PAGE 11 Casación Rad. N° 31041 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 31041 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARIA ELENA CAICEDO DE VÁSQUEZ contra la sentencia de 30 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- MARÍA ELENA CAICEDO DE VÁSQUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que fuera condenado al reajuste de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el verdadero ingreso base de liquidación que debió ser calculado sobre las últimas cien semanas de cotización según el Acuerdo 049 de 1990, e incluyendo el número real de aportes en ese lapso, y con el porcentaje legal del 87%.

Pidió además intereses moratorios e indexación. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que estuvo afiliada al ISS entre el 1° de julio de 1984 y diciembre de 1999 para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte. Cotizó 1211 semanas, y la base salarial de cotización en los dos últimos años fue de $2’500.000,oo mensuales de enero a junio de 1998; $3’750.000,oo de julio a diciembre de 1998 y $4’729.200,oo de enero a diciembre de 1999, para un total de $94’250.400,oo en las últimas 100 semanas.

Al entrar en vigencia el sistema de seguridad social tenía más de 35 años de edad, por lo que se encuentra cobijada por el régimen de transición. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones; manifestó frente a la mayoría de los hechos la necesidad de ser probados. Propuso como excepciones de mérito la de inexistencia de la obligación y la innominada. 3.- Mediante sentencia de 3 de mayo de 2005, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, fijó el monto de la pensión de vejez de la actora en la suma de $3’300.369,oo a partir del 1° de enero de 2000, y condenó al ISS al pago de la diferencia pensional estimada en $2’541.617,oo mensuales desde esa fecha, más los reajustes legales.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por las partes, revocó los numerales 1°, 2°, 5° y 6° del fallo del Juzgado y absolvió a la demandada de todos los cargos elevados en su contra. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que no era procedente acceder a la petición de la actora de que la pensión de vejez fuera liquidada con base en los aportes realizados en las últimas 100 semanas, pues de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para quienes quedaron cobijados por el régimen de transición y les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho era “el promedio de devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si ese fuere superior”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, modifique la sentencia de primer grado en el sentido de que el IBL para determinar el monto pensional inicial sea de $3’672.938,oo esto es, el 90% del promedio de las últimas 100 semanas de cotización, en aplicación de los artículos 12 y 20 parágrafos 1° y 2° del Acuerdo 040 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Con el segundo cargo pretende la casación total del fallo de segundo grado, y que en sede de instancia, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de vejez “determinando que el monto de su pensión es el resultado del promedio del ingreso base real de cotización entre la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y el tiempo que a esa fecha le faltaba para adquirir su derecho pensional o el promedio de todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE, tal como lo ordena la parte inicial del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se deberá tener en cuenta las semanas reales de cotización y un 90% del porcentaje de liquidación sobre el IBL calculado, ordenando el pago de las diferencias pensionales que resulten desde el 1 de Enero de 2000 y con los reajustes legales correspondientes”; más los intereses moratorios.

CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “POR FALTA DE APLICACIÓN del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, artículos 12 y 20 parágrafo 1° y 2° a causa de una interpretación errónea del Artículo 36 de la ley 100 de 1993, incisos 2° y 3° y en relación inmediata con los Artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993”. En el desarrollo afirma el censor que a la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición, el cálculo del monto pensional debía ser efectuado de conformidad con los artículos 12 y 20 parágrafos 1° y 2° del Acuerdo 049 de 1990, con “el promedio de los ingresos de los dos últimos años, dividiendo por cien y multiplicando por el factor 4.33 y aplicando el 90% por cuanto la demandante había cotizado 1.378 semanas”.

Asevera que sólo se podría avalar el cálculo hecho por el ISS, si el monto pensional liquidado en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fuere superior al resultante según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues la Ley 100 consagra el principio de favorabilidad en materia pensional. “Lo cual significa que el aval dado por el Ad quem sólo era procedente si la pensión calculada por la demandada hubiera resultado superior a la calculada en aplicación de las normas que se estiman violadas, o aún si se consideraba que no eran aplicables, debió, para dar dicho aval, calcular la pensión con base en todo el tiempo de cotización para ver si ésta resultaba superior a aquella.

