CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impedimento - Proceso n.° 31.047 Beatriz Villalba Betancur/O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 31047 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 11. Bogotá, D.C., veintiuno de enero de dos mil nueve. VISTOS Decide de plano la Corte el impedimento conjunto manifestado por los doctores JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE e IVANOV ARTEAGA GUZMÁN, Magistrados de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, quienes invocan la causal consagrada en el artículo 56-6 de la Ley 906 de 2004, para apartarse del conocimiento de este asunto.

HECHOS Y ANTECEDENTES A eso de las 7:45 de la noche del 27 de abril de 2006, cuando la señora Liliana Gaviria Trujillo, acompañada del agente de la Policía Nacional José Fernando Vélez Rengifo, quien fungía como su escolta, pretendía ingresar a su residencia, ubicada en el municipio de Dosquebradas, Risaralda, dentro del denominado Condominio Gaviria, fue interceptada por el vehículo de placas VLJ-928, a bordo del cual se desplazaban varios individuos armados, los cuales de inmediato dispararon en contra del servidor público, ocasionando su deceso.

A renglón seguido, los sujetos pretendieron tomar por la fuerza a la señora Gaviria Trujillo, generando la reacción defensiva de esta, lo que condujo a que se le golpeara repetidamente en la cabeza y extremidades, procurando someterla. Ya a bordo del vehículo, los plagiarios advirtieron que producto de los golpes había fallecido la víctima, razón suficiente para dejar abandonado el automotor, con la occisa en su interior, en el sector industrial del barrio Llano Grande, comprensión territorial de Dosquebradas.

La acción delictiva fue atribuida a la Columna Móvil Teófilo Forero de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. El 3 de agosto de 2006, la Fiscalía presentó escrito de acusación respecto de Armando Hermosa Tovar, Beatriz Villalba Betancur, Alexander Puertas Triana, Diego Escobar Ruiz, Gerardo Riaño Aguiar, Alexander Ortiz Tierradentro y Edgar Antonio Cañas Piedrahita, por los delitos de Homicidio agravado, secuestro extorsivo y rebelión (artículos 103, 104, 169 –modificado por el 2º de la Ley 733 de 2002- y 467 del Código Penal), en calidad de coautores.

La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 4 de septiembre de 2006 ante el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, a cuyo comienzo se decretó la ruptura de la unidad procesal ante la aceptación de cargos por parte de Gerardo Riaño Guiar. El mismo funcionario presidió la audiencia preparatoria que se inició el 11 de octubre de 2006, en cuyo desarrollo se generaron varias controversias sobre el debate probatorio, lo que dio lugar a la interposición del recurso de apelación por parte de algunos defensores, circunstancia determinante de la suspensión de la diligencia. La alzada fue desatada por el Tribunal Superior de Pereira el 1º de diciembre de 2006; una vez retornó la actuación al juzgado de conocimiento, se prosiguió la audiencia suspendida hasta su culminación. El 5 de febrero de 2007 comenzó la audiencia de juicio oral; no se había acabado de instalar cuando uno de los defensores solicitó cambio de radicación por considerar que el juez no debía continuar conociendo de la actuación, pues con anterioridad hizo una valoración que “contamina” su percepción, con ocasión de fallos dictados tanto por vía excepcional –aceptación de cargos- y ordinaria, en contra de otros de los vinculados al proceso, los cuales tuvieron como base “ las pruebas que se han traído a este juicio ”, situación que vulnera el principio de imparcialidad.

Luego de permitir que los intervinientes se pronunciaran sobre esa petición, el a quo envió las diligencias al Tribunal Superior de Pereira para su resolución. Esa corporación, en pronunciamiento del 7 de febrero de 2007, encontró que fueron dos aspectos los planteados: el que hace relación con el compromiso del principio de imparcialidad por haber emitido el juez valoraciones sobre material probatorio en sentencias dictadas contra otros vinculados, y el que se refiere al cambio de radicación que lo determinaría la prestancia social y política de una de las víctimas, que podría incidir en el juicio del funcionario.

Sobre el primero el tribunal estimó que podía estar configurada la causal de impedimento consagrada en los numerales cuarto y sexto del artículo 56 de la ley 906 de 2004, esto es, por haber manifestado el funcionario opinión sobre el asunto, o haber participado en el proceso, respectivamente, pero también consideró que las mismas no se concretaban porque la intervención del juez de primera instancia o incluso del tribunal en segunda, al dictar fallo, no se enmarca dentro de lo estipulado por los numerales en cita.

Por lo que toca con el cambio de radicación, se abstuvo de pronunciarse el tribunal porque al existir en ese distrito judicial un solo juzgado penal del circuito especializado, de decretarse el cambio de sede del juicio, de manera necesaria se adscribiría el conocimiento a un juzgado de otro distrito. Por esa razón, dispuso el envío de la solicitud a esta corporación, para que se pronunciara en consecuencia. Luego de recibirse el asunto en esta sede, la Sala, el 28 de febrero de 2007, negó el cambio de radicación propuesto por los defensores, ante la completa orfandad probatoria que sustentara los supuestos factores de perturbación señalados por los profesionales del derecho.

Sin mediar acto alguno, como la prosecución de la audiencia de juicio oral iniciada, mediante decisión del 10 de abril de 2007 el juez de conocimiento se declaró impedido para presidir el juicio, con la advertencia que desde un comienzo se le asignó competencia para adelantar todo lo concerniente a los hechos que desembocaron en la muerte de la señora Liliana Gaviria y su escolta, aduciendo la emisión de sentencias condenatorias en contra de otros procesados.

Destaca que aunque el Tribunal Superior de Pereira al conocer del cambio de radicación estimó que no se presentaba ningún motivo legal para que se le separara del conocimiento del asunto, la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 21 de marzo de 2007 había sentado que " no puede fungir como sentenciador de los demás coimputados, el funcionario que declaró la legalidad de un acuerdo de responsabilidad con uno o algunos partícipes en las mismas conductas punibles ".

Como esa hipótesis coincide con su situación, no hay camino diferente al de declararse impedido, por lo que envió el asunto a esta Corte, pues de prosperar el impedimento, debería ser enviado a otro distrito judicial, porque en Pereira existe un solo juzgado especializado. Con decisión del 9 de mayo de 2007 la Sala se abstuvo de resolver el impedimento, por carecer de competencia para el efecto, y ordenó la remisión de la carpeta al tribunal, para lo de su cargo.

De esa manera, el Tribunal Superior de Pereira, el 19 de junio de 2007, declaró fundado el impedimento planteado por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. Resultaron atendibles las razones esbozadas por aquel funcionario, toda vez que las pruebas a utilizarse en la audiencia de juzgamiento fueron plenamente valoradas en ocasiones anteriores respecto de otros copartícipes ya condenados.

Esa posición tiene su razón de ser, de acuerdo con la perspectiva del tribunal, porque se basa en jurisprudencia sobreviniente en la que se trató no de una causal de impedimento previa y taxativamente consagrada en la ley, sino creada por la jurisprudencia, de modo que ni las partes ni el juez tenían las posibilidades de advertirla previamente; tal precedente constituye variación conceptual que ganó espacio hasta imponerse en el seno de la Corte Suprema; no hay razón válida para excluir este caso de la regla así estatuida.

Lo contrario significaría desconocer el " marcado compromiso que ya posee el juez frente al tema objeto de debate, sería tanto hacer una excepción que no corresponde, porque la uniformidad probatoria ya reseñada por el a quo colma las exigencias fácticas y normativas para obrar en consecuencia. " Acorde con tal determinación también dispuso el ad quem enterar a los interesados acerca de la necesidad de adelantar una solicitud expresa ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de obtener la designación de un juez de circuito especializado de un distrito cercano y su consiguiente traslado para atender el desarrollo del proceso.

De allí que mediante resolución número PSAR07-240 del 1º de agosto de 2007, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con fundamento en la facultad que le otorga el artículo 44 de la ley 906 de 2004, ordenó el traslado del juez único penal del circuito especializado de Armenia, para que se trasladara a Pereira con el fin de atender el conocimiento del proceso contra ARMANDO HERMOSA TOVAR, BEATRIZ VILLALBA BETANCOURT, ALEXANDER PUERTA TRIANA, DIEGO ESCOBAR RUIZ EDGAR ANTONIO CASAS PIEDRAHITA y ALEXANDER ORTIZ TIERRADENTRO.

Luego de numerosos intentos, por fin el 28 de octubre de 2008 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia prosiguió la audiencia de juicio oral, a cuyo comienzo se produjo la aceptación de cargos por parte del acusado Edgar Antonio Cañas Piedrahita, motivo por el cual, después de admitida tal manifestación, se decretó la ruptura de la unidad procesal y continuar con el trámite ordinario del juicio con los demás acusados, excepto ORTIZ TIERRADENTRO, respecto de quien también se rompió la unidad procesal por diferencias que se presentaron con sus defensores.

El acto, desarrollado en varias sesiones, culminó el 13 de noviembre de 2008 con el pronunciamiento del sentido del fallo que fue de carácter condenatorio. Su lectura tuvo lugar en audiencia llevada a cabo el 27 de noviembre de 2008, momento en el que se supo que Beatriz Villalba Betancourt, Diego Escobar Ruiz, Armando Hermosa Tovar y Alexander Puertas Triana fueron condenados a 60 años de prisión y a multa de 23.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como responsables del concurso de conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y rebelión. Contra la sentencia la totalidad de los defensores interpuso recurso de apelación. Por ese motivo, la actuación arribó de nuevo al Tribunal Superior de Pereira.

En decisión del 10 de diciembre de 2008, los magistrados Jorge Arturo Castaño Duque e Ivanov Arteaga Guzmán dispusieron la remisión del proceso a esta Corporación para decidir el impedimento que plantearon con fundamento en la causal señalada en el numeral 6º del artículo 56 de la ley 906 de 2004. Como razones para apartarse del conocimiento, manifiestan que en dos ocasiones anteriores desataron varios recursos de apelación interpuestos por los defensores de los vinculados a procesos penales iniciados con ocasión de la muerte violenta de Liliana Gaviria Trujillo y de su escolta José Fernando Vélez Rengifo, de la siguiente manera: con la del 24 de octubre de 2006 fue confirmada parcialmente la sentencia condenatoria que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira profirió contra Gerardo Riaño Aguiar, después de que éste aceptó los cargos que en su contra formuló la fiscalía; en esa ocasión el tribunal excluyó una causal de agravación respecto del secuestro, por lo que se modificó la pena.

En la del 27 de noviembre de 2006, el tribunal conoció de la proferida contra José Omar Astudillo Gutiérrez por el citado juzgado; desestimó los argumentos defensivos y modificó la pena impuesta por el a quo luego de prescindir de la causal de agravación imputada respecto del secuestro. De otra parte, antes de tales fallos, conoció por apelación de otros aspectos como la falta de competencia territorial del juez de control de garantías; incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, imprecisión en el grado de participación, falta de verificación del juez de control de garantías al formularse la imputación de lo concerniente con la materialidad de la rebelión y la incongruencia o inconsistencia en la formulación de la acusación por secuestro agravado (auto de segunda instancia del 10 de julio de 2006); conceptuó el tribunal ad quem sobre la satisfacción del deber de descubrir los elementos materiales probatorios en poder de la fiscalía (auto de segunda instancia del 1º de noviembre de 2006).

Denominador común respecto de quienes han sido llamados a responder penalmente por las muertes violentas de Liliana Gaviria Trujillo y José Fernando Vélez Rengifo en los diferentes procesos penales, incluso en este, dicen los magistrados, es su pertenencia a la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, por lo que la participación obedeció a un plan preconcebido, con distribución de tareas que iban desde la vigilancia de la víctima, la preparación del camión en el que iba a ser transportada, hasta la forma de ejecutar el secuestro.

La teoría de la fiscalía en todas las actuaciones se ha enfocado en la misma hipótesis, y en ellas ha sido la victoriosa. El material probatorio que analizó el Juez Único Especializado de Armenia para proferir la sentencia condenatoria impugnada es el mismo base del fallo proferido en contra de Gerardo Riaño Aguiar, que también se recopiló en la audiencia del juicio oral respecto de la acusación contra José Omar Astudillo Gutiérrez, que llevó al tribunal a fijar una serie de consideraciones, relacionadas con la forma como se desarrolló el suceso, desde cuando se fijó el objetivo de secuestrar a la señora Gaviria Trujillo hasta la forma como iba a ser trasladada a otro lugar de la geografía nacional.

Las pruebas, recalcan los magistrados, son comunes a todos los procesos, ya que la teoría del caso que presenta la fiscalía en las actuaciones adelantadas por esos hechos, incluso esta, se apoya en: (i) documentos sobre la propiedad del camión utilizado en cabeza de José Omar Astudillo Gutiérrez, ya sentenciado; (ii) la evidencia física de la caleta metálica, un colchón, pipetas, máscaras para el suministro de oxígeno, y el vehículo Mazda de matrícula VLJ-928, y (iii) documentos relacionados con Astudillo Gutiérrez, incluida su tarjeta decadactilar y alfabética, entregados por éste al ser capturado y que se relacionan con la compraventa del camión turbo NPR, matrícula SQK-151.

La prueba testimonial también es la misma que se controvirtió en el proceso contra Astudillo Gutiérrez: por un lado, la de los policías que trazaron el plan metodológico para ubicar a los implicados en los hechos y a otras personas que conocieran de los mismos, entre las que se sobresale la declaración de la señora Honiara u Onaira Jazmín Cometa, quien por su calidad de ex guerrillera reinsertada hizo importantes aportes a la investigación y fue pieza vital en la condena del citado Astudillo y objeto de valoración por el tribunal cuando asumió la segunda instancia de tal decisión. En esas condiciones, respecto a la evolución de la doctrina de los impedimentos dentro del procedimiento del principio acusatorio, en particular con la comparecencia separada a juicio de varios copartícipes ante un mismo funcionario, surgió la decisión de la Corte Suprema de Justicia del 21 de marzo de 2007, radicación 25.407, en la que se trató la inhabilidad que surgía en el juez para juzgar a unos copartícipes cuando previamente había tenido amplio acceso a la información en el juzgamiento de otros, que se matizó en la del 20 de febrero de 2008, radicación 28.641, para señalar que no opera de modo automático, sino en los casos en que la imparcialidad del juzgador se ve comprometida por el análisis anterior del mismo asunto.

El impedimento se funda, entonces, en el conocimiento previo que los magistrados que lo manifiestan tienen de la actuación adelantada contra otros coprocesados, tanto en terminación anticipada del proceso, como por la vía ordinaria, pues debieron estudiar los registros y presenciaron las intervenciones de los sujetos procesales en las audiencias de sustentación de los diferentes recursos de apelación interpuestos.

Los miembros de la Sala del Tribunal que intervinieron en esas ocasiones, tienen formado un criterio personal sobre el asunto debatido, idéntico al caso pendiente de sustentación, que terminó con la condena de Beatriz Villalba Betancur, Alexander Puerta Triana, Diego Escobar Ruiz y Armando Hermosa Tovar, quienes tienen derecho, según el antecedente jurisprudencial, a que los funcionarios judiciales que conocen su caso estén libres de cualquier prejuicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo a lo establecido en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto dentro de una actuación que se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio ya implementado en el Distrito Judicial de Pereira, en tratándose de la manifestación que hacen dos de los integrantes de la respectiva Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, para que se les separe del conocimiento del asunto.

Respecto de lo que es materia de controversia la Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que orienta la tarea de administrar justicia. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

Son, estos, los parámetros que han de gobernar el examen de lo postulado por los funcionarios adscritos al Tribunal de Pereira, conforme los hechos que sustentan su manifestación de impedimento y la causal que se aduce para separarse del conocimiento del asunto. Al respecto, para abordar en primer lugar el tópico referido al antecedente jurisprudencial citado por los magistrados, en el cual se habla de una “Incompatibilidad funcional”, debe señalarse que este fue un término (con un criterio más administrativista que judicial) acuñado por la Corte en Sentencia del 21 de marzo de 2007, a partir del cual se generó por parte de los operadores jurídicos una aplicación si se quiere automática y descontextualizada del concepto, en el entendido que la sola circunstancia de que el juez unipersonal o colegiado hubiese conocido del asunto escindido (dígase, por acuerdo o allanamiento a cargos), se erige en bastión suficiente, por sí y para sí, a efectos de separarse del conocimiento de los asuntos anejos a este.

No fue esa, cabe relevar, la consecuencia que la Sala quiso dar al concepto y ello explica, precisamente, que en autos subsecuentes la Corte hubiese precisado, como debe ser dentro de los criterios de taxatividad y excepcionalidad por los cuales se gobierna el fenómeno de los impedimentos, que para la separación del conocimiento del asunto es menester verificar en el caso concreto, cómo la intervención previa del funcionario representa un verdadero compromiso que puede ir en desdoro de la imparcialidad suya o de la confianza de la comunidad en su actuación. Esto se anotó, sobre ese punto, en auto proferido con posterioridad a la emisión de la sentencia atrás reseñada: “Precisamente, en punto del impedimento manifestado por el juez, no puede pasar por alto la Corte, dentro de las funciones pedagógicas que le competen, cómo el funcionario no sólo reitera una cuestión que ya había sido planteada y resuelta previamente por el Tribunal, sin que los hechos que dieron lugar al pronunciamiento hayan cambiado al presente, sino que lo hace a través de manifestaciones genéricas, obviando definir concretamente por qué en cabeza suya se cubre alguna de las causales taxativamente enunciadas en el artículo 56 del C. de P.P. No es, debe relevarse, a través de enunciados abstractos, de ninguna manera consagrados en la ley como causal específica de impedimento, que la cuestión puede ser planteada y resuelta, dado que, en ausencia de esa expresa delimitación legal, corresponde al funcionario, en sede de impedimento, o a las partes, si de recusación se trata, establecer cuáles son las circunstancias específicas que determinan afectado el principio de imparcialidad y cómo ello incide en el caso concreto.

Porque, es preciso anotarlo, si se trata apenas de significar que la causal se deriva inferida de que el Juez Penal del Circuito Especializado, previo al adelantamiento de la actuación que ocupa la atención de la Sala, emitió sentencia de condena –por las vías extraordinaria, del allanamiento a cargos, y ordinaria-, en contra de otros de los involucrados en los hechos, ello por sí mismo no puede conducir, sin referente individual a un tipo de actuación precisa y a un compromiso concreto con la imparcialidad o el adelantamiento de una opinión o concepto, a significar automática la existencia de una circunstancia de separación del conocimiento del proceso que, se repite, ni siquiera aparece taxativamente enunciada en la ley.

Debe recordarse, además, que sobre el tópico específico de la actuación del juez de conocimiento en sede del trámite dispuesto en la Ley 906 de 2004, respecto de eventualidades como la tratada, ya la Corte se pronunció, en decisión de la cual se resalta su plena vigencia, del siguiente tenor: “Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento, tales exigencias decantadas por la jurisprudencia para la configuración del aludido motivo de impedimento, conservan su alcance y validez, ya que en el juicio, oral, público y concentrado los hechos son llevados al conocimiento del juez por las partes (acusador - imputado), a través de los medios de prueba previamente descubiertos y aceptados, y por lo tanto es el juicio el escenario en el que las partes ejercen su derecho a controvertir y participar en formación de las pruebas, teniéndose en consecuencia por pruebas en las que se basará la sentencia únicamente aquellas producidas o incorporadas en forma oral, concentrada y sujeta a contradicción ante el juez de conocimiento (sólo excepcionalmente en los específicos casos señalados por la ley son válidas las recogidas ante el juez de control de garantías), razones por las que resulta menos probable que el juzgador se vea afectado por preconceptos que puedan afectar su recto criterio en la decisión de un caso.

“La consagración del específico motivo de impedimento invocado por la Sala del Tribunal, es conteste con la política legislativa, evidente tanto en anteriores (Decreto 2700 de 1991) como en los coexistentes ordenamientos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), de evitar a toda costa que el funcionario judicial que ha prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad de la decisión, voluntad que se revela manifiesta en la causal que se estudia, así como en la sexta (haber dictado la providencia de cuya revisión se trata), la catorce (que el juez haya negado la solicitud de preclusión y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artículo 97 (haber suscrito la decisión objeto de la acción de revisión), entre otras.

(…..) “No encuentra la Corte que la valoración de los específicos medios de prueba, que es en lo que cifra la sala del tribunal su temor de parcialidad, consignada en la sentencia de segunda instancia emitida en contra de Cáceres Cáceres, constituya un prejuzgamiento anticipado acerca de la responsabilidad de Solano Benavides y Manrique Bernal, que sería lo que en verdad y en estricto rigor configuraría la causal inhibitoria invocada, por cuanto esa estimación no sólo se produjo dentro de los marcos de competencia que la oportunidad procesal le ofrecía, sino referida a un conjunto probatorio cuya formación, producción e incorporación en el juicio estuvo regentada por unas condiciones de inmediación, concentración y controversia sustancialmente distintas a las verificadas en el caso de los otros procesados.” Como se ve, la Corte estimó necesario precisar que en todos los casos debe hacerse una evaluación específica de los hechos y la intervención concreta del funcionario o funcionarios, para establecer si efectivamente hubo o no concepto o análisis previo que ponga en tela de juicio la independencia o imparcialidad del juez unipersonal o colegiado, retomando el criterio que hasta la expedición de la Sentencia 25.407, venía gobernando el examen de los impedimentos.

Pero, para que no quepan mayores dudas, expresamente la Corte, en posterior decisión, se ocupó de lo expresado el 21 de marzo de 2007 en torno del concepto de “Incompatibilidad Funcional”, haciendo las siguientes precisiones: “Criticó la libelista que la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá que aprobó los preacuerdos con Marco Antonio Pérez (primer capturado) a cambio de excluir la imputación por secuestro y con John Jairo Pineda Corredor (escolta del furgón y segundo coimputado) a cambio del 50% de descuento punitivo estaba impedida para juzgar a su pupilo.

En virtud de esos preacuerdos, dijo, los coimputados se comprometieron a participar en el juicio como testigos de cargo y a delatar a los demás integrantes de la banda y así lo hicieron, pues efectivamente en la audiencia de juicio oral y público que se realizó el 12 de marzo de 2007 declararon en contra de MARLON PÉREZ y lo vincularon como partícipe de las conductas delictivas objeto del proceso.

(fls. 153 – 157). Sin embargo, como la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá ya había aprobado los preacuerdos en el mes de diciembre anterior, y en virtud de ellos sentenció a dos de los partícipes, “debió declararse impedida para tramitar el juicio” en contra el imputado no allanado, porque al hacerlo “afectó el principio de la imparcialidad del juez”, sin que ello quiera decir que la juez sea una “mala persona” (así lo precisó en la audiencia de sustentación del recurso de casación).

Al apreciar la argumentación de la censura y las alegaciones que sobre ella hicieron tanto el Fiscal como el señor Procurador Delegado, la Sala encuentra oportuno precisar lo siguiente: i) El conocimiento del precedente que fundamenta la incompatibilidad del juez para realizar juzgamientos sucesivos de los copartícipes no allanados implica, en todo caso, que en esa actividad sucesiva se vea comprometido de alguna manera el principio de imparcialidad del juez, que es lo que realmente “contamina al funcionario” y por consiguiente afecta la independencia y la confiabilidad en la Administración de justicia. Es equivocado entender “como regla” que la imparcialidad del juez está en entredicho siempre que tramita un proceso con múltiples vinculados y en el desarrollo del mismo unos optan por preacordar los términos de la imputación y otros no. La motivación de la sentencia del radicado número 25407 del 21/03/2007 de ninguna manera se puede convertir en instrumento para suponer causales de impedimento o de recusación donde no las hay, ni para dilatar procesos penales injustificadamente.

La regla del pensamiento es la habilitación de los jueces de la República y consiste en que no se puede poner en entredicho (por sí) la imparcialidad del juez que tramita un proceso penal con múltiples imputados cuando en el curso de proceso hay preacuerdos; no siempre que un juez declara su validez y condena en el trámite de un preacuerdo o allanamiento se afecta la imparcialidad (Suya) en relación con el juzgamiento de los copartícipes no allanados.

El problema aquí se contrae a que tanto John Jairo Pineda (el escolta del furgón de la empresa) como Marco Antonio Pérez Riaño (el primer capturado) el 14 de diciembre de 2006 aceptaron libremente su compromiso con la conducta punible y, en los términos de los artículos 350 y 351 del C. de P.P. preacordaron su responsabilidad penal a cambio de obtener algún descuento punitivo, más el compromiso de comparecer como testigos delatores en el juicio, brindando información fidedigna que permitiría la judicialización de otro u otros coautores comprometidos en el mismo hecho punible.

En virtud del preacuerdo los dos se comprometieron, de ser necesario, a sostener su dicho bajo la gravedad del juramento rindiendo testimonio en el eventual juicio oral. (Cfr. Fls. 58 – 63; 72 – 77). Por efecto de los preacuerdos se rompió la unidad procesal para sentenciar a los allanados. De modo que el 14 de diciembre de 2006 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra MARLON PÉREZ, cuya audiencia de juicio oral y público se celebró el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157) Cuando la Juez Once Penal del Circuito aprobó los preacuerdos y sentenció a los dos primeros copartícipes tenía la prueba para condenar a los allanados, mas no sucedía lo mismo en relación con PÉREZ ZABALETA quien optó por comparecer al juicio con la expectativa (válida en todo caso) de que la Fiscalía no tuviera la prueba suficiente para sacar avante su teoría del hecho.

Sin embargo, en virtud de los preacuerdos con Pérez Riaño y con Pineda Corredor, la tesis de la Fiscalía contó con mayores elementos de convicción (el testimonio juramentado en audiencia de dos coimputados, testigos, delatores) que le ofrecieron al juez mayores elementos persuasivos en relación con la responsabilidad de MARLON PÉREZ, quien –a su turno- no contaba con la incriminación de sus propios compañeros de empresa delictiva, siendo dable destacar también que tales imputaciones (que solo vinieron a materializarse en el futuro juicio oral) no formaban parte de los medios de convicción para el momento en que el juez dictó las sentencias anticipadas, de donde se colige que el par de testimonios incriminantes (que nacieron jurídicamente, se insiste, en el juicio oral) solo pudieron conocerse por el sentenciador como –si así pudiera llamarse- ‘prueba nueva’ respecto del acervo probatorio obrante respecto del hoy recurrente en casación. La teoría del caso que presentó la Fiscalía en el juicio le permitió al Juez persuadirse de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda (art. 7 en conc.

Art. 381 del C. de P.P.). ii) En relación con el radicado número 25407 del 21/03/2007, cuando la Sala declaró la “incompatibilidad funcional” al verificar juzgamientos sucesivos de unos coimputados allanados y de otro(s) no allanado(s), la Sala hizo la declaración de nulidad bajo la condición de que se viera comprometida “ la garantía de imparcialidad del juez”.

No obstante lo impropio del concepto (incompatibilidad funcional ), el núcleo de referencia es subjetivo: La garantía de la imparcialidad del funcionario y tiene su fuente en la naturaleza misma de los impedimentos y recusaciones: Allí se dijo lo siguiente: “La incompatibilidad del juez –entendida como garantía fundamental de no fallar de modo sucesivo a todos los partícipes- surge por la seria probabilidad de que vea comprometida su independencia y su imparcialidad a la hora de continuar con el juzgamiento de los demás partícipes, quienes a su turno esperan y reclaman –con razón- la garantía fundamental de un juez y un juzgamiento imparciales ”.

A pesar de lo semejante de aquel juzgamiento, la Sala advierte que en éste la garantía de la imparcialidad del juez no se vio comprometida de ninguna manera a pesar de haber aprobado unos preacuerdos previamente, puesto que para el momento procesal en el que dos coimputados preacordaron los términos de la imputación, el juez que los sentenció no tenía convencimiento de la responsabilidad penal del acusado –Marlon Pérez-, más allá de toda duda, a la luz de los artículos 7° y 381 del C. de P.P. Para llegar a tal grado de certeza de la responsabilidad penal de PÉREZ ZABALETA, quien no se allanó, la fiscalía tenía la necesidad de probar que participó en la comisión de las conductas punibles aportando pruebas contundentes en el juicio, para suministrar al juez el conocimiento -más allá de toda duda razonable- el grado de certeza requerido para condenar.

Tenía la necesidad de aportar esos testimonios (delaciones) en audiencia pública. El grado de conocimiento lo obtuvo el juez en la fase procesal, cuando los testigos de cargos –delatores- comparecieron a la audiencia de juicio oral y públicamente y bajo juramento lo incriminaron. iii) Cuando la censura en casación se orienta por criticar la afectación de la garantía de la imparcialidad del juez, deberá probarse tal compromiso del funcionario que deslegitime su rol de juez, porque en materia penal (y a diferencia del sistema administrativo puro) subsiste un remanente subjetivo que materializa la afectación del “compromiso de imparcialidad” que es el que afecta en últimas la garantía de independencia y la confiabilidad en la correcta Administración de justicia. “A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva.

Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad –en primera y en segunda instancia- conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las decisiones públicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”. (Destaca la Sala) (…) “…la incompatibilidad entre las dos funciones de juzgamiento sucesivas en cabeza del mismo funcionario tiene su núcleo en la apreciación de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los aceptantes, como de quien optó por someterse al trámite ordinario del proceso ”.

(Destaca la Sala) Entonces: Lo que impide al juez sentenciar a los coimputados no allanados es haber participado dentro del proceso “ con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio ”, “…bajo el presupuesto de que el juez del conocimiento accedió a información amplia, probatoriamente refrendada, sobre el problema central en torno del que gira la controversia que se debate en el expediente”, es decir, la responsabilidad de el no allanado: Lo que se debatía en la audiencia de juicio oral y público que se realizó el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157) era la responsabilidad de MARLON PÉREZ, sobre la que el juez Once Penal del Circuito no tenía el convencimiento “más allá de toda duda” que comprometiera su imparcialidad, objetividad e independencia como juez de la República, simplemente porque para ese momento no tenía la información relevante que le permitiera “…adoptar una postura ideológica con respecto del mérito de la responsabilidad” …del partícipe no allanado.

Por esa razón –reitera la Sala- no es viable asumir de entrada y sin crítica que, cuando unos imputados se allanan y otros no, el juez que aprobó el primer acuerdo queda impedido para conocer de la responsabilidad penal de los demás.” Suficiente, lo ampliamente transcrito en precedencia, para fijar el sentido que para la Corte tiene hoy la manifestación de impedimentos, su naturaleza y forma de demostración. A la par, esos hechos analizados por la Sala en la sentencia traída a colación, permiten advertir, sin mayores preámbulos, que en los magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pereira no se configura ninguna de las causales de impedimento consagradas en la ley, razón por la cual deben asumir con plena competencia el análisis del asunto que en segunda instancia, por impugnación del fallo condenatorio proferido por el a quo, ha llegado a sus manos. En efecto, punto cardinal de la manifestación de impedimento de los funcionarios, ha sido que con ocasión de la aceptación de cargos a que llegó otro procesado – Gerardo Riaño Aguiar- y de haber asumido la apelación de una sentencia condenatoria respecto de otro –José Omar Astudillo Gutiérrez –, emitida esta luego de surtirse todas las fases del juicio oral, debieron, cuando menos en el segundo de los casos, hacer un análisis de los elementos de juicio allegados por la fiscalía, para efectos de verificar si las hipótesis presentadas por la defensa podían salir avantes, sin contar que también han desatado apelaciones que tienen que ver con otras incidencias procesales.

Respecto de esa manifestación la Corte encuentra discutible la existencia de algún factor que ponga en entredicho la imparcialidad de los funcionarios o afecte la credibilidad y confianza de la comunidad en el cometido de justicia que debe animar la labor judicial. Para quien conozca así sea someramente la naturaleza y dinámica del sistema acusatorio, se halla claro que por ocasión de los principios de inmediación, publicidad y concentración, pruebas como tales son únicamente las que se practican en curso del juicio oral, repudiado como se halla el principio de permanencia de la prueba, propio de los regímenes inquisitivos o mixtos derogados.

En los casos en los cuales se termina extraordinariamente el proceso, sea por el camino de los acuerdos, o a través del mecanismo de allanamiento a cargos, está claro que para preservar los principios de legalidad y presunción de inocencia, deben ofrecerse elementos de juicio que verifiquen un mínimo de existencia del delito y responsabilidad del procesado.

Pero esos elementos de juicio (elementos materiales probatorios, evidencia física o informes), no son, ontológica y jurídicamente hablando, pruebas en estricto sentido, ni pueden valer como tales en la eventualidad de que se realice el juicio. Por manera que, aún si los elementos de juicio en cuestión abarcan no solo a Riaño Aguiar y Astudillo Gutiérrez, sino a los acusados BEATRIZ VILLALBA BETANCUR, ALEXANDER PUERTA TRIANA, DIEGO ESCOBAR RUIZ y ARMANDO HERMOSA TOVAR, e incluso si el análisis de ellos obliga considerar la posible participación de éstos en los hechos, ello de ninguna manera se constituye en prejuzgamiento o anticipación de criterio, por la potísima razón que son otros muy diferentes los factores a tomar en cuenta para determinar, en sede del proceso ordinario y dentro de la dinámica del juicio oral, la intervención y responsabilidad penal de quien no se allanó a los cargos o acordó con la fiscalía. En otras palabras, cuando el tribunal aborde, en segunda instancia, el examen de la condena decretada en el fallo por el funcionario de primer grado, debe necesariamente acudir, para verificar su legalidad y justeza, a lo demostrado probatoriamente en el juicio y lo argumentado por las partes allí, sin que ninguna incidencia tenga para el efecto la supuesta auscultación efectuada al momento de verificar las decisiones de los jueces que sentenciaron a otros acusados diferentes en virtud de aceptación de cargos o por culminación del juicio.

Aunque los magistrados aportaron copias de las decisiones que en segunda instancia tomaron, en el texto de ellas no se aprecia por parte alguna que hayan anticipado su criterio respecto a la probable participación y responsabilidad de los acusados respecto de quienes está por escucharse los argumentos que sustentan la apelación interpuesta contra la condena que milita en contra de ellos, es decir, de BEATRIZ VILLALBA BETANCUR, ALEXANDER PUERTA TRIANA, DIEGO ESCOBAR RUIZ y ARMANDO HERMOSA TOVAR.

Así, en el auto de segunda instancia del 10 de junio de 2006 fueron abordados temas de naturaleza procesal y jurídica, que incidían de modo directo y preciso en la situación de Javier Augusto Rendón Benjumea y Norbey García Orozco, por incompetencia del juez de control de garantías, lo mismo que por presuntas inconsistencias en la formulación de la imputación. En la sentencia de segunda instancia del 24 de octubre de 2006, que definió la apelación interpuesta respecto de la condena contra Gerardo Riaño Aguiar, quien había aceptado la imputación, se decidió frente a las inconformidades de la defensa, esencialmente, sobre la dosificación punitiva, sin alusión alguna a los aquí enjuiciados.

En el auto del 1º de noviembre de 2006, el tribunal, también con participación de los magistrados que expresaron su impedimento, resolvió la apelación contra la decisión del juez de conocimiento que no dispuso la entrega de todos los elementos materiales probatorios con que contaba la fiscalía, sin que se hubiese hecho valoración probatoria de ninguna clase, sino jurídica, en torno al problema del momento en que se agota el deber de la fiscalía de descubrir todos los que tiene en su poder.

En el fallo del 27 de noviembre de 2006, que desató el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria emitida respecto de José Omar Astudillo, sí existe referencia a uno de los aquí procesados, Armando Hermosa Tovar, pero en estricto sentido no es constitutiva de anticipación de criterio alguno en torno a la situación de éste, sino apenas la necesaria para refrendar el compromiso del citado Astudillo.

De la siguiente manera discurrió el tribunal: “Según estipulación probatoria realizada no en la audiencia preparatoria sino al comienzo del juicio oral, se dio por probado que las huellas de origen dactilar que aparecen en el contrato de compraventa del camión de placas SQK-151, corresponden a JOSÉ OMAR ASTUDILLO y a RUBÉN ZAPATA ÁLVAREZ; además, se aceptó que este individuo ZAPATA ÁLVAREZ tiene una identidad diferente porque su verdadero nombre es ARMANDO HERMOSA TOVAR, es decir, una de las personas que pertenecen a la Teófilo Forero y que ocupó la casa que fue alquilada en Dosquebradas por el ya sentenciado JAVIER AUGUSTO RENDÓN BENJUMEA.

Qué significa lo anterior, pues nada más ni nada menos que el referido contrato es falso por haberse celebrado con una persona que tenía alterada su identidad; pero además, que quien se hizo pasar como supuesto comprador es persona con un compromiso directo en este crimen al ser también acusado por la Fiscalía en calidad de coautor”. Adviértase que la señalada alusión a HERMOSA TOVAR descansa en el análisis de una particular situación que comprometió a José Omar Astudillo y que la referencia a su relación con la delincuencia que es objeto de juzgamiento descansa en la circunstancia de en ese sentido haber sido acusado por la fiscalía, mas no porque en tal sentencia se hubiese abordado a profundidad o con la entidad necesaria como para comprometer la imparcialidad y sindéresis de los magistrados, algo atinente a la responsabilidad de HERMOSA TOVAR.

De otra parte, la evaluación que se hizo en esa sentencia de segunda instancia del testimonio de Onaira Cometa Reyes tampoco estuvo dirigida a examinar el caso de los acusados en esta actuación. Estas las razones que dan pie a la Corte para declarar infundada la manifestación de impedimento conjunto, expresada por los citados Magistrados en virtud de este asunto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento conjunto que en razón del presente asunto han manifestado los Magistrados del Tribunal Superior de Pereira, doctores JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE e IVANOV ARTEAGA GUZMÁN, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. 26.246. � Radicado 25.407 � Véanse, entre otros, los proferidos el 8 -11-07, radicado 28.648; 14-11-07, radicado 28.633; y 16-11-07, radicado 28.735 � Auto del 9 de mayo de 2007, radicado 27.308 � Auto del 7 de marzo de 2007, radicado 26.853 � Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 28.641 �Este dato no es imperceptible, no es intrascendente: Pone de relieve la imparcialidad del juez, como lo precisará la Sala. �La incompatibilidad sugiere una relación objetiva entre las actividades de juzgamiento sucesivas. �CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-095 de 2003 �Cfr. Auto del 19/10/2006, Rad. núm. 26243