso 3 del artículo 4 del Decreto 1730 de 2001, vigente para la fecha en la que se produjo el fallecimiento de la asegurada, es decir, 6 de mayo de 2002, también permiten colegir que sólo los beneficiarios del causante pueden reclamar la indemnización sustitutiva, beneficiarios que según lo expuesto son los mismos de la pensión de sobrevivientes en el caso de que se dieran los presupuestos legales para su causación. Cuanto al recurso de apelación que interpuso la parte demandante, ésta se duele de la condena por la suma de $1’243.240,oo que impuso el juzgado a título de indexación de las mesadas adeudadas, pues en su entender y aplicando la tabla de índice de precios al consumidor, por ese concepto se adeuda un monto equivalente a $2’825.126,92.

Sobre el particular, la razón acompaña parcialmente al apelante, puesto que la indexación monetaria de las mesadas causadas hasta el 7 de junio de 2005, fecha de la sentencia del a quo, arroja un total de $1’386.628,96, cifra que resulta de las operaciones matemáticas que se registran en el siguiente cuadro: De todos modos la actualización de las condenas impuestas por el Juzgador A quo, conduce a la modificación de la sentencia apelada y, en ese orden, se hace imperioso establecer una condena por mesadas adeudadas hasta el 31 de octubre de 2007 por valor de $28’522.200,oo, cuya indexación a la misma fecha arroja la cantidad de $3’766.924,54, montos por los que se impondrá condena a favor de la parte demandante, para un total de $32’289.124,54.

El siguiente cuadro registra las operaciones aritméticas que dieron como resultado las cifras anteriores: En consecuencia, se modificará la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar se condenará al ISS por las cuantías anteriormente anotadas. Ante la prosperidad del recurso extraordinario, no se impondrán costas en el mismo.

Las de instancias estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 30 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por FLORENTINO ZAPATA VANEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se modifican las condenas impuestas a través de la sentencia proferida el 7 de junio de 2005 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a favor de FLORENTINO ZAPATA VANEGAS una pensión de sobrevivientes en cuantía de $309.000,oo, a partir del 6 de mayo de 2002, junto con los reajustes y las mesadas adicionales de ley.

En consecuencia, se condena a dicho Instituto a pagarle al demandante la suma de $28’522.200,oo por concepto de mesadas insolutas causadas hasta el 31 de octubre de 2007 y, $3’766.924,54 a título de indexación de cada una de las mesadas, actualizadas hasta la fecha antes indicada Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Sin costas en casación. Las de instancias estarán a cargo de la parte demandada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31055 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Referencia: FLORENTINO ZAPATA VANEGAS vs INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del afiliado era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte, por lo que, en mi concepto, al entrar la Corte a tomar la decisión de reemplazo, debía analizar el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada (fls. 80 – 82), que precisamente cuestiona la decisión del a quo en este aspecto, y que, de acuerdo a lo por mi sostenido, necesariamente se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, aunque por razones diferentes.

Aunque la Sala en sus consideraciones de instancia no se refiere a este punto de la decisión, es evidente que al confirmar la condena impuesta por el a quo, acogió sus consideraciones respecto a la aplicación al presente asunto del principio de la condición más beneficiosa, que es el de que me aparto de la mayoría de la Corporación. Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento.

Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado 2 17