Pero omitió lo uno y lo otro: ni aplicó la normatividad que debía aplicar, ni revisó la liquidación hecha por la demandada que entre otras cosas sólo tomó parte de los ingresos reales sobre los cuales efectivamente cotizó la demandante y arbitrariamente calculó el IBL sólo con una parte de esos ingresos y no tuvo en cuenta todas las semanas de cotización”.

La réplica por su parte manifiesta que las pretensiones del libelo inicial son distintas a las consignadas en la demanda de casación, por lo que se introduce un medio nuevo que afecta el derecho de defensa de la entidad demandada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal sustentó su decisión absolutoria frente a la pretensión de la actora de que el Ingreso Base de Liquidación Pensional, fuera calculado teniendo en cuenta las últimas 100 semanas de cotización en aplicación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en la consideración de que en su caso por ser beneficiaria del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el régimen de pensiones previsto en dicha normatividad, “será determinado por el promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si ese fuere superior”.

Ese razonamiento del Juzgador Ad quem resulta conforme con lo previsto en el artículo 36 de la normatividad del Sistema de Seguridad Social, y con el entendimiento dado por esta Sala de la Corte a dichas preceptivas, toda vez que en numerosas decisiones ha sentado el criterio de que el régimen de transición de la pensión de vejez, amparó a sus beneficiarios en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto pensional, aspectos que continúan regulándose por el régimen anterior que les era aplicable; pero no frente a las reglas para calcular el I.B.L., pues para esos efectos hay que regirse por lo consignado en la Ley 100.

Para el sub lite lo regula el inciso tercero de la disposición en comento, que fue la norma que acertadamente aplicó el Tribunal, y que es del siguiente tenor: “Artículo 36. Régimen de Transición. “… “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Para ilustrar lo anterior basta citar la sentencia de 23 de abril de 2003, rad. N° 19459, donde dijo la Corporación: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Por último se ha de advertir que el censor insinúa que el Tribunal no verificó si en su caso el I.B.L. calculado sobre todo el tiempo cotizado era superior; sin embargo, ese aspecto no fue examinado por el Tribunal en cuanto no fue objeto de la pretensión de la demanda ni solicitado en la apelación, pues la controversia tal como fue plantada por la parte actora giraba en torno a la aplicación para el cálculo del I.B.L. de las normas del Acuerdo 049 de 1990 y fue eso lo que se dirimió en la sentencia gravada.

Por las razones anteriores, se concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia “POR APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en relación inmediata con su artículo 21 y con el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, artículos 12 y 20 parágrafo 1° y 2°”.

Los errores fácticos manifiestos que le atribuye al fallo son los siguientes: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el cálculo de la pensión que reconoció la demandada a la demandante se efectuó correctamente con los ingresos salariales base de cotización reales. “2. Dar por demostrado sin estarlo que el cálculo de la pensión que reconoció la demandada a la demandante se efectuó correctamente teniendo en cuenta las semanas de cotización totales que efectivamente efectuó la demandante.

“3. Dar por demostrado sin estarlo que el cálculo de la pensión que reconoció la demandada a la demandante se efectuó correctamente teniendo en cuenta el porcentaje de liquidación de acuerdo a las semanas reales de cotización. “4. Dar por demostrado sin estarlo que el cálculo de la pensión que reconoció la demandada a la demandante era superior a la pensión de la demandante calculada sobre la base de toda su historia laboral de cotización”.

Como prueba erróneamente apreciada señala la Resolución N° 014878 de 25 de octubre de 2000. Como elementos de juicio omitidos por el Tribunal cita la Historia Laboral de la demandante (fls. 443 a 596); los folios 474 a 477 y 252 sobre otras cotizaciones que no figuran en la primera relación. Folios 452 a 453 donde constan los salarios sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, y los folios 65 a 70 que contienen los salarios de cotización por todo el tiempo laborado.

Documentos de folios 572 a 578 correspondientes a la hoja de prueba sobre la cual se liquidó la pensión de la demandante. Y documentos de folios 684 y 689, 690, 691 y 692 que contienen la apelación de la demandada y la nueva hoja de prueba reliquidando la pensión de la demandante y solicitando su aceptación al interponer la apelación. En la sustentación asevera el impugnante que en el entendimiento de que la norma a aplicar para calcular el IBL era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evidente que el Ad quem “incurrió en los errores protuberantes señalados, ya que se puede apreciar de la hoja de prueba visible a folio 572 que la demandada no tuvo en cuenta el ingreso base real de cotización sino que lo recortó arbitrariamente; del documento de folio 575 se aprecia cómo se produjo el recorte que se hizo de los salarios reales de cotización desde el 1° de Enero de 1996 al 31 de Diciembre de 1999; de esos mismos documentos se aprecia que sólo se tuvieron en cuenta 998 semanas de cotización. Sin embargo de los documentos de folios 443-596, 474-477 y 252 se comprueba que el total de semanas de cotización fue de 1.378 y no de 998, por lo que el porcentaje de liquidación tenía que ser el 90% sobre el IBL respectivo.

De los documentos de folios 65 a 70 y de 452-453 se demuestra cuáles fueron los salarios reales sobre los que se cotizó entre 1994 y 1999, los que fueron disminuidos notoriamente por la demandada”. Más adelante sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado los documentos acusados como pasados por alto, habría concluido que la pensión fue mal liquidada “lo cual incluso reconoció la propia demandada, así se desprende de la apelación que hizo de la Sentencia de Primer Grado, tal como lo prueban los documentos de folios 684 y 689, 690, 691 y 692 que contienen la apelación de la demandada y la nueva hoja de prueba reliquidando la pensión de la demandante y solicitando su aceptación al interponer la apelación- aún aceptando que la norma aplicada por la demandada para liquidar la pensión de la demandante era la correcta.

En tales condiciones no habría avalado esa liquidación y habría ordenado que se hiciera correctamente y más aún tenía que liquidar con todo el tiempo de cotización laboral con la actualización legal ordenada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar cuál de las dos pensiones era más favorable a la demandante tal como lo señalan inequívocamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”.

El opositor a su vez esgrime que se acusa al Tribunal de haber dejado de apreciar pruebas que fueron consideradas en la sentencia. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El aspecto básico decidido por el Tribunal fue de orden jurídico, atinente a la normatividad aplicable a la actora para efectos de calcular el ingreso base de liquidación pensional; y como encontró que no le asistía razón en su aspiración de que el I.B.L. fuera calculado teniendo en cuenta las últimas cien semanas de cotización por las razones arriba expuestas, procedió a revocar el fallo del Juzgado sin argumentaciones adicionales por cuanto entendió que las razones de derecho esgrimidas eran suficientes.

Luego, no pudo haber incurrido el Tribunal en errores manifiestos respecto de hechos que no examinó, lo cual dicho sea de paso resulta razonable, por cuanto las pretensiones de reliquidación pensional estaban fincadas en una norma que no era la aplicable, conforme se dejó expuesto en el cargo precedente. Ahora bien, la censura pretende que se tenga como confesión, lo expuesto por el apoderado judicial de la entidad de seguridad social demandada en el escrito de sustentación del recurso de alzada, lo cual no es admisible dado que conforme al artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral en virtud del principio de integración previsto en el artículo 145 del Estatuto Procesal Laboral, sólo se admite confesión por los apoderados judiciales en las condiciones allí contempladas.

Finalmente es de advertir como se hizo con ocasión del cargo primero, que la verificación del I.B.L. calculado sobre todo el tiempo cotizado para determinar si era superior, fue un aspecto no tratado en el fallo por no ser objeto de la controversia. Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por MARÍA ELENA CAICEDO DE VÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